HR, 02-09-2011, nr. 10/00895

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiser tot cassatie ([eiser]) exploiteert een juwelierszaak. Verweerster in cassatie (Aon) treedt — en trad al sinds jaren — op als assurantietussenpersoon van [eiser].

[Eiser] heeft vóór 2003 via Aon een verzekering genaamd ‘Juweliers Totaal Polis’ afgesloten. Deze verzekering is ondergebracht bij verscheidene verzekeraars. Nassau Verzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nassau) is de leidende verzekeraar; zij participeert voor 30%. De verzekering gold telkens voor één jaar, lopend van 1 mei tot 1 mei.

Per 1 januari 2003 hebben de verzekeraars de verzekering opgezegd tegen 1 mei 2003.

Op 29 januari 2003 heeft Aon aan [eiser] geschreven:

De bijlage bij deze brief hield in:

Bij brief van 11 april 2003 heeft Aon [eiser] geïnformeerd over het bereikte onderhandelingsresultaat. In de brief is vermeld dat in het geval van [eiser] de maatregelen en verhogingen neerkomen op een bepaald niveau van premies en eigen risico en op ‘de maatregelen conform bijlage I’. In bijlage i staat onder de kop ‘preventieve maatregelen’ en onder vermelding dat deze dwingend zijn: ‘limieten etalagedekking afhankelijk van preventie’. De brief sluit af met de mededeling:

Op 16 april 2003 heeft Aon aan [eiser] nog een briefje verzonden over de noodzaak van anti-inrijdobstakels.

Nassau heeft op 2 juni 2003 het polisaanhangsel aan Aon gestuurd. Aon heeft dit medio juni 2003 doorgestuurd aan [eiser] met een begeleidende brief waarin, onder de kop ‘nota bene’, aandacht werd gevestigd op het belang van het goed doornemen van de wijzigingen, clausules en aanvullende verzekeringsvoorwaarden. Het polisaanhangsel vermeldt, voor zover hier van belang:

Deze voorwaarde is in de stukken aangeduid als: ‘de exclusieve merken-clausule’.

In juni 2003, kort na en naar aanleiding van de ontvangst van het polisaanhangsel, heeft [eiser] contact opgenomen met Aon. Er is een afspraak gemaakt voor augustus 2003. In dat gesprek heeft Aon niet tegen [eiser] gezegd dat hij moest zorgdragen voor het onmiddellijk uit de etalage nemen van horloges van het merk IWC.

Op 17 juli 2003 heeft tijdens de openingsuren een gewapende overval op de juwelierszaak van [eiser] plaatsgevonden. Daarbij is een groot aantal horloges gestolen, waaronder horloges van het merk IWC met een waarde van in totaal € 57.065,-. Deze horloges lagen ten tijde van de overval in de etalage; de etalage is van binnenuit ingeslagen door de overvaller.

Ter zake van de uit de etalage gestolen horloges van het merk IWC heeft Nassau geweigerd een vergoeding uit te keren.

Op 7 januari 2005 heeft [eiser] Nassau en Aon gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Hij vorderde van Nassau en Aon, althans primair van Nassau en subsidiair van Aon, betaling van € 58.607,- in hoofdsom2., te vermeerderen met rente. Hij stelde dat de gewapende overval een onder de polis verzekerd voorval is, zodat Nassau de daaruit voortvloeiende schade aan hem dient te vergoeden. In de zaak tegen Aon stelde [eiser] dat, indien mocht blijken dat Nassau niet tot uitkering onder de polis gehouden is, dit te wijten is aan het feit dat Aon toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon: zij heeft hem niet, althans onvoldoende, gewaarschuwd voor de dekkingsbeperking t.a.v. geëtaleerde horloges van het merk IWC, althans heeft hem een verzekering aangeraden die onvoldoende dekking biedt. Als gevolg van deze tekortkoming van Aon heeft [eiser] schade geleden, te weten het bedrag van de diefstalschade die niet door verzekeraars wordt vergoed.

Nassau en Aon hebben, ieder