Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, nr. 200.094.714/01

Na genoemd incidenteel arrest zijn de navolgende processtukken genomen:

Vervolgens hebben partijen op 8 januari 2013 de stukken aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. In de gevoegde zaak was op dat moment nog niet om arrest gevraagd.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

De rechtbank heeft de v.o.f. niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen die beslissing zijn geen grieven gericht. In de memorie van grieven hebben [appellanten] expliciet aangegeven dat zij zich bij die beslissing neerleggen. In de navolgende processtukken zijdens [appellanten] wordt de v.o.f. ook niet meer als procespartij genoemd.

Het hof zal dan ook de v.o.f. niet-ontvankelijk in haar appel verklaren.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.19) van het beroepen vonnis van 25 mei 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van dit geschil relevant en aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

De gemeente heeft op 7 maart 2006 een aankondiging gepubliceerd van een openbare Europese aanbesteding terzake van

Geïnteresseerden konden het bestek tegen betaling van € 200,- opvragen. Het bestek bepaalt in hoofdstuk 1.3:

In het bestek staat in het hoofdstuk Opdrachtverlening (3.8) in punt 3:

[appellanten] hebben gesteld dat de gemeente de hun gegeven opdracht weliswaar mocht opzeggen, doch niet zonder dat zij de schade van [appellanten], berekend volgens artikel 14 lid 10 UAV vergoedt.

De gemeente heeft dit betwist en gesteld dat zij op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 9.1 van het contract, namelijk de naderhand gebleken hogere kosten van de ondergrondse zelfpersende wisselcontainers - verder aan te duiden als OPC's - de overeenkomst mocht opzeggen zonder enige vergoeding schuldig te zijn. Dit standpunt heeft de rechtbank verworpen en daartegen richt zich grief I in incidenteel appel, eerste gedeelte, verder aan te duiden als grief 1A in het incidenteel appel.

De rechtbank heeft vervolgens paragraaf 14 lid 7 en lid 10 UAV tot uitgangspunt genomen voor de schadeberekening. Tegen dit oordeel richt zich de tweede helft van grief I in incidenteel appel, verder aan te duiden als grief IB.

De rechtbank heeft voor de berekening van de schade alleen percee1 in aanmerking genomen omdat een opdracht voor perceel door de gemeente niet is gegeven en de gemeente geen gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat perceel ook gegund zou worden.

Tegen deze beslissing richt zich grief I in principaal appel.

De rechtbank heeft de schade als berekend door uit te gaan van een winstpercentage van 5% en daarnaast voor gemiste algemene kostendekking 5% toe te kennen, een en ander te verhogen met de reeds gemaakte kosten. Die laatste post heeft de rechtbank geschat op € 10.000,-.

Grief II in principaal appel verzet zich tegen toewijzing van de helft van de gevorderde algemene kosten - oftewel 5% - voor de dekking van de algemene kosten, terwijl grief III in principaal appel zich richt tegen het door de rechtbank toegekende bedrag voor reeds gemaakte kosten. Die grief heeft uitsluitend betrekking op de gevoegde zaak van KTK tegen BWaste. De rechtbank heeft de vordering van KTK afgewezen. Voor zover het hof enig deel van de vordering van KTK alsnog toewijsbaar acht vorderen [appellanten] dat de gemeente zulks feitelijk dient te betalen.

Grief IV in principaal appel ten slotte heeft betrekking op de proceskostencompensatie en de bewoordingen van het dictum.

De rechtbank heeft de gemeente derhalve gehouden geacht tot betaling van een schadevergoeding van € 78.542,10 aan de [appellanten] Dit bedrag mocht verrekend worden met de door de gemeente reeds betaalde eerste termijn van € 162.329,50, zodat [appellanten] per saldo nog € 83.786,88 aan de gemeente diende terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 mei 2008.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat noch artikel 9 lid 1 van het contract noch artikel 21.1 van de inkoopvoorwaarden van de gemeente bepalen dat ingeval sprake is van bijzondere omstandigheden de gemeente de overeenkomst mag beëindigen zonder verder ergens toe gehouden te zijn. In deze bepalingen staat niet meer dan indien van zulke omstandigheden sprake is, partijen met elkaar in overleg dienen te treden en dat, als zij er alsdan niet uitkomen, zij hun probleem aan de rechter dienen voor te leggen. Overigens deelt het hof ook het standpunt van [appellanten] dat de omstandigheden waarop de gemeente zich beroept niet van dien aard zijn dat [appellanten] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de contractvoorwaarden niet mag verwachten. De gemeente beroept zich op eerst naderhand gebleken hogere kosten van het ophalen van vuilnis via OPC's omdat het regionaal reinigingsbedrijf Avalex de kosten aanvankelijk verkeerd had berekend. Dit is evenwel een fout binnen het domein van de gemeente - een van de deelnemende gemeenten aan Avalex - die zij voor haar risico dient te nemen en niet kan afwentelen op haar contractuele wederpartij. De gemeente had de kosten beter dienen door te rekenen alvorens zij de aanbestedingsprocedure startte, of ten laatste, voordat zij het contract met [appellanten] tekende.

