Zie het bestreden arrest onder 3.1.1 – 3.1.6, hier verkort weergegeven, en rov. 3.8.
HR, 24-02-2012, nr. 10/04744
ECLI:NL:HR:2012:BU9855
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-02-2012
- Zaaknummer
10/04744
- Conclusie
Mr. F.F. Langemeijer
- LJN
BU9855
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2012:BU9855, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑02‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU9855
ECLI:NL:PHR:2012:BU9855, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16‑12‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU9855
Beroepschrift, Hoge Raad, 01‑09‑2010
- Vindplaatsen
Uitspraak 24‑02‑2012
Inhoudsindicatie
Opdracht. Wederzijdse fouten opdrachtnemer en opdrachtgever. Uit redelijkheid en billijkheid in verband met aard overeenkomst en omstandigheden van het geval voortvloeiende “informatieplicht” opdrachtgever. Nalaten hieraan te voldoen kan tot gevolg hebben dat opdrachtgever op grond van schuldeisersverzuim of art. 6:101 BW nadelige gevolgen (deels) zelf moet dragen. Hof had wederzijdse fouten in aanmerking moeten nemen en schade moeten verdelen in evenredigheid met mate waarin aan partijen toe te rekenen omstandigheden tot schade hebben bijgedragen.
24 februari 2012
Eerste Kamer
10/04744
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
LTO VASTGOED B.V., voorheen genaamd WLTO Makelaardij B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en WLTO.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 117189/HA ZA 05-1319 van de rechtbank Haarlem van 21 december 2005 en 25 april 2007;
b. het arrest in de zaak 106.006.761/02 van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
WLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor WLTO mede door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) [Eiser] c.s. hebben een melkveehouderij gehad.
In het kader van de beëindiging van hun bedrijf hebben zij in 2001 WLTO Makelaardij BV, thans genaamd LTO Vastgoed BV (hierna: WLTO), in het bijzonder [betrokkene 1], ingeschakeld om als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van hun melkquota.
(ii) Over de melkquota die via bemiddeling van WLTO zijn verkocht is aanvankelijk geen omzetbelasting (BTW) aan de kopers in rekening gebracht.
(iii) [Eiser] c.s. hebben in december 2001 de eerste helft van de koopsom ontvangen.
(iv) De accountant van [eiser] c.s. heeft op 24 december 2002 aan WLTO geschreven:
"Afgelopen week hebben wij van u de koopovereenkomsten betreffende de verkoop van in totaal 324.203 kg melkquotum, door [eisers], ontvangen.
Voor de verwerking van de BTW afdracht zijn echter nota's met daarop de berekende BTW nodig.
In de koopovereenkomsten wordt totaal niet over BTW gesproken. Zoals u bekend zal zijn moeten [eisers] de BTW afdragen.
Namens [eisers] verzoeken wij u alsnog zorg te dragen voor facturen met vermelding van de BTW.
In december 2001 werd f 614.172 ontvangen. Alsnog dient 19% BTW, ofwel f 116.692,68 (€ 52.952,83) ontvangen te worden.
De te ontvangen bedragen van december 2002 zijn nog niet binnen. Ook op deze bedragen dient 19% BTW in rekening te worden gebracht.
(...)"
(v) Bij brief van 20 januari 2003 heeft [betrokkene 1] aan de accountant van [eiser] c.s. bericht:
"Naar aanleiding van uw brief d.d. 24 december 2002 moeten wij u mededelen dat het ons niet bekend was dat het bedrijf (...) BTW-plichtig was en dat over de verkoop van de melk BTW in rekening gebracht diende te worden bij de kopers."
(vi) Bij brief van 24 januari 2003 hebben [eiser] c.s. WLTO aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade.
(vii) In 2003 hebben [eiser] c.s. alsnog aangifte gedaan voor de omzetbelasting, en de omzetbelasting over de verkoopprijs van de melkquota afgedragen.
3.2 [Eiser] c.s. hebben van WLTO schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 102.651,--, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in de nakoming van haar opdracht. [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is, eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel exclusief omzetbelasting zou moeten geschieden, en dat [betrokkene 1] dit onderzoek achterwege heeft gelaten.
In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eiser] c.s. behoren te begrijpen dat over de koopprijs van de melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen.
3.3 WLTO heeft betwist dat zij de bemiddelingsopdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en in dat kader aangevoerd dat [eiser] c.s. haar niet ervan in kennis hebben gesteld dat zij omzetbelastingplichtig waren. Volgens WLTO behoefde [betrokkene 1] daarop niet zelf bedacht te zijn nu destijds ongeveer 98% van de melkveehouders onder de zogenoemde 'landbouwregeling' viel. Bovendien hebben [eiser] c.s. de door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde koopovereenkomsten ondertekend zonder enige opmerking te maken over het feit dat daarin aan de kopers geen omzetbelasting in rekening werd gebracht. WLTO heeft voorts betoogd dat, als er al sprake is van de gestelde tekortkoming, de schade geheel of ten dele moet worden toegerekend aan nalatigheid van [eiser] c.s.
3.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet de vereiste zorg in acht heeft genomen door zich er voorafgaand aan zijn bemiddelingswerkzaamheden niet van te vergewissen of over de levering van de door [eiser] c.s. ten verkoop aangeboden melkquota al of niet omzetbelasting zou moeten worden afgedragen, en dat WLTO aansprakelijk is voor dit verzuim. De rechtbank heeft de schade van [eiser] c.s. begroot op € 85.000,--, geoordeeld dat die schade voor de helft een gevolg is van eigen schuld van [eiser] c.s. en de vordering voor een hoofdsom van € 42.500,-- toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van [eiser] c.s. afgewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om het door WLTO ingevolge het vonnis van de rechtbank betaalde terug te betalen.
3.5 Het hof heeft, onder meer, vastgesteld (a) dat [eiser] c.s. wisten dat hun bedrijf omzetbelastingplichtig was en dat over de verkoop van melkquota omzetbelasting berekend moest worden, (b) dat niet in geschil is dat destijds het merendeel van de melkveehouderijen niet omzetbelastingplichtig was en (c) dat zowel [eiser] c.s. als WLTO professionele partijen zijn. Deze en andere door het hof in rov. 3.10 vermelde omstandigheden brachten het hof tot het oordeel (d) dat het op de weg van [eiser] c.s. gelegen had [betrokkene 1] te informeren dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht. Voorts oordeelde het hof (e) dat [eiser] c.s. door op dit punt hun informatieplicht te verzaken niet met succes aan WLTO kunnen tegenwerpen dat zij hiernaar onderzoek had moeten doen en (f) dat de schade die [eiser] c.s. stellen geleden te hebben doordat zij alsnog omzetbelasting over de verkoop van de melkquota hebben moeten afdragen zonder mogelijkheid van doorberekening aan de kopers, volledig aan hen moet worden toegerekend (rov. 3.11).
3.6 Het middel voert onder de nrs. 15 en 21 klachten aan tegen de hiervoor vermelde vaststelling (b). De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7 Onder de nrs. 16 en 22-25 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. een informatieplicht hadden, inhoudende dat zij [betrokkene 1] ongevraagd hadden moeten mededelen dat over de koopsom omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Volgens de klacht bevat art. 7:400 BW niet een grondslag voor een dergelijke informatieverplichting, en rechtvaardigen ook de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden een dergelijke verplichting niet.
Deze klachten falen. De door het hof aanvaarde informatieplicht berust niet op art. 7:400 BW maar betreft een, uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de onderhavige overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeiende, gehoudenheid van [eiser] c.s. (als opdrachtgevers) om [betrokkene 1] te informeren dat in hun geval, anders dan in de meerderheid van de gevallen, over de levering van melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen. Het nalaten aan deze "verplichting" te voldoen levert geen tekortkoming van [eiser] c.s. op, maar kan wel tot gevolg hebben dat zij op grond van schuldeisersverzuim of het bepaalde in art. 6:101 BW de nadelige gevolgen van dat nalaten geheel of ten dele zelf te dragen hebben. Dat het hof op grond van de in rov. 3.10 vermelde omstandigheden heeft geoordeeld dat in dit geval op [eiser] c.s. een informatieplicht als hiervoor bedoeld rustte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.8 De klachten onder de nrs. 17 en 26-30 komen erop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een afweging te maken tussen enerzijds de fout van [eiser] c.s. (te weten het nalaten WLTO mede te delen dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht) en anderzijds de fout van WLTO (het nalaten om te onderzoeken of de melkquota belast of onbelast moesten worden geleverd).
De klacht is gegrond. Het hof heeft de (door de rechtbank aanvaarde) stelling van [eiser] c.s. dat WLTO heeft nagelaten te voldoen aan de op haar als opdrachtneemster rustende onderzoeksplicht in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijze ervan kan worden uitgegaan dat WLTO bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht is tekortgeschoten. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer oordelen dat de fout van [eiser] c.s. eraan in de weg staat dat zij zich kunnen beroepen op de fout van WLTO en dat de volledige door [eiser] c.s. geleden schade daarom aan hen moet worden toegerekend, maar had het de wederzijdse fouten in aanmerking moeten nemen en de schade moeten verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan WLTO enerzijds en [eiser] c.s. anderzijds toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt LTO Vastgoed B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 869,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.
