Hof 's-Hertogenbosch, 18-03-2014, nr. HD 200.113.003/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 mei 2010.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 29 augustus 2012;

- de memorie van grieven van [appellante] van 27 november 2012 met een productie;

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Buva van 5 maart 2013;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 14 mei 2013.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gaat [appellante] mede in op het principaal appel (punt 1 - 17). Gelet op het bepaalde in artikel 347 lid 1 Rv (twee-conclusie- regel) laat het hof dit gedeelte van de memorie buiten beschouwing.

De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 6 juni 2012 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

Deze vaststelling luidt als volgt:

Buva voert een groothandel in onder meer ramen en deuren van gehard glas. Voor het produceren van dubbel glas maakt Buva gebruik van zogenaamde kitkaders, die ervoor zorgen dat de ramen luchtdicht gefabriceerd kunnen worden. Op jaarbasis heeft Buva behoefte aan ruim 60.000 stuks. De productie van kitkaders vindt plaats doordat vloeibare kunststof in speciaal daarvoor ontworpen matrijzen wordt gespoten. Na verharding wordt het kitkader uit de matrijs gehaald.

Buva heeft in de loop van 2003 overleg gevoerd met [appellante] over de productie en levering van (de matrijzen voor) deze kitkaders.

Na het uitbrengen van een eerste offerte heeft er tussen partijen op 18 maart 2004 een gesprek plaatsgevonden, waarna [appellante] op 23 maart 2004 een gewijzigde offerte heeft uitgebracht (offertenr. [offertenummer 1.], productie 36 van [appellante]). Na een gesprek op 24/25 maart 2004 is een volgende aangevulde offerte uitgebracht en wel op 25 maart 2004 (offertenr. [offertenummer 2.]).

Op 19 april 2004 heeft wederom een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarna door [appellante] op 23 april 2004 een volgende gewijzigde offerte is uitgebracht, offertenr. [offertenummer 3.]. Bij de opmerkingen sub 7 werd verwezen naar de tussen partijen besproken toleranties inzake hoogte en evenwijdigheid van de kitkaders. In onderdeel 7 werd daaromtrent opgenomen:

“7. Tolerantie van hoogte en evenwijdigheid (resp. 15 +/- 0,02 mm en 0,03 mm) zijn ook voor het huidige ontwerp met coring nog steeds zeer krap. [appellante] zal het gereedschap zoveel mogelijk optimaliseren. Komt er een situatie dat [appellante] het gereedschap 0,01 à 0,03 mm verder moet tunen is dit praktisch niet meer mogelijk. “Harde” garanties op dit soort toleranties over de volledige omtrek van een produkt zijn dus in deze fase van het produkt onmogelijk. Let wel, [appellante] heeft wel ruim voldoende vertrouwen in het ontwerp dat zij een functioneel goed produkt kan produceren.

8. Toleranties van het definitieve ontwerp nog ter goedkeuring aan [appellante].”

Vervolgens heeft op 15 juli 2004 nader overleg tussen partijen plaatsgevonden. Daarin is gesproken over een hoogte van 15.06 +/- 0,04 mm [bedoeld is: 15.05, hof] en een evenwijdigheid van 0,05 mm. De kern van hetgeen is besproken op 15 juli 2004 is weergegeven in een e-mail van 20 augustus 2004 van de heer [medewerker van appellante] van [appellante] aan de heer [medewerker van BUVA] van Buva.

Op 24 augustus 2004 heeft Buva een order geplaatst bij [appellante]. In de bestelopdracht is opgenomen

“Conform offerte [offertenummer 3.] - 23.04.2004” [bedoeld is: [offerte], hof].

Als bijlagen zijn, zo staat in de bestelopdracht, bij die bestelopdracht gevoegd:

“2 def. tekeningen,

offerte [offertenummer 3.]

e-mail meeting 15.07.04”

In de offerte van [appellante] staat vermeld:

“Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald zijn op al onze offertes en leveringen door onze sektie Metaal van toepassing (…) en door onze sektie Kunststoffen: de Algemene Voorwaarden van de Producenten Vereniging Thermoplasten (PVT) onderdeel van de Federatie NRK (…)”

In de bestelopdracht van Buva staat vermeld:

“(…) Door acceptatie van deze inkoopopdracht verklaart u alleen de BUVA algemene inkoopvoorwaarden, (…) van toepassing te zijn.”

In deze procedure stelt Buva dat [appellante] er niet in is geslaagd het product te leveren zoals vermeld in de bestelopdracht van 24 augustus 2004, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Op grond hiervan vorderde Buva in eerste aanleg:

een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

[appellante] heeft de vorderingen van Buva bestreden. Zij heeft daarbij met name aangevoerd dat ten aanzien van de toleranties inzake de hoogte en de evenwijdigheid van de kitkaders een voorbehoud van haar kant gold, zodat geen sprake is van wanprestatie. Verder heeft [appellante] zich beroepen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 mei 2010 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 7 april 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn (r.o. 4.4.). Met betrekking tot de nader vastgestelde toleranties gold naar het oordeel van de rechtbank geen (nieuw) voorbehoud (r.o. 4.9.), terwijl het door [appellante] vervaardigde product ook van de overeenkomst afweek ten aanzien van de afschuifkracht en andere maten en toleranties (r.o. 4.11.). De rechtbank concludeert dat [appellante] er niet in is geslaagd een product te leveren dat voldeed aan de tussen partijen overeengekomen specificaties en toleranties, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellante] die daardoor in beginsel gehouden is tot schadevergoeding (r.o. 4.12.).