Ook het beroep op artikel 3.7 van bestek in de aanbestedingsprocedure - dat bepaalt dat de gemeente de aanbesteding kan stop zetten en dat alsdan de inschrijvers geen enkele vergoeding kunnen claimen - kan de gemeente niet baten. De gemeente heeft nu eenmaal de aanbesteding niet stop gezet, maar heeft een contract gesloten. Met de sluiting van het contract is genoemd artikel uit het bestek uitgewerkt.

Grief 1A zijdens de gemeente faalt dan ook op alle fronten.

De gemeente was wel bevoegd om het werk in onvoltooide toestand op te zeggen. Dat volgt zowel uit paragraaf 14, zevende lid, van de UAV, als uit artikel 7:764 BW. Het argument van de gemeente dat zij in een zodanig vroeg stadium heeft opgezegd dat er nog geen sprake was van een werk, snijdt geen hout. Dat er nog geen fysiek onderdeel geleverd was, maakt niet dat [appellanten] niet al met het werk begonnen waren. Overigens zou een andersluidend oordeel de gemeente ook niet baten nu alsdan teruggevallen zou moeten worden op artikel 7:764 BW, dat in het eerste lid bepaalt dat de opdrachtgever weliswaar te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen, doch daaraan in het tweede lid een vergoedingverplichting koppelt die grotendeels overeenstemt met paragraaf 7 lid 10 van de UAV 1989.

Ook grief 1B zijdens de gemeente treft geen doel.

[appellanten] stelt dat sprake is van één opdracht terwijl de gemeente heeft betoogd dat sprake is van twee geheel separate opdrachten waarbij het de gemeente geheel vrij stond om de opdracht voor perceel 2 al dan niet te verlenen.

Het hof is van oordeel dat hier noch van het één, noch van het ander sprake is.

De opdracht is verdeeld in twee percelen waarbij in de overeenkomst uitdrukkelijk verschil is gemaakt tussen de modaliteiten voor perceel 1 en perceel 2. Het bepalende document is het tussen partijen gesloten contract en niet de aankondiging van de aanbesteding waarop [appellanten] zich beroept. Indien het contract onduidelijk is, kan voor de uitleg teruggegrepen worden op de stukken uit de aanbestedingsprocedure, doch daarbij komt anders dan [appellante 1] het doet voorkomen geen bepalende betekenis toe aan de aankondiging, in die zin dat die boven de besteksbepalingen zou gaan. Het hof verwijst daarbij naar het arrest Pressetext van het HvJEG/EU (zaak C-454/06, LJN BM1484, r.o. 34 t/m 37).

Het contract bevat over perceel 2 de hiervoor onder 3.7 weergegeven bepalingen. Die komen erop neer dat voor perceel 2 nog een separate opdrachtbevestiging zal moeten worden gegeven en dat het precieze aantal en de locaties van die opdracht nog niet bekend zijn.

Het hof heeft op dit punt geen grote verschillen met de besteksvoorwaarden en de aankondiging -waarvan het hof de relevante passages onder 3.1 en 3.2 heeft geciteerd - aangetroffen.

Geen van deze passages biedt steun voor de opvatting van de gemeente dat perceel 1 als het ware een soort verlengde proef was en dat de gemeente naar aanleiding van de resultaten van perceel alsnog bijna geheel de handen vrij had met perceel 2 en desgewenst ook geheel van perceel 2 kon afzien. De gemeente kon schuiven met het aantal containers en het moment waarop de opdracht zou worden gegeven maar het contract noch de onderliggende aanbestedingsstukken gaan uit van een situatie dat de gemeente alsnog zonder rechtsgevolgen kon bepalen dat in perceel 2 geen OPC's geplaatst zou worden. Nu de rechtbank daarvan wel is uitgegaan, slaagt grief I in principaal appel in zoverre.

In hoeverre dat [appellanten] baat, zal uit het navolgende blijken.

Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van algemene ervaringsregels en schattingen, hetgeen samenhangt met het relatief vroege moment in de uitvoering van de opdracht waarop de gemeente tot opzegging is overgegaan.

Tegen toekenning van gederfde winst ad 5% van de bruto-omzet over perceel I zijn geen specifieke grieven gericht.

Het hof acht ook dat bedrag toewijsbaar. Begroting van de gederfde winst over perceel 2 op eenzelfde percentage doet geen recht aan de onzekerheden die aan die opdracht kleven. Gelet op de onzekerheid betreffende het aantal te leveren containers binnen perceel 2 zal het hof uitgaan van ¾ van 5% van het bruto orderbedrag. In verband met onzekerheid over het tijdstip van de vervolgopdracht en het contant maken van deze eerst in de toekomst te behalen winst (het hof wijst erop dat de opdracht voor Perceel 1 reeds een looptijd had van vijf jaar terwijl perceel 2 eerst na 2010 aan bod zou komen) zal het hof dit bedrag vervolgens met 1/3 verminderen, zodat het hof per saldo uit komt op de helft van aangehouden winstderving over perceel 1, oftewel op 2,5%.