Conclusie 16‑12‑2011
Mr. F.F. Langemeijer
Partij(en)
Conclusie inzake:
- 1.
[Eiser 1],
- 2.
[Eiser 2],
tegen
LTO Vastgoed B.V.
Deze zaak betreft een opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van melkquota door een BTW-plichtige ondernemer. De bemiddelaar heeft aan de kopers geen BTW in rekening gebracht. Is de bemiddelaar daarmee tekortgeschoten jegens de opdrachtgever? Mocht het hof de schade volledig toerekenen aan de opdrachtgever?
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:
1.1.1.
Eisers tot cassatie (hierna: [eisers]) hebben een melkveehouderij gehad. In het kader van de beëindiging van hun bedrijf hebben zij in 2001 WLTO Makelaardij BV, thans genaamd LTO Vastgoed BV (hierna kortweg: WLTO), in het bijzonder [betrokkene 1], ingeschakeld om als makelaar te bemiddelen bij de verkoop van hun melkquota.
1.1.2.
Over de melkquota die via bemiddeling van WLTO zijn verkocht is aanvankelijk geen omzetbelasting (BTW) aan de kopers in rekening gebracht.
1.1.3.
[Eisers] hebben in december 2001 de eerste helft van de koopsom ontvangen.
1.1.4.
De accountant van [eisers] heeft op 24 december 2002 aan WLTO geschreven:
‘Afgelopen week hebben wij van u de koopovereenkomsten betreffende de verkoop van in totaal 324.203 kg melkquotum, door [eisers], ontvangen.
Voor de verwerking van de BTW afdracht zijn echter nota's met daarop de berekende BTW nodig.
In de koopovereenkomsten wordt totaal niet over BTW gesproken. Zoals u bekend zal zijn moeten [eisers] de BTW afdragen.
Namens [eisers] verzoeken wij u alsnog zorg te dragen voor facturen met vermelding van de BTW.
In december 2001 werd f 614.172 ontvangen. Alsnog dient 19% BTW, ofwel f 116.692,68 (€ 52.952,83) ontvangen te worden.
De te ontvangen bedragen van december 2002 zijn nog niet binnen. Ook op deze bedragen dient 19% BTW in rekening te worden gebracht.
(…)’
1.1.5.
Bij brief van 20 januari 2003 heeft [betrokkene 1] aan de accountant van [eisers] bericht:
‘Naar aanleiding van uw brief d.d. 24 december 2002 moeten wij u mededelen dat het ons niet bekend was dat het bedrijf (…) BTW-plichtig was en dat over de verkoop van de melk BTW in rekening gebracht diende te worden bij de kopers.’
1.1.6.
Bij brief van 24 januari 2003 hebben [eisers] WLTO aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade.
1.1.7.
In 2003 hebben [eisers] aangifte gedaan voor de omzetbelasting en de BTW afgedragen over de verkoopprijs van de melkquota. Dit blijkt uit een brief van Belastingdienst Haaglanden van 19 januari 2007 aan de accountant van [eisers]. Over de hoogte van het bedrag vermeldt deze brief:
‘Resumerend is dan ook, voor zover mijn gegevens strekken, in totaal een bedrag ad € 86.221,- aangegeven en afgedragen als omzetbelasting over het verkochte melkquotum.’
1.2.
Op 24 augustus 2005 hebben [eisers] WLTO gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Zij hebben schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 102.651,-, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in de nakoming van haar opdracht. [Eisers] hebben daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is, eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel exclusief BTW zou moeten geschieden, en dit onderzoek heeft nagelaten. In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eisers] behoren te begrijpen dat de melkquota moesten worden verkocht voor een koopprijs met BTW.
1.3.
WLTO heeft betwist dat zij de bemiddelingsopdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd. In dit verband heeft zij aangevoerd dat [eisers] haar niet ervan in kennis hebben gesteld dat zij BTW-plichtig waren. Volgens WLTO behoefde [betrokkene 1] uit zichzelf daarop niet bedacht te zijn. Volgens WLTO viel destijds ongeveer 98% van de melkveehouders onder de zgn. ‘landbouwregeling’ (zie over dit begrip: alinea 2.2 hierna). Bovendien hebben [eisers] de door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde koopovereenkomsten ondertekend zonder enige opmerking te maken over het feit dat daarin aan de koper(s) geen BTW in rekening werd gebracht. WLTO heeft betoogd dat, als er al sprake is van de gestelde tekortkoming, de schade geheel of ten dele moet worden toegerekend aan nalatigheid van [eisers].
1.4.
De rechtbank heeft een comparitie gelast. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben [eisers] verklaard als volgt:
‘[Eiser 1]:
Ons bedrijf is vanaf 1980 BTW-plichtig. Alles wat wij verkochten zat onder de BTW en wij wisten dat er BTW zat op de verkoop van melkquota. Ik denk dat we regelmatig tegen [betrokkene 1] hebben gezegd dat we BTW-plichtig waren en daarbij, het was ook vanzelfsprekend. [Betrokkene 1] wilde de melkquota apart verkopen en kwam op een gegeven moment bij ons met een stapel papieren die getekend moest worden. Dat hebben we vervolgens in het volste vertrouwen gedaan.
[Eiser 2]:
Er zijn richtlijnen voor de prijs van de melk. Als we daarboven zaten wisten we dat het goed zat. Op basis van de richtlijnen hadden we [betrokkene 1] een minimumprijs gegeven waarvoor we de quota wilden verkopen. In de richtlijnen staan aparte prijzen voor BTW-plichtige en niet-BTW-plichtige melkquota. Daar zit een paar procent verschil in. De vermelde melkprijzen zijn zonder BTW. We hebben het hele woord BTW niet in de prijs gezien op de papieren die we moesten tekenen, maar voor ons was het vanzelfsprekend dat er nog wel BTW op zou komen.
(…)
Toen we de eerste helft van de opbrengst gestort kregen, zagen we dat het niet goed ging.’
1.5.
Bij vonnis van 25 april 2007 heeft de rechtbank vastgesteld dat WLTO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers]. De rechtbank was van oordeel dat WLTO niet de vereiste zorg in acht heeft genomen: zij heeft zich niet ervan vergewist of over de via WLTO te koop aangeboden melkquota BTW in rekening moest worden gebracht aan de koper. WLTO had volgens de rechtbank niet enkel mogen afgaan op de indruk van [betrokkene 1] dat het bedrijf van [eisers] onder de zgn. ‘landbouwregeling’ viel. Op WLTO rustte de verplichting zelf te onderzoeken of [eisers] BTW-plichtig waren (rov. 5.1 – 5.2 Rb).
1.6.
De rechtbank begrootte de door [eisers] geleden schade op € 85.000,-. De helft van deze schade rekende de rechtbank toe aan [eisers] omdat zij bij gelegenheid van het ondertekenen van de koopcontracten hebben nagelaten naar voren te brengen dat ten onrechte aan de kopers geen BTW in rekening werd gebracht. Bijgevolg heeft de rechtbank WLTO veroordeeld tot betaling van € 42.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens veroordeelde de rechtbank WLTO tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van (na matiging) € 2.842,-, vermeerderd met wettelijke rente.
1.7.
[Eisers] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hun grieven richtten zich tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vordering. WLTO heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de vordering was toegewezen. Daarmee lag het gehele geschil ter beoordeling aan het hof voor. WLTO heeft bovendien terugbetaling gevorderd van het bedrag dat zij ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [eisers] heeft betaald.
1.8.
Bij arrest van 1 juni 2010 heeft het hof op het incidenteel hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof de vordering van [eisers] afgewezen en hen veroordeeld tot terugbetaling van € 52.478,01 aan WLTO, te vermeerderen met rente. Het hof overwoog:
‘3.10.
Het hof stelt voorop dat, gelet op hetgeen [eiser] c.s. ter comparitie (…) hebben verklaard en waarop zij nadien niet gemotiveerd zijn teruggekomen, het volgende vaststaat:
- (i)
[eiser] c.s. wisten dat hun bedrijf vanaf 1980 BTW-plichtig was;
- (ii)
[eiser] c.s. wisten dat over de verkoop van melkquota BTW gerekend moest worden;
- (iii)
[eiser] c.s. wisten dat er verschil in prijs zit tussen melkquota waarover wel of geen BTW moest worden afgedragen;
- (iv)
[eiser] c.s. hebben gezien dat in de prijs op door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde overeenkomsten geen BTW genoemd stond.
Tevens stelt het hof vast:
- (v)
dat tussen partijen niet in geschil is dat destijds het merendeel van de melkveehouderijen niet BTW-plichtig was;
- (vi)
dat zowel [eiser] c.s. als WLTO professionele partijen zijn. [Eiser] c.s. hebben WLTO ingeschakeld met het oog op de bemiddeling bij de verkoop van melkquota. [Eiser] c.s. zijn evenwel — mede gelet op de omvang van hun bedrijf — zelf bedrijfsmatige en professionele partijen op het gebied van de melkveehouderij.’
1.9.