De rechtbank heeft de vorderingen van Buva toegewezen, voor zover deze - kort gezegd - niet vielen onder het door [appellante] gehanteerde exoneratiebeding. De vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.

De eerste grief van [appellante] in het principaal appel betreft het oordeel van de rechtbank over het door [appellante] gestelde voorbehoud ten aanzien van de toleranties en het niet voldoen van het product aan de overeenkomst. Haar tweede grief betreft het passeren van haar bewijsaanbod. [appellante] vordert alsnog afwijzing van de vorderingen van Buva en veroordeling van Buva tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis inmiddels aan Buva heeft betaald.

De grief van Buva in het incidenteel appel betreft het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. Buva vordert bekrachtiging van het vonnis van 6 juni 2012 voor zover daarbij haar vorderingen zijn toegewezen en daarnaast alsnog toewijzing van haar vordering tot betaling van een bedrag van € 207.570,85 aan schadevergoeding. De vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten wordt door Buva niet vermeld, zodat deze vordering in hoger beroep niet aan de orde is.

In haar toelichting op grief I in het principaal appel gaat [appellante] vooral in op het oordeel van de rechtbank over de vraag of ten aanzien van de toleranties voor de afmetingen van hoogte en evenwijdigheid het voorbehoud in opmerking 7. van de offerte van 23 april 2004 onderdeel uitmaakt van de uiteindelijke bestelopdracht van 24 augustus 2004. In eerste aanleg heeft de discussie tussen partijen zich daar ook op toegespitst. Daarnaast komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.11. van het eindvonnis van 6 juni 2012 over het niet voldoen van de afschuifkracht van de kitkaders (mvg punt 30). Volgens [appellante] was dit een vrij algemeen verwijt dat door Buva niet was onderbouwd. [appellante] ontkent het bij gebrek aan wetenschap. [appellante] voegt hieraan toe dat partijen van mening hebben verschild over de invloed en oorzaak van de afschuifkracht.

Naar aanleiding van dit laatste heeft Buva aangevoerd dat ook indien [appellante] terecht een beroep zou kunnen doen op het voorbehoud in de offerte van 23 april 2004, sprake is van een toerekenbare tekortkoming omdat de toleranties met betrekking tot de afschuifkracht van de kitkaders werden overschreden en het voorbehoud geen betrekking had op deze toleranties. Buva verwijst hierbij naar hetgeen zij hierover in haar dagvaarding in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (mva/mvg punt 37-40).

Het hof overweegt hierover het volgende. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Buva vermeld dat met betrekking tot de afschuifkracht van de kitkaders en andere overeengekomen maten en toleranties afwijkingen werden gemeten (punt 11). In dit onderdeel wordt verwezen naar een e-mail van [appellante] van 11 januari 2005 (prod. 6) waarin onder meer is vermeld:

Hierna wordt er door een gewicht op de kaders aan te brengen gekeken bij welke kracht de kaders afschuiven. In het geval van de kaders van [appellante] ligt deze kracht bij ongeveer 30 kg. Eis is 48 kg.

Daarnaast heeft Buva in de dagvaarding in eerste aanleg aangevoerd dat de problematiek zich mede toespitste op een tekortschietende afschuifkracht (punt 16). Hierbij heeft Buva verwezen naar een fax van [appellante] van 10 juni 2005 (prod. 12). Daarin is onder meer vermeld:

Tijdens het gesprek van 7 juni 2005 is de problematiek rond het kitkader besproken. Deze problematiek spitst zich toe op de kaderhoogte en -evenwijdigheid. Volgens Buva is de nauwkeurigheid van de hoogte en evenwijdigheid onlosmakelijk verbonden met de benodigde afschuifkracht. Een kracht die van cruciaal belang is voor het functioneren van het product.

Vervolgens wordt in deze fax een voorstel voor het uitvoeren van afschuifkrachttesten geformuleerd.

Gelet op deze van [appellante] zelf afkomstige correspondentie kan [appellante] met betrekking tot het gestelde niet aan de eisen voldoen van de afschuifkracht van de kitkaders thans niet volstaan met een enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap.