[appellanten] hebben in hun inleidende dagvaarding 10% aan dekkingsbijdrage algemene kosten gevorderd. De rechtbank heeft daar, conform het (verworpen) schikkingsvoorstel van de gemeente de helft - dus een dekkingsbijdrage van 5% - toegewezen. Daarover klaagt grief II in principaal appel waarin [appellanten] stellen dat zij recht hebben op de door hen gevorderde 10%. De gemeente heeft harerzijds de toegewezen 5% dekkingsbijdrage in appel niet aangevochten.

Voor de bijdrage in de algemene kosten geldt, gelijk de gemeente heeft gesteld, dat de opdrachtnemer een vergoeding toekomt voor zover deze kosten niet meer door een vervangende opdracht gedekt kunnen worden. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van [appellanten] dat zij in alle gevallen recht kan doen gelden op een vast percentage vergoeding voor gederfde algemene kostendekking.

Weliswaar ligt de bewijslast in dezen op de opdrachtnemer, dus op de gemeente, immers Artikel 7:764 lid 2 BW - en ook paragraaf 14 UAV 1989 - brengt mee dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde 'voor het gehele werk geldende prijs' dient te worden verminderd met 'de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien', stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer 'een belangrijke mededelingsplicht' (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39, vgl.) ook HR 16 april 2013, LJN BY8728. In dit geval heeft de gemeente bij de conclusie van antwoord betwist dat [appellanten] voor de door hen gestelde 10% algemene kostendekking geen alternatieven heeft kunnen vinden. [appellanten] hadden, in het licht van hun verzwaarde stelplicht, hun op dit punt zo goed als niet gemotiveerde vordering nader moeten inkleden, hetgeen zij, ook in appel, niet hebben gedaan.

Daarop strandt grief II in principaal appel, aangezien er geen reden is om voor perceel 1 een hoger percentage dan 5% toe te kennen voor deze gemiste dekking. Voor perceel 2 heeft de gemeente niets erkend, zodat het hof daarvoor dan ook niets zal toekennen, ook al omdat gelet op de onzekerheden rond de omvang en het tijdstip van die opdracht niet valt in te zien dat deze al door [appellanten] was ingepland en rekening was gehouden met een dekkingbijdrage algemene kosten.

Grief II in principaal appel treft geen doel.

In concreto gaat het om de kosten die KTK B.V. claimt in de gevoegde zaak. KTK B.V. is een onderaannemer van BWaste. BWaste had haar een opdracht gegeven terzake van de levering van de OPC's voor perceel 1. Deze opdracht is door BWaste opgezegd nadat de gemeente de opdracht aan [appellanten] had beëindigd. KTK claimt schade wegens het voortijdig beëindigen van die opdracht en [appellanten] [appellanten] belasten die schadeclaim door aan de gemeente.

De gemeente heeft, met een beroep op artikel 16 lid 1 van het contract, betoogd dat zij daarvoor niet aansprakelijk gesteld kan worden. Dit betoogt faalt evenwel. Artikel 16.1 bevat een vrijwaring voor de gemeente voor claims als gevolg van fouten van de opdrachtnemer. Hier betreft het echter een claim die het gevolg is van handelen van de gemeente zelf waarvoor de gemeente zich niet vrijgetekend heeft.

In de gevoegde zaak heeft het hof bij arrest van heden een bedrag van € 16.490,- toegekend ten laste van BWaste, welk bedrag [appellanten] dan ook terecht claimen van de gemeente.

In zoverre slaagt grief III in principaal appel.

De grieven in principaal appel slagen ten dele. De gemeente dient aan [appellanten] de volgende posten te vergoeden

Winst- en kostenvergoeding perceel 1 conform vonnis rechtbank € 68.542,10

Winstvergoeding perceel 2 (2½ % van € 1.839.414,40) € 45.985,35

Overige vergoeding conform vonnis (niet aangevochten) € 10.000,00

Vergoeding KTK 5% 329.800 € 16.490,00+

Totale vergoeding voor [appellanten] € 141.017,45

Te verrekenen met door de gemeente reeds betaald bedrag ad € 162.329,50-/_

Resteert door [appellanten] te betalen € 21.312,05

Bij deze uitkomst ligt in principaal appel compensatie van de proceskosten voor de hand, zowel in eerste aanleg als in principaal appel, in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

Grief IV in principaal appel treft in zoverre dan ook doel.

In incidenteel appel is de gemeente in het ongelijk gesteld en zal zij in de kosten daarvan veroordeeld worden, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 0,5 maal 1 punt naar tarief IV a € 1.631,- per punt, derhalve € 815,50.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart de v.o.f. niet-ontvankelijk in haar appel;

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 25 mei 2011 voor zover tussen [appellanten] en de gemeente gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:

In conventie

wijst de vorderingen van [appellanten] af;

In reconventie

veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 21.312,05 aan de gemeente, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in incidenteel appel, voor wat betreft het salaris voor de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief vastgesteld op € 815,50 en op nihil aan verschotten;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de overige proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 april 2013.