Aan deze vaststellingen verbond het hof de volgende consequenties:
‘[Eiser] c.s. hebben in het kader van hun opdracht tot bemiddeling bij verkoop van melkquota aan [betrokkene 1] niet meegedeeld dat het melkquota betrof waarover BTW moest worden afgedragen. In het licht van het onder 3.10 overwogene had het op de weg van [eiser] c.s. gelegen deze bij hen bekende informatie, die relevant is voor een goede vervulling door WLTO van de aan haar verstrekte opdracht, aan [betrokkene 1] te verstrekken, in die zin dat zij [betrokkene 1] hadden meegedeeld dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met BTW afdracht. Van [eiser] c.s. die met hun BTW-plichtig bedrijf in een uitzonderingspositie verkeerden ten opzichte van het merendeel niet-BTW-plichtige bedrijven (zie rov. 3.10 onder v), mocht verwacht worden dat zij [betrokkene 1] hadden geïnformeerd dat het terzake ging om de verkoop van melkquota waarover BTW moest worden afgedragen. Door op dit punt hun informatieplicht te verzaken, kunnen [eiser] c.s. niet met succes aan WLTO tegenwerpen dat zij (WLTO) hier onderzoek naar had moeten verrichten. De schade die [eiser] c.s. stellen dientengevolge te hebben geleden, bestaande uit het alsnog afdragen van BTW over de verkoop van de melkquota zonder doorberekening aan de kopers (…), dient derhalve volledig aan hun te worden toegerekend.’ (rov. 3.11).
Als gevolg van het slagen van het incidenteel hoger beroep en de afwijzing van de vordering van [eisers] kwam het hof niet meer toe aan een inhoudelijke behandeling van het principaal hoger beroep (rov. 3.14 en rov. 4).
1.10.
[Eisers] hebben — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. WLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Voor een goed begrip van de klachten schets ik kort de relatie tussen melkquota en de zgn. ‘landbouwregeling’ in de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968). Een melkquotum is de hoeveelheid melk die een melkveehouderij mag produceren zonder ‘superheffing’. De superheffing is een in het kader van het Europese landbouwbeleid tot ordening van de markt voor melk- en zuivelproducten opgelegde — in feite prohibitieve — heffing op de productie van melk boven een vastgestelde hoeveelheid. De desbetreffende regeling is in 1984 in werking getreden, waarna een handel in melkquota is ontstaan. Voor de omzetbelasting wordt een melkquotum sinds 6 september 1986 aangemerkt als een zelfstandig bedrijfsmiddel2.. In gevallen van levering van landbouwgrond met melkquotum wordt fiscaal uitgegaan van twee van elkaar te onderscheiden prestaties, te weten: de levering van de grond en de overdracht van het melkquotum3..
2.2.
Op grond van de Wet OB 1968 brengt een ondernemer voor iedere levering en voor iedere door hem verleende dienst omzetbelasting (BTW) in rekening aan de afnemer. Art. 27 Wet OB 1968 geeft echter een bijzondere regeling voor landbouwbedrijven, die in de wandeling wordt aangeduid als de ‘landbouwregeling’:
- ‘1.
Landbouwers, veehouders, tuinbouwers en bosbouwers zijn geen omzetbelasting verschuldigd, voor zover hun prestaties bestaan uit:
- a.
leveringen van goederen, vermeld in tabel I, onderdeel a, welke zij in hun vermelde hoedanigheid hebben voortgebracht of geteeld;
- b.
diensten welke naar hun aard bijdragen tot de agrarische produktie en welke zij met gebruikmaking van hun normale uitrusting en personeel verrichten;
- c.
leveringen van gebruikte bedrijfsmiddelen en andere in het bedrijf gebruikte goederen.
- 2.
De in het eerste lid bedoelde ondernemers zijn met betrekking tot de aldaar bedoelde prestaties ontheven van de verplichtingen, opgelegd bij of krachtens de artikelen 34 en 35. Zij hebben met betrekking tot die prestaties geen aanspraak op aftrek op de voet van artikel 15.’
2.3.
De overdracht van een melkquotum valt op zichzelf niet onder de ‘landbouwregeling’. Indien een agrarisch bedrijf een melkquotum verkoopt en levert, zou de consequentie zijn dat de ondernemer uitsluitend voor deze levering wordt aangemerkt als BTW-plichtig en voor het overige onder de ‘landbouwregeling’ valt. Ten einde dit effect te voorkomen is goedgekeurd dat in zo'n geval de heffing van omzetbelasting ter zake van de overdracht van het melkquotum achterwege blijft, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan4..
2.4.
Een agrarische ondernemer behoeft van deze fiscale faciliteit geen gebruik te maken: hij kan ervoor kiezen, toch als BTW-plichtig te worden aangemerkt5.. In 2001 kon dit voor een agrarische ondernemer nuttig zijn in die gevallen waarin, naast activiteiten die onder de ‘landbouwregeling’ vielen, andersoortige commerciële activiteiten door de onderneming werden ontplooid. Zo kon een landbouwer bijvoorbeeld een winkel exploiteren, stalruimte verhuren als caravanstalling of een campingbedrijf beginnen. Zulke diensten vallen niet onder de omschrijving in art. 27 Wet OB 1968. De ondernemer moet over deze prestaties omzetbelasting in rekening brengen aan de afnemer. In 2006 is de fiscale regeling aangescherpt ten aanzien van niet-agrarische commerciële activiteiten6.. Tegenover de verplichting tot afdracht aan de fiscus van de van anderen ontvangen BTW staat voor een BTW-plichtige ondernemer de mogelijkheid om de door hemzelf aan anderen betaalde BTW af te trekken bij het doen van de aangifte. Om die reden kan het voor een agrarische ondernemer zonder commerciële nevenactiviteiten onder omstandigheden voordelig zijn, te kiezen voor levering van melkquota met BTW: bijvoorbeeld indien het bedrijf recent hoge investeringen heeft gedaan waarover de ondernemer BTW heeft moeten betalen, die hij bij de afdracht van de door hemzelf ontvangen BTW in mindering kan brengen.
2.5.
Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat [eisers] als BTW-plichtige ondernemers een uitzonderingspositie hadden in vergelijking met andere melkveehouderijen. Ook klagen zij dat het hof in strijd met de wet de feiten heeft aangevuld, daar waar het hof in rov. 3.10 heeft vastgesteld dat ‘de meerderheid’ van de melkveehouderijbedrijven niet BTW-plichtig is7..
2.6.
Deze klacht is te beschouwen tegen de achtergrond van het verweer van WLTO dat zij, althans [betrokkene 1], voor wiens handelen WLTO verantwoordelijk is, niet erop bedacht was noch erop bedacht behoefde te zijn dat [eisers] BTW-plichtige ondernemers waren. Ter ondersteuning van dit verweer had WLTO aangevoerd dat in 2001 ongeveer 98% van de melkveehouders niet BTW-plichtig was8.. [Eisers] hebben het door WLTO genoemde percentage betwist9., maar ook zij stelden dat BTW-plichtige ondernemers onder de melkveehouders in de minderheid waren: volgens hen was circa 33% van de bedrijven BTW-plichtig. Tegen die stelling heeft WLTO ingebracht dat dit cijfer het percentage weergeeft vanaf januari 200710.. Volgens WLTO was in 2001 het percentage BTW-plichtige ondernemers onder de melkveehouders aanzienlijk lager.
2.7.
Het hof heeft in het midden gelaten of juist of onjuist is dat in 2001 circa 98% van de melkveehouders niet BTW-plichtig was. Voor het hof was al voldoende dat [eisers] als BTW-plichtige ondernemers ‘in een uitzonderingspositie verkeerden ten opzichte van het merendeel niet-BTW-plichtige bedrijven’ (rov. 3.11). Op basis van de stellingen over en weer heeft het hof deze vaststelling kunnen doen zonder een aanvulling van de gestelde feiten: in de zienswijze van beide partijen was destijds (in 2001) ten minste 66 % van de melkveehouders niet BTW-plichtig. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk, noch de gronden waarop deze berust. Anders dan de toelichting op deze klacht suggereert, is om van een ‘uitzonderingspositie’ te kunnen spreken, niet vereist dat meer dan 66 % — laat staan dat 90 % of meer — van de melkveehouderijen niet BTW-plichtig was. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
2.8.
Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op [eisers] de plicht rustte om WLTO te informeren over het feit dat hun bedrijf BTW-plichtig was. Volgens het middelonderdeel is in het Burgerlijk Wetboek een dergelijke verplichting niet opgenomen en heeft het hof niet aangegeven waarop deze informatieplicht wel berust. De in het arrest aangegeven omstandigheden rechtvaardigen volgens [eisers] niet het aannemen van een informatieplicht van de opdrachtgever. Bovendien zou het hof hebben verzuimd onderscheid te maken tussen de plicht om juiste informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen en de plicht om ongevraagd informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen11..
2.9.
De overeenkomst tussen [eisers] en WLTO is aan te merken als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) en als een species daarvan, de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 BW). Noch in de wettelijke regeling van de opdracht, noch in die van de bemiddelingsovereenkomst is bepaald welke informatie de opdrachtgever aan de opdrachtnemer moet verstrekken. Partijen kunnen hiervoor een regeling treffen in hun overeenkomst of desgewenst in algemene voorwaarden die zij op hun overeenkomst van toepassing verklaren. Ook uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen verplichtingen voor partijen voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de opdrachtgever bepaalde informatie aan de opdrachtnemer verstrekt12.. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). Het argument dat de door het hof aangenomen informatieplicht van [eisers] niet met zoveel woorden in het Burgerlijk Wetboek is neergelegd, acht ik daarom niet beslissend.