Door Buva is in haar dagvaarding in eerste aanleg naast de kwestie van de toleranties voor hoogte en evenwijdigheid ook het niet voldoen van de afschuifkracht als toerekenbare tekortkoming van de kant van [appellante] aangevoerd. In eerste aanleg heeft [appellante] dit verwijt niet genoegzaam gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank dit als vaststaand heeft aangenomen. In haar memorie van grieven heeft [appellante] dit verwijt opnieuw niet voldoende gemotiveerd betwist. Blijkens de inhoud van de hiervoor genoemde e-mail van 11 januari 2005 vloeide (ook) volgens [appellante] uit de tussen partijen overeengekomen specificaties een bepaalde afschuifkracht voort (48 kg). Buva heeft in eerste aanleg weliswaar veel meer aandacht besteed aan de kwestie van de toleranties van hoogte en evenwijdigheid, maar dat laat onverlet dat zij ook het probleem van de ontoereikende afschuifkracht aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Dit probleem was [appellante] bekend; dat geldt ook voor de relevantie ervan. Het lag onder deze omstandigheden op de weg van [appellante] om aan te geven dat haar product op het punt van de afschuifkracht wel voldeed aan de overeengekomen eisen dan wel dat het niet daaraan voldoen geen grond is voor de stelling dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het een noch het ander heeft [appellante] gedaan. [appellante] heeft evenmin aangevoerd dat deze tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt.

De consequentie hiervan is dat enerzijds Buva het niet voldoen van de afschuifkracht van het kitkader als grondslag voor haar vorderingen voldoende heeft onderbouwd en anderzijds dat [appellante] deze grondslag onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit betekent dat de kwestie van het voorbehoud met betrekking tot de toleranties voor hoogte en evenwijdigheid geen afzonderlijke bespreking behoeft en dat grief I wordt verworpen. Bewijslevering met betrekking tot het al dan niet vervallen zijn van dat voorbehoud is daarmee evenmin aan de orde zodat ook grief II in het principaal appel wordt verworpen.

De grief van Buva in het incidenteel appel betreft de toepasselijkheid van de door Buva gehanteerde Algemene Voorwaarden van de Producenten Vereniging Thermoplasten (PVT-voorwaarden). Buva stelt dat zij de toepasselijkheid van de PVT-voorwaarden heeft verworpen door de vermelding op de bestelopdracht:

Door acceptatie van deze inkoopopdracht verklaart u alleen de BUVA algemene inkoopvoorwaarden, (…) van toepassing te zijn.

Volgens Buva heeft zij hiermee de voorwaarden van [appellante] uitdrukkelijk van de hand gewezen, als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Buva voert hierbij aan dat deze clausule met hetzelfde lettertype en -grootte op de bestelopdracht is afgedrukt en dat [appellante] juist hierop haar goedkeuringsstempel heeft geplaatst, terwijl de verwijzing van [appellante] is opgenomen in een standaardprint in klein, afwijkend lettertype onderaan haar briefpapier.

[appellante] heeft de incidentele grief van Buva betwist. Beide partijen verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar literatuur en jurisprudentie.

Met de rechtbank en partijen gaat het hof ervan uit dat hier sprake is van een geval als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Hierin is bepaald dat indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing - in dit geval: die van Buva - geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden - de PTV-voorwaarden - uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Naar het oordeel van de rechtbank dient het toepasselijk verklaren van de eigen algemene voorwaarden en daarmee het van de hand wijzen van algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk aan de orde gesteld en derhalve duidelijk kenbaar gemaakt te worden. De enkele vermelding dat door acceptatie van de inkoop alleen de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet als zodanig worden aangemerkt.

Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat aan de verwijzing door Buva naar haar algemene voorwaarden geen werking toekomt, zodat op de overeenkomst tussen partijen de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn.

Het hof deelt deze conclusie van de rechtbank. De verwijzing naar de eigen voorwaarden in de bestelopdracht van Buva houdt weliswaar een impliciete afwijzing van andere algemene voorwaarden dan haar eigen voorwaarden in, maar niet een uitdrukkelijke afwijzing als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Wil sprake zijn van een dergelijke uitdrukkelijke afwijzing, dan zal duidelijk moeten zijn dat andere voorwaarden worden afgewezen en welke voorwaarden worden afgewezen. Het moge zo zijn dat de huidige regeling, zoals in de literatuur wel wordt aangevoerd, niet goed is afgestemd op de dagelijkse praktijk van het handelsverkeer, maar dat laat onverlet dat het op dit moment wel de geldende regeling is. Aan de parlementaire geschiedenis en aan de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497) zijn naar het oordeel van het hof geen argumenten te ontlenen die het standpunt van Buva in deze aangelegenheid ondersteunen. De wijze waarop in dit geval de verschillende verwijzingen in aanbod en aanvaarding zijn opgenomen, zijn voor de toepassing van artikel 6:225 lid 3 BW niet relevant. Waar het om gaat, is dat de afwijzing van de PVT-voorwaarden door Buva niet (voldoende) uitdrukkelijk is geschied. Aan de precieze plaatsing van het stempel op de bestelopdracht kan naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Met dat stempel is kennelijk een akkoord met de bestelopdracht gegeven; door Buva zijn in dit verband geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [appellante] daarmee heeft beoogd in te stemmen met de voorwaarden van Buva.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de grief van Buva in het incidenteel appel faalt. Voor bewijslevering als aangeboden, is geen grond aanwezig.

Nu zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel de grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. De terugbetalingsvordering van [appellante] wordt gezien dit resultaat afgewezen. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel; voor het incidenteel appel geldt dat voor Buva.

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Buva begroot op € 4.836,= aan vast recht en op € 3.263,= aan salaris advocaat;

veroordeelt Buva in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en

A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.