2.10.
Verder geldt in het algemeen dat een opdrachtgever zich behoort te gedragen zoals ‘een goed opdrachtgever’ betaamt, zoals ook een opdrachtnemer behoort te handelen als ‘een goed opdrachtnemer’. Uit die norm kan voor een opdrachtgever de verplichting voortvloeien om aan de opdrachtnemer die medewerking te verlenen, welke nodig is voor het behoorlijk uitvoeren van de opdracht. Dit omvat ook het geven van die inlichtingen welke de opdrachtnemer nodig heeft om de opdracht naar behoren uit te voeren. Overigens zal deze verplichting dikwijls neerkomen op een niet in rechte afwingbare verplichting13.. De lezer kan dan uitkomen bij het leerstuk ‘schuldeisersverzuim’14.. Slechts ten aanzien van enkele bijzondere overeenkomsten heeft de wetgever de informatieplicht van de opdrachtgever geregeld. Ten aanzien van de geneeskundige behandelingsovereenkomst bijvoorbeeld bepaalt art. 7:452 BW dat de patiënt de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en de medewerking geeft die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. Voor de agentuurovereenkomst is in art. 7:430 BW bepaald dat de principaal alles moet doen wat in de gegeven omstandigheden van zijn kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten.
2.11.
Over de vraag, wat het rechtsgevolg zou zijn geweest indien [eisers] een onjuist antwoord zouden hebben gegeven op een vraag van [betrokkene 1]/WLTO naar de fiscale status van hun onderneming (wel/niet BTW-plichtig), behoefde het hof zich niet uit te spreken en heeft het hof zich niet uitgesproken. De klacht dat het hof heeft verzuimd onderscheid te maken tussen de plicht van de opdrachtgever om juiste informatie te verschaffen en de plicht om ongevraagd informatie aan de opdrachtnemer te verschaffen, heeft kennelijk de volgende strekking: indien [betrokkene 1]/WLTO aan [eisers] zou hebben gevraagd of zij BTW-plichtig waren, zou [betrokkene 1]/WLTO wellicht hebben mogen afgaan op het gegeven antwoord; maar nu [betrokkene 1]/WLTO hierover helemaal niets aan [eisers] heeft gevraagd, is er volgens het middelonderdeel geen grond voor het oordeel dat zij spontaan [betrokkene 1]/WLTO hadden moeten attenderen op het feit dat zij BTW-plichtige ondernemers waren.
2.12.
In deze zin opgevat, miskent [eisers] dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 zich niet bezig houdt met de vraag of aan hen wanprestatie kan worden verweten. Het hof heeft zijn aandacht terstond gericht op het subsidiaire verweer van WLTO dat inhield dat, ook al zou aan WLTO wanprestatie te verwijten zijn, de schade die [eisers] daardoor stellen te hebben geleden (‘bestaande uit het alsnog afdragen van BTW over de verkoop van de melkquota zonder doorberekening aan de kopers’) moet worden toegerekend aan [eisers] omdat zij WLTO niet hebben ingelicht dat zij BTW-plichtige ondernemers waren (art. 6:101 BW). Kortom, de informatieplicht die het hof in rov. 3.11 bedoelt, is niet méér of minder dan een factor bij de toerekening van de schade.
2.13.
Het hof heeft in rov. 3.10 – 3.11 uiteengezet, waarop zijn oordeel berust dat van [eisers] kon worden verwacht dat zij [betrokkene 1]/WLTO ongevraagd informeerden. In het kort:
- *
zij wisten dat hun bedrijf BTW-plichtig was;
- *
zij wisten dat over de verkoop van melkquota BTW gerekend moest worden;
- *
zij hebben gezien dat in de prijs op de door WLTO aan hen ter ondertekening voorgelegde overeenkomsten geen BTW genoemd stond;
- *
zij hebben niet aan [betrokkene 1]/WLTO laten weten dat een prijs inclusief BTW aan de kopers in rekening moest worden gebracht.
Op basis van de in rov. 3.10 genoemde feiten heeft het hof in het kader van de beoordeling van het ‘eigen schuld’-verweer mogen aannemen dat op [eisers] een verplichting rustte tot het ongevraagd informeren van WLTO over het feit dat zij BTW-plichtig waren. Onderdeel 2 faalt.
2.14.
Onderdeel 3 klaagt subsidiair dat, als er al sprake is van een informatieplicht van [eisers], het hof heeft nagelaten een afweging te maken tussen, enerzijds, de informatieplicht van [eisers] en, anderzijds, de onderzoeksplicht van WLTO. Ten onrechte heeft het hof in rov. 3.11 geoordeeld dat het door [eisers] niet in acht nemen van hun informatieplicht zodanig is dat dit de gevolgen van het niet in acht nemen door WLTO van haar onderzoeksplicht opzij zet15..
2.15.
Een wisselwerking tussen de onderzoeksplicht van de ene contractspartij en de informatieplicht van de andere contractspartij is bekend uit de rechtspraak over dwaling en beweerde non-conformiteit van het verkochte. Indien een verkoper aan een aspirant-koper meedeelt dat de zaak bepaalde eigenschappen heeft, zal de aspirant-koper in het algemeen op die mededeling mogen afgaan. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten16.. Deze regel kan niet klakkeloos worden overgenomen in een geschil over de uitvoering van een opdracht, laat staan in een geschil over de vraag aan wie van beide partijen de schade moet worden toegerekend.
2.16.
Eerst enkele opmerkingen over de onderzoeksplicht van de opdrachtnemer. De norm van ‘een goed opdrachtnemer’ in art. 7:401 BW moet door de rechter worden ingevuld. Soms is de norm in de wet gepreciseerd17.; de wettelijke onderzoeksverplichtingen laat ik verder onbesproken. De inhoud of aard van een opdracht kunnen meebrengen dat de opdrachtnemer eigener beweging onderzoek instelt naar feiten of omstandigheden die de cliënt (de opdrachtgever) betreffen. In de rechtspraak is de onderzoeksplicht van tussenpersonen voornamelijk aan de orde geweest bij assurantiebemiddeling. Een zelfstandige tussenpersoon in assurantiën behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot zijn taak behoort in beginsel dat hij zijn opdrachtgever (de verzekeringnemer) tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen, die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking18..
2.17.
In de vakliteratuur zijn Principles of European Law on Service Contracts ontwikkeld19.. In deze principles onder 1:110 wordt een verplichting van de dienstverlener aangenomen om de cliënt voor bepaalde risico's te waarschuwen, tenzij de cliënt reeds daarmee bekend is ‘or has reason to know of the risks’. De voorgestelde bepaling vervolgt:
‘(…) the client has reason to know if the risks would be obvious to a comparable client in the same situation as this client from all the facts and circumstances known to the client. The client is not treated as knowing of a risk, or having reason to know of it, merely because the client was competent, or was advised by others who were competent, in the relevant field, unless such other person acted as the agent of the client, in which case Article 1:305 PECL (Imputed Knowledge and Intention) applies.’
2.18.
Art. IV.C-7:102 Draft Common Frame of Reference (DCFR) legt aan een dienstverlener die zijn cliënt (de opdrachtgever) van informatie en advies moet voorzien, de verplichting op om met het oog op de vervulling van deze opdracht, bepaalde gegevens omtrent de cliënt te verzamelen:
‘The provider must in so far as this may reasonable be considered necessary for the performance of the service, collect data about:
- (a)
the particular purpose for which the client requires the information;
- (b)
the client's preferences and priorities in relation to the information;
- (c)
the decision of the client can be expected to make on the basis of the information; and
- (d)
the personal situation of the client.’20.
Een onderzoeksverplichting van de dienstverlener kan uitmonden in een verplichting van de dienstverlener tot het waarschuwen van de opdrachtgever. Is de klant volledig en concreet geïnformeerd over het risico21. en aanvaardt de klant dit risico, dan is daarmee de waarschuwingsplicht van de dienstverlener uitgewerkt.
2.19.
Er zijn gevallen voorstelbaar waarin de opdrachtnemer vanuit zijn professionele verantwoordelijkheid altijd een eigen onderzoeksplicht heeft, onafhankelijk van de mededelingen die de opdrachtgever hem wel of niet heeft gedaan. Hier kan een vergelijking worden gemaakt met de checklist die een piloot afwerkt voordat het vliegtuig opstijgt: de piloot behoort te onderzoeken of de brandstoftank gevuld is, of de vleugelkleppen naar behoren functioneren etc. Het belang dat met de controle gemoeid is (in dit voorbeeld: de veiligheid van het luchtverkeer), rechtvaardigt dat de opdrachtnemer de checkpoints altijd zelf controleert en geen genoegen neemt met mededelingen daaromtrent van de opdrachtgever, laat staan met het uitblijven van mededelingen.
2.20.
Het hof heeft in het midden gelaten of juist is dat aan WLTO wanprestatie kan worden verweten, hierin bestaande dat WLTO niet tijdig, vóórdat de overeenkomst tot verkoop van het melkquotum definitief werd, heeft onderzocht of [eisers] BTW-plichtig waren zodat aan de koper(s) BTW over de koopprijs in rekening moest worden gebracht. Het hof is terstond overgegaan tot beoordeling van het subsidiaire, op art. 6:101 BW gebaseerde verweer van WLTO. Ik maak hieruit op dat de beoordeling van middelonderdeel 3 moet geschieden op een hypothetische grondslag, namelijk: op basis van de veronderstelling dat WLTO op dit punt in haar contractuele onderzoeksplicht tekort is geschoten.
2.21.
Het gevolg is dat in dit geding twee posities tegenover elkaar staan: enerzijds een door het hof aangenomen (in middelonderdeel 2 vergeefs bestreden) gehoudenheid van [eisers] om WLTO in te lichten over het feit dat zij BTW-plichtig waren, uit welke mededeling WLTO had kunnen opmaken dat aan de koper(s) BTW in rekening moest worden gebracht; anderzijds de veronderstelling dat WLTO tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht. Waarom heeft het hof in rov. 3.11 de informatieplicht van [eisers] het zwaarst laten wegen?
2.22.
Naast de in rov. 3.10 genoemde (in alinea 2.13 hiervoor kort samengevatte) argumenten, heeft het hof mede van belang geacht dat zowel [eisers] als WLTO professioneel handelende partijen zijn. Dat verklaart waarom het hof een informatieplicht van [eisers] heeft aangenomen: [eisers] zijn door het hof kennelijk niet beschouwd als leken op het terrein van koop en verkoop van melkquota, met en zonder BTW. Het verklaart m.i. niet, waarom het hof bij de toerekening van de schade deze informatieplicht van [eisers] heeft laten prevaleren boven de onderzoeksplicht van WLTO. Onderdeel 3 slaagt om deze reden.
2.23.
Na verwijzing zal mijns inziens alsnog moeten worden onderzocht of, en zo ja, in hoeverre WLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de opdracht. Daarbij zal van belang zijn, wat de opdracht precies inhield. Bracht een juiste vervulling van de opdracht mee dat WLTO een fiscale ‘checklist’ behoorde af te werken en eigener beweging aan de orde had moeten stellen of de melkquota, waarop de bemiddelingsopdracht betrekking had, met BTW dan wel zonder BTW zouden worden verkocht? Of hield de gegeven opdracht slechts in dat WLTO [eisers] in contact zou brengen met potentiële kopers, waarna [eisers] wat betreft dit fiscale aspect zelf de regie zouden voeren? De vraag, voor welke dienstverlening [eisers] WLTO ‘in de arm’ hadden genomen, is in het principaal appel uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Zolang deze vraag niet door de rechter is beantwoord, berust de beslissing dat de geschonden inlichtingenplicht van [eisers] bij de toerekening van de schade prevaleert boven de veronderstellenderwijs geschonden onderzoeksplicht van WLTO, teveel op drijfzand.
2.24.
Bij gegrondbevinding van onderdeel 3 behoeven de resterende middelonderdelen geen behandeling. Ik volsta daarom met een korte bespreking. Onderdeel 4 klaagt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, ‘mede in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] aangegeven in de inleiding van dit middel’22.. Een zo omschreven klacht voldoet m.i. niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt23.. Indien met deze klacht mocht zijn bedoeld dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eisers] ‘dat WLTO haar onderzoeksplicht als zorgvuldig opdrachtnemer heeft geschonden door niet na te vragen of sprake was van BTW vrije melk of niet’24., deelt deze klacht in het lot van onderdeel 3.
2.25.
Onderdeel 5 klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het aanbod van [eisers] om te bewijzen dat een deskundig opdrachtnemer navraag doet of BTW berekend moet worden in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige, althans dat het hof op dit punt zich schuldig heeft gemaakt aan een ongeoorloofde prognose van de uitkomst van een te geven bewijsopdracht25..
2.26.
Na verwijzing van de zaak kan het bewijsaanbod alsnog aan de orde komen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 16‑12‑2011
Resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 29 april 1987, nr. 087–897, onderdeel C (‘Heffingvrije hoeveelheid melk’), in: VN 1987, blz. 1065 – 1066 (ook in: Handboek voor de fiscaal adviseur in de agrarische sector losbl., par. 32.1.4).
Zie over de in 2001 geldende regels: J. Boele, Melkquotering: enkele juridische en fiscale gevolgen, in: L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001; E.H.J. Janssen, Omzetbelasting in de agrarische sector, opgenomen in diezelfde bundel. Zie voorts: J.J.M. Jansen, De fiscale behandeling van melkquota in kaart gebracht, WFR 1993/1027.
Resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 9 mei 1989, nr. VB 89/712, onderdeel C, in: VN 1989, blz. 1505 (‘Tijdelijke overdracht van melkquota’); resolutie Staatssecretaris van Financiën d.d. 11 oktober 1988, nr. VB 87/1386, onderdeel A (‘Opkoop van melkquota’) en B (‘Onderlinge overdracht van melkquota’), in: VN 1988, blz. 2763–2764. Zie ook L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001, blz. 182, par. 9.6 (NB: in de editie 2010: blz. 152, par. 9.5).
Een belanghebbende kan de belastinginspecteur verzoeken met ingang van een bepaalde datum de leden 1 en 2 van art. 27 Wet OB 1968 op hem niet van toepassing te doen zijn. Zie rov. 3.1.2 van HR 2 juni 2006, LJN: AX6379; L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, 2001, blz. 245 (in de editie 2010: blz. 215), par. 14.4.1.
L.W. van der Tholen (red.), Landbouw en fiscus, editie 2010, blz. 219, par. 14.6.3.
Cassatiedagvaarding onder 15; toegelicht onder nr. 21.
CvA onder 7, 13–14; CvD onder 9. In hoger beroep sprak WLTO van 95% van de landbouwbedrijven: MvA, tevens MvG inc., onder 8 en 33; pleitnota d.d. 1 april 2010 onder 4 en 39.
CvR onder 12. Zie ook MvG onder 1 en MvA inc. onder 9.
CvD onder 9; pleitnota d.d. 1 april 2010 onder 39.
Cassatiedagvaarding onder 16; toegelicht onder 22 – 25.
Verbintenissenrecht, losbl., aant. 15 bij art. 6:2 BW (R.M.Ch.M. Koot).
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 125, gebruikt hier de Duitse term Obliegenheiten.
Zie art. 6:58 e.v. en art. 6:266 BW.
Cassatiedagvaarding onder 17; toegelicht onder 26 – 30.
Zie onder meer: HR 10 april 1998 (LJN: ZC2629), NJ 1998/666 m.nt. WMK; HR 16 juni 2000 (LJN: AA6237), NJ 2001/559 m.nt. JH; HR 19 januari 2007 (LJN: AZ6541), NJ 2007/63; HR 14 november 2008 (LJN: BF0407), NJ 2008/588 (geciteerd is rov. 3.4.2).
Zo is bijvoorbeeld in de Wet op het financieel toezicht en aanverwante regelgeving een onderzoeksverplichting voor de dienstverlener opgenomen die terug te voeren is op het ‘ken uw cliënt’-beginsel.
Zie hierover: alinea 2.2 van de conclusie voor HR 2 september 2011 (LJN: BQ7062), met verdere literatuur- en rechtspraakverwijzingen.
J.M. Barendrecht, C. Jansen e.a. Principles of European Law: Service Contracts, München 2007; ook in: J.M. Smits en G. Low (eds.), European Private Law, Ars Aequi Libri 2011. Zie met name: 1:103 (pre-contractual duties to warn); 1:104 (duty to co-operate); 1:110 (contractual duty of the service provider to warn).
Zie nader hierover: J.J. Dammingh, Informatie en advies door een dienstverlener, NTBR 2011, nr. 45, blz. 323 – 327. Zie voorts: J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink, 1999.
Aangenomen dat het gevaar voldoende tot de klant is doorgedrongen; vgl. HR 28 mei 2004 (LJN: AO4224), NJ 2005/105 m.nt. CJHB (jetblast).
Cassatiedagvaarding onder 18.
Dat is dan ook het bezwaar dat namens WLTO tegen dit middelonderdeel is ingebracht: s.t. blz. 13 – 14.
Cassatiedagvaarding onder 9.
Cassatiedagvaarding onder 19.
Beroepschrift 01‑09‑2010
Heden, de [eerste september] tweeduizendtien,
ten verzoeke van
- 1.
[requirant 1]
- 2.
[requirant 2]
Beiden wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;
[Heb ik,]
[Heb ik, PAULUS CORNELIS VAN ROON, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;]
GEDAGVAARD:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LTO VASTGOED BV, gevestigd te Zwolle, voorheen genaamd WLTO MAKELAARDIJ B.V., gevestigd te Haarlem, laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van haar advocaat in hoger beroep mr. A. van Hees aan diens kantoor te Amsterdam aan de Strawinskylaan 2001 Stibbetoren, aldaar aan het kantoor van de advocaat mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[mevrouw H.(…)aldaar werkzaam,]
AANGEZEGD:
dat mijn requirante beroep in cassatie instelt tegen het op 1 juni 2010 tussen mijn requirante en gerequireerde gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam met zaaknummer 106.006.761/02;
dat indien gedaagde in cassatie op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, die als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering inhoudelijk zal behandelen;
dat indien er meer gedaagden in cassatie zijn en tenminste een van hen in het geding is verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden in cassatie de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser in cassatie en de verschenen gedaagden in cassatie voort geprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één uitspraak gewezen, die als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd.
Vervolgens heb ik, deurwaarder, op datum, ten verzoeke van, met domiciliekeuze en aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad als gemeld, mijn exploit, doende sprekende met en afschrift latende de gerequireerde voornoemd:
OM:
om op vrijdag 12 november tweeduizendtien,
des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazemestraat 52 te 's‑Gravenhage;
Zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende.
TENEINDE:
alsdan en aldaar namens mijn requirante, hierna: [requirant], te horen eis doen tegen gerequireerde, hierna: WLTO, en concluderen als volgt:
Feiten
1)
Verwezen zij naar de vaststelling van de feiten door het hof in het bestreden arrest1..
2)
Inzet van de procedure is [requirant]'s vordering op WLTO Makelaardij wegens de medewerking van WLTO, met name de heer [betrokkene 1], in de verkoop van [requirant]'s melkquota. WLTO heeft zelfstandig die overeenkomst tot stand gebracht en hierover geen BTW in rekening gebracht aan de kopers. Die BTW heeft [requirant] alsnog moeten afdragen, zodat dit heeft geleid tot een vermindering van [requirant]'s verkoopopbrengst.
3)
De achterliggende vraag is hoezeer te verwachten was dat de algemene bepaling in de wet omzetbelasting dat ondernemers in geval van een levering of dienst BTW in rekening brengen niet zou gelden omdat een beroep kan worden gedaan op toepassing van de uitzonderingsbepaling in artikel 27 van de wet omzetbelasting bekend als de landbouwvrijstelling.
4)
De rechtbank had de vordering voor de helft toegewezen. [requirant] is in hoger beroep gekomen. WLTO ook. Het Hof gaat als eerste in op het hoger beroep dat de wederpartij heeft ingesteld.
5)
Het Hof gaat als eerste in op de stelling van WLTO dat [requirant] aan WLTO had moeten meedelen dat het om BTW melk en niet om BTW vrije melk, welk argument het Hof toewijst. Hiertegen richt zich het beroep.
Middel 1: Informatieplicht Opdrachtgever
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 3.10 tot en met 3.13 van het arrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:
inleiding
6)
Uitgangspunt is dat geen van beide partijen heeft meegedeeld of nagevraagd of er BTW consequenties zouden zijn aan de voorgenomen koopovereenkomsten, welke WLTO zou bemiddelen. WLTO stelt: ‘je had moeten spreken’, [requirant] stelt: ‘Je had moeten vragen’, Vast staat volgens het Hof dat niet is gesproken en niet is gevraagd.
7)
Bij memorie van grieven heeft [requirant] voor zover in cassatie van belang betoogd:
- 1.
Appellanten zijn van oordeel dat WLTO tekortgeschoten is in haar taak als makelaar bij de verkoop van het melkquotum. WLTO wist, althans behoorde te weten, dat [requirant] BTW verschuldigd was bij de verkoop van het melkquotum en dat zij de koopsom van het melkquotum diende te vermeerderen met de verschuldigde BTW. Terecht heeft de rechtbank in overweging 5 opgemerkt dat WLTO niet de vereiste zorg in acht heeft genomen door er zich voorafgaande aan de bemiddelingswerkzaamheden niet van de vergewissen of de melkquota die [requirant] ten verkoop aanboden al dan niet BTW-plichtig waren.
…
- 5.
[requirant] meent dan ook dat WLTO voor 100% aansprakelijk is voor de door [requirant] geleden schade tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van WLTO. Nogmaals de overweging zoals de rechtbank deze heeft geformuleerd in 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis rechtvaardigen een 100% vergoeding door WLTO aan [requirant]. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook de aanspraken van [requirant] gehalveerd.
8)
Zij heeft ook bij memorie van grieven in § 7 gespecificeerd bewijs aangeboden van haar stellingen:
- 7.
[requirant] biedt tenslotte bewijs aan van haar posita in het bijzonder middels getuigen. Als zodanig kunnen gehoord worden de heren [requiranten] alsmede de heer [betrokkene 1] van de WLTO en eventueel kan in deze een deskundige benoemd worden. De deskundige kan bevestigen dat een bemiddelaar van melkquota altijd vooraf bij de opdrachtgever expliciet in de opdracht laat vermelden of hij wel of niet BTW-plichtig is. Uiteraard is dit van belang daar in de agrarische sector vele kopers geen BTW-plicht hebben en onder de landbouwvrijstelling vallen en in dat geval betekent de berekening van BTW voor de koper een verhoging van de koopprijs met 19%. Nogmaals [requirant] liet zich daarbij volledig leiden door de expert die hij om die reden dan ook een opdracht tot bemiddeling gegeven had.
9)
In essentie komt het beroep van [requirant] erop neer dat WLTO haar onderzoeksplicht als zorgvuldig opdrachtnemer heeft geschonden door niet na te vragen of sprake was van BTW vrije melke of niet. WLTO heeft betoogd dat [requirant] haar had moeten waarschuwen dat sprake was van met BTW belaste melk.
10)
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [requirant] voorts voor zover in cassatie van belang betoogd:
Ad grieven II t/m IV
- 3.
Gebr. [requirant] zijn van mening dat WLTO toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aan haar verleende opdracht, aangezien WLTO niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
- 4.
Gebr. [requirant] benadrukken, overeenkomstig hetgeen de rechtbank overweegt in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 25 april 2007, dat zelfs indien de Gebr. [requirant] wisten dat de melkquota BTW-plichtig waren, wat in het onderhavige geval echter niet het geval was, dat er nog altijd niet toe leidt dat WLTO niet verweten kan worden dat zij zich er niet van heeft vergewist of de melkquota van Gebr. [requirant] BTW-plichtig waren. WLTO had, gezien haar status als deskundig adviseur en gezien het financiële belang van deze kwestie, er nooit en te nimmer zonder meer van uit mogen gaan dat Gebr. [requirant] niet BTW-plichtig waren. WLTO had zelfs geen eigen onderzoek mogen nalaten indien Gebr. [requirant] hun opvatting over het al dan niet BTW-plichtig zijn wel hadden medegedeeld aan WLTO, WLTO had zodoende in alle gevallen dienen te verifiëren wat in het onderhavige geval juist was. Dit al helemaal aangezien de daadwerkelijke stand van zaken met betrekking tot de BTW-plichtigheid van Gebr. [requirant] met één enkel telefoontje aan de accountant van Gebr. [requirant] kon worden geverifieerd. Nu in het onderhavige geval onbetwist vaststaat dat WLTO heeft nagelaten een dergelijk onderzoek uit te voeren, kan niets anders worden geconcludeerd dan dat WLTO niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
- 5.
Met betrekking tot de, op ervaringen uit het verleden gebaseerde, onjuiste aanname van WLTO dat de melkquota niet BTW-plichtig waren, benadrukken Gebr. [requirant] nogmaals met klem dat WLTO simpelweg had kunnen, en moeten, verifiëren of haar aanname daadwerkelijk juist was. Aansluitend hierop benadrukken Gebr. [requirant] nog dat WLTO in het verleden niet eerder heeft bemiddeld bij de verkoop van melkquota door Gebr. [requirant]. De op de in het verleden plaatsgevonden transacties gebaseerde aanname van WLTO is zodoende niet alleen onjuist, maar daze aanname is tevens in strijd met de op WLTO rustende onderzoeksplicht. Het was in het onderhavige geval aan WLTO, als deskundig adviseur, om zich volledig te verzekeren dat haar aanname ook daadwerkelijk de juiste was.
- 6.
Gebr. [requirant] wisten inderdaad dat zij BTW-plichtig waren, echter benadrukken Gebr. [requirant] hier nogmaals met klem dat zij niet wisten dat over melkquota ook BTW berekend diende te worden. Juist omdat Gebr. [requirant] geen ervaring hadden met de verkoop van melkquota hebben zij WLTO als deskundig adviseur ingeschakeld. Overigens merken Gebr. [requirant] hier nog op dat het onjuist is dat WLTO vaker in opdracht van Gebr. [requirant] melk- en mestquota heeft verkocht
- 7.
Als gevolg van het feit dat Gebr. [requirant] zelf niet op de hoogte waren van het feit dat over de melkquota ook BTW berekend diende te worden, hebben de Gebr. [requirant] hun mededelingsplicht niet geschonden door dit niet aan WLTO mede te delen, Juist omdat een dergelijke transactie onbekend terrein was voor Gebr. [requirant], hebben zij WLTO als deskundig adviseur ingeschakeld. WLTO gaat er dan ook ten onrechte van uit dat zij enkel als bemiddelaar is ingeschakeld. Gebr. [requirant] stonden met betrekking tot dit soort transacties niet op het gelijke kennisniveau als WLTO, tengevolge waarvan Gebr. [requirant] WLTO dan ook juist hebben ingeschakeld. Zoals gezegd lag het in het onderhavige geval op de weg van WLTO om hoe dan ook te onderzoeken wat de daadwerkelijke stand van zaken was met betrekking tot de BTW-plichtigheid van Gebr. [requirant] Gebr. [requirant] wijzen er nogmaals nadrukkelijk op dat in het onderhavige geval vaststaat dat WLTO het uitvoeren van een dergelijk onderzoek heeft nagelaten, tengevolge waarvan vervolgens vaststaat dat WLTO de op haar rustende onderzoeksplicht wel degelijk heeft geschonden.
- 8.
De omstandigheden die WLTO aanhaalt om de redelijkheid van het door haar gehanteerde uitgangspunt te onderbouwen, leiden voorts evenmin tot een andere dan bovenstaande conclusie. Dit omdat de door WLTO aangehaalde omstandigheden veelal onjuist zijn, dan wel op geen enkele wijze invloed hebben op bovenstaande conclusie.
- 9.
Zoals gezegd waren Gebr. [requirant] er niet van op de hoogte dat over de melkquota BTW berekend diende te worden. Voorts is al herhaaldelijk onderbouwd dat WLTO op geen enkele wijze zonder meer af heeft mogen gaan op ervaringen uit het verleden. Door het huldigen van het onjuiste uitgangspunt dat de melkveehouderij van Gebr. [requirant] in een uitzonderlijke categorie van BTW-melkveehouderijen viel, zoals al is opgemerkt in de conclusie van dupliek valt ongeveer 1/3e van de melkveehouderijen in deze categorie, probeert WLTO ten onrechte om Gebr. [requirant] een mededelingsplicht in de schoenen te schuiven, terwijl het juist aan WLTO was om als deskundig adviseur onderzoek te doen naar de daadwerkelijke stand van zaken. WLTO had er dan ook nimmer zonder meer vanuit mogen gaan dat Gebr. [requirant] niet BTW-plichtig waren. Overigens geldt dit natuurlijk ongeacht het aantal melkveehouderijen in de BTW-categorie. Zodra de mogelijkheid bestaat dat er verschil is tussen melkveehouderijen met betrekking tot de BTW-plichtigheid, is het aan WLTO om te onderzoeken wat de daadwerkelijke status is van de melkveehouderij in het individuele geval.
11)
Terzake heeft [requirant] in § 13 een bewijsaanbod gedaan.
12)
En bij pleidooi in hoger beroep is betoogd:
(p 1 t/m 3) [requirant] had een boerenbedrijf en [requirant] heeft als expert op het gebied van melkquota WLTO Makelaardij benaderd. WLTO heeft vervolgens bemiddeld bij een aantal transacties terzake van het melkquotum tussen [requirant] en diverse afnemers, zijnde ook boeren. In totaal is verkocht 324.203 kg. aan melkquotum.
[requirant] is van oordeel dat WLTO als deskundige op het gebied van de koop en verkoop van melkquota BTW in rekening had dienen te brengen dan wel zich er van had moeten overtuigen dat [requirant] niet in de BTW-regeling zat.
…
De WLTO is daarentegen gespecialiseerd in de verkoop van productierechten zoals melkquota, zie de website. WLTO weet als geen ander hoe belangrijk het is om te weten of BTW geheven moet worden over de melkquotarechten. WLTO weet ook dat een deel van de agrariërs niet in de BTW-regeling zat. WLTO had zich vooraf moeten laten informeren over de vraag of [requirant] wel of niet in de BTW-regeling zat. De WLTO heeft aangegeven dat zij niet had hoeven te weten en ook niet kon weten dat er BTW moest worden berekend.
[requirant] is het daar duidelijk niet mee eens omdat zeker gezien het feit dat het om zeer grote bedragen gaat WLTO navraag had moeten doen en in de regel doet een makelaar dat expliciet. WLTO heeft dat nagelaten en reeds die omstandigheid maakt haar schadeplichtig. Ook uit eerdere contacten had WLTO moeten begrijpen dat [requirant] een BTW-ondernemer is. Hiervan biedt [requirant] bewijs aan. Als zodanig kunnen gehoord worden de heren [requirant], de boekhouder van [requirant] alsmede vertegenwoordigers van WLTO zoals de heer [betrokkene 1].
…
De vraag is nu in deze zaak of WLTO volledig aansprakelijk is doch slechts voor een deel zoals de rechtbank heeft aangegeven. [requirant] meent dat WLTO volledig aansprakelijk is. Anders dan WLTO wil betogen in memorie van antwoord heeft [requirant] geen facturen ontvangen ten tijde van het totstandkomen van de transacties. Uit de overeenkomsten bleek niets daar er geen concrete bedragen in stonden. Ook het gesprek zoals WLTO dat suggereert in paragraaf 4 van de memorie van antwoord is niet correct weergegeven. WLTO heeft nimmer de te sluiten overeenkomsten punt voor punt doorgenomen met [requirant]. Nogmaals WLTO wist zonder meer uit andere transacties en ook uit eerdere correspondentie dat [requirant] BTW- plichtig was. Er bestaat geen twijfel dat WLTO daarvan op de hoogte was. [requirant] biedt daarvan bewijs aan door het horen van getuigen. Als zodanig kunnen gehoord worden de LTB, [requirant] zelf alsmede vertegenwoordigers van de WLTO.
…
(p. 6 en verder) Vervolgens zal [requirant] nog ingaan op de incidentele grieven. WLTO heeft uiteraard niet gehandeld zoals een redelijk en bekwaam handelend vakgenoot tewerk zou gaan. WLTO geeft een verkeerde voorstelling van zaken inzake de wijze waarop zij [requirant] op de hoogte gehouden heeft van de verkopen. Onjuist is ook dat [requirant] tijdens de besprekingen geconstateerd heeft dat er geen BTW over de koopprijs berekend werd. [requirant] wist dat niet en heeft dat pas bemerkt toen WLTO aan LTB de informatie gaf maar toen waren alle transacties al achter de rug. Nogmaals het had op de weg van WLTO gelegen om bij [requirant] te informeren naar de vraag of alsnog BTW berekend diende te worden. Nogmaals [requirant] is zich eerst bewust geworden van het niet in rekening brengen van de BTW toen zij van de LTB dat te horen kreeg. Voor die tijd heeft [requirant] dat niet geweten.
[requirant] heeft absoluut niet de ongetekende contracten met WLTO doorgenomen. Deze zijn aan [requirant] gegeven ter ondertekening doch deze zijn niet doorgenomen. [requirant] vertrouwde blindelings op de WLTO en dat zij dat allemaal goed verwerkten en goed uitvoerden.
13)
Naar aanleiding van de vraag of toepassing van de landbouwvrijstelling veel voorkomt heeft [requirant] nog betoogd bij conclusie van repliek ter weerspreking van een door WLTO ingenomen stelling dat op 98% van de bedrijven de landbouwvrijstelling van toepassing is:
- 12.
[requirant] betwist het door WLTO gestelde percentage van 98%. Het is ook onduidelijk, waarop WLTO dat percentage baseert. [requirant] verzoekt WLTO dit percentage met verificatore bescheiden te onderbouwen. [requirant] heeft terzake ook zelf enige naspeuring gedaan. Uit telefonisch contact met een drietal accountantskantoren op het gebied van melkveehouders is hem gebleken dat zo'n 33% van alle melkveehouders gebruik maakt van de BTW-regeling. Hoe hoog of hoe laag het percentage is, is uiteraard niet van belang. Van belang is wel dat [requirant] geen gebruik maakte van de landbouwregeling.
14)
In rechtsoverweging 3.9 en verder gaat het Hof in op de grief van WLTO, dat [requirant] had moeten meedelen aan [betrokkene 1] dat het ging om BTW melk en niet om BTW-vrije melk. De kernoverweging is rechtsoverweging 3.11. De belangrijkste overweging daarin is dat er een informatieplicht rust op de opdrachtgever om de opdrachtnemer te informeren en dat die zodanig is, dat niet inachtneming daarvan feitelijk leidt tot verval van enige aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.
klacht
15)
Onbegrijpelijk is Hofs oordeel in rechtsoverweging 3.11 dat sprake is van een uitzonderingspositie ten aanzien van het bedrijf van [requirant] als een BTW plichtige onderneming, die in geval van verkoop van melk BTW moet berekenen, respectievelijk ten onrechte is het Hof buiten de feiten getreden respectievelijk heeft het Hof de feiten aangevuld, mede in het licht van Hofs vaststelling in rechtsoverweging 3.10 dat de meerderheid van de melkveehouderijbedrijven niet BTW plichtig is.
16)
Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat de opdrachtgever een informatieplicht heeft, respectievelijk in dezen een informatieplicht heeft, althans een plicht ongevraagd informatie te verstrekken.
17)
Ten onrechte heeft het Hof nagelaten een afweging te maken tussen niet in achtneming van een informatieplicht van de opdrachtgever ten opzichte van niet inachtneming van de onderzoeksplicht van de opdrachtnemer, althans ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat niet inachtneming van informatieplicht van de opdrachtgever als in deze zodanig is, dat die de gevolgen van niet inachtneming van een onderzoeksplicht van de opdrachtnemer opzij zet, althans dat in de afweging dit ertoe dient te leiden dat de schade volledig dient te worden toegerekend aan niet inachtneming van de informatieplicht als in dezen (een plicht om ongevraagd informatie te verstrekken).
18)
Zo het Hof het voorgaande in § 16) en volgende niet miskend heeft, is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, mede in het licht van de essentiële stellingen van [requirant] aangegeven in de inleiding van dit middel, althans is Hofs oordeel niet inzichtelijk gemotiveerd voor de hogere rechter en de partijen.
19)
Ten onrechte heeft het Hof het bewijsaanbod gepasseerd te bewijzen dat een deskundig opdrachtnemer navraag doet of BTW berekend moet worden in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige, althans ten onrechte heeft het Hof een onaanvaardbare prognose gemaakt omtrent de uitkomst van te leveren bewijs.
toelichting
20)
Het gaat om onderzoeksplicht ten opzichte van informatieplicht, welk leerstuk overigens meer bij artikel 7:17 BW naar voren komt, dan bij opdracht.
21)
In de opbouw naar Hofs beoordeling geeft het Hof diverse omstandigheden weer. Eén daarvan is het aantal bedrijven — ten opzichte van het totaal aantal bedrijven — dat in geval van verkoop van melk BTW moest berekenen. WLTO heeft daarvan aangegeven dat sprake was van een uitzondering. [requirant] heeft dat ontkend en heeft aangegeven dat het zou gaan om ongeveer 1\3e van het totale aantal bedrijven. Het Hof geeft in rechtsoverweging 3.10 aan dat de meerderheid van de bedrijven niet BTW berekent in geval van verkoop van melk. De meerderheid is 51% of iets hoger, zodat de minderheid 49% of lager is. Een uitzondering is echter niet 49% of 45%. Een uitzondering is 2 tot 5%. De overgrote meerderheid zou 90% over meer zijn, echter dat heeft het Hof niet vastgesteld in rechtsoverweging 3.10. Hoe het Hof tot die vaststelling in rechtsoverweging 3.11 is gekomen blijkt niet. Zo het Hof dit heeft gebaseerd op de stellingen van WLTO is dit onjuist in het licht van § 12 van de conclusie van repliek van [requirant], dat sprake zou zijn van 33% van de bedrijven op wie de landbouwvrijstelling niet van toepassing is. Er zijn diverse redenen waarom het voor bedrijven wel of niet te verkiezen is voor de landbouwvrijstelling in aanmerking te willen komen, welke redenen iedere landbouwondernemer zelf afweegt respectievelijk moet afwegen.
22)
De opdrachtnemer is verplicht de werkzaamheden uit te voeren als een zorgvuldig opdrachtnemer. Een bedrijfsmatig handelend opdrachtnemer heeft recht op loon en de opdrachtgever heeft de plicht dat loon te betalen. De opdrachtgever heeft de plicht de opdrachtnemer de onkosten te vergoeden.
Een verplichting voor de opdrachtgever om de opdrachtnemer vooraf te informeren over al hetgeen met de opdracht samenhangt: is niet opgenomen in het Burgerlijke Wetboek.
23)
Het BW bevat in artikel 7:400 BW en verder geen bepaling hierover, zodat hiervan niet sprake is, althans niet zonder meer. Verbintenissen kunnen voorts ex artikel 6:248 BW voortvloeien uit overeenkomst, gewoonte of redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft nagelaten aan te geven waar het Hof een dergelijke informatieplicht van de opdrachtgever op baseert. Vast staat dat de overeenkomst tussen partijen niet een informatieplicht op de opdrachtgever legt zoals bepleit door WLTO: tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt en zij hebben bij het sluiten van de overeenkomst hier geen concrete afspraken over gemaakt en in ieder geval blijkt dit niet. Het Hof heeft ten onrechte een dergelijke informatie plicht aanwezig geacht Ook de door het Hof aangegeven omstandigheden rechtvaardigen een dergelijke informatieplicht niet. Het Hof heeft voorts ten onrechte nagelaten aan te geven waar het Hof een dergelijke informatieplicht van de opdrachtgever dan op baseert.
24)
Daarnaast heeft het Hof nagelaten onderscheid te maken tussen een informatieplicht om juiste informatie te verstrekken en een informatieplicht om ongevraagd informatie te verstrekken, in het licht van de afwezigheid van vragen van WLTO naar het wel of niet belast zijn met BTW van een verkoopprijs. Hoogstens eerstbedoelde informatieplicht van een opdrachtgever (juiste informatie in geval van het geven van informatie) is aanwezig, de tweede (ongevraagd) niet, althans niet in de omstandigheden aangegeven door het Hof, welke hiertoe onvoldoende zijn. Vergelijk Barendrecht en Van den Akker in ‘Informatieplichten van dienstverleners’2.: dezen zijn tegen een ongevraagde informatieplicht van de opdrachtgever omdat dat dat de verantwoordelijkheid onduidelijk maakt. De regie van de werkzaamheden ligt in de hand van de opdrachtnemer, deze dient niet aan zijn taak te beginnen alvorens zich ervan te overtuigd te hebben dat hij alle voor de uitvoering van zijn taak benodigde informatie verkregen heeft.
25)
Het komt er voorts — in geval van een plicht ongevraagd informatie te geven — wel op aan om vast te stellen wat de benodigde informatie is en of de opdrachtgever heeft nagelaten uit eigener beweging de opdrachtnemer te informeren of dat de opdrachtnemer heeft nagelaten te onderzoeken wat de aard en omvang van zijn werkzaamheden zouden zijn en welke aspecten bij uitvoering van de werkzaamheden voor de opdrachtgever van belang zouden kunnen zijn en in hoeverre de opdrachtnemer bij de opdrachtgever navraag heeft gedaan naar die van belang zijnde aspecten.
26)
Voorts heeft het Hof nagelaten, indien het al zou komen tot een informatieplicht aan de zijde van de opdrachtgever, een afweging te maken tussen enerzijds een onderzoeksplicht van de opdrachtnemer over wat de werkzaamheden inhouden respectievelijk aan risico's of andere feiten van belang met zich mee brengt en welke werkzaamheden verricht zouden moeten worden, tegenover anderzijds een mededelingsplicht van de opdrachtgever (zo er al een mededelingsplicht van de opdrachtgever zou zijn). De volgorde van uitvoering van de opdracht is:
- 1)
Opdrachtgever geeft opdracht en opdrachtnemer aanvaardt,
- 2)
Opdrachtnemer doet onderzoek wat te gaan doen, waarbij de opdrachtnemer mede van de opdrachtgever informatie zal betrekken,
- 3)
Opdrachtnemer voert uit,
- 4)
Opdrachtgever betaalt.
27)
Als de visie van het Hof ten aanzien van een informatieplicht van de opdrachtgever in deze al juist zou zijn, heeft het Hof nagelaten een afweging te maken omtrent de verhouding met niet inachtneming van de onderzoeksplicht van de opdrachtnemer. Zou de opdrachtnemer zijn onderzoeksplicht in acht hebben genomen voorafgaande aan de aanvang van de werkzaamheden, dan had de opdrachtnemer geconstateerd dat er iets miste. De opdrachtnemer had dan ingegrepen, respectievelijk was niet gestart te werken. Vergelijk ook de plicht van de aannemer ex artikel 7:754 BW de opdrachtgever te waarschuwen indien hij weet dat de opdracht onjuistheden bevat, welke een gevolg is van de onderzoeksplicht van de aannemer. Zou het gaan om fouten van beide partijen, dan is de laatste fout gemaakt door de opdrachtnemer voorafgaande aan het starten van zijn werkzaamheden. Met andere woorden als de opdrachtnemer had opgelet, was de fout van de opdrachtgever niet te spreken zonder gevolg gebleven. Doordat de opdrachtnemer gestart terwijl hij nalatig was vooraf onderzoek te doen, is uiteindelijk de reeks van gebeurtenissen in werking gezet waardoor de schade zich realiseerde. Ten opzichte van de fout van de opdrachtgever is de fout van de opdrachtnemer (niet navragen) de causa proxima.
28)
Althans er is sprake van een tweede fout van de opdrachtnemer naar niet onderzoek te doen, namelijk: aanvang van de uitvoering, terwijl de voorbereiding niet af is.
29)
De door het Hof aangegeven omstandigheden in rechtsoverweging 3.10 en 3.11 rechtvaardigen dit ook niet, zoals mogen blijken uit het voorgaande.
30)
De visie van het Hof zou er toe leiden dat een kundiger opdrachtgever minder mag verwachten van zijn opdrachtnemers omdat er eerder sprake zou zijn van schending van de informatieplicht. Een deskundige partij als bijvoorbeeld Shell of de Staat zou ten opzichte van een opdrachtnemer niet kunnen klagen over uitvoering van de opdracht, indien de opdrachtnemer dit zou kunnen pareren dat de opdrachtgever de opdrachtnemer maar uitgebreider had moeten waarschuwen. De kwaliteit van de werkzaamheden die een opdrachtnemer zal verrichten zal teruglopen in de wetenschap dat de aansprakelijkheid afgewenteld kan worden met een beroep ten opzichte van de opdrachtgever ‘dat had je dan maar expliciet moeten zeggen’. Die onduidelijkheid zal niet leiden tot een verhoging van de zorgvuldigheid maar van een verlaging van de zorgvuldigheid van de opdrachtnemer en de kwaliteit van de arbeid, welk overigens in geval van andersoortige opdrachten ook verdergaande invloed dan alleen de opdrachtgever zou kunnen hebben.
MITSDIEN:
het de Hoge Raad behage bij arrest
- I.
Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil terug te verwijzen voor voortzetting van de behandeling
- II.
Kosten rechtens;
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [73,89 + € 14,04 btw = € 87,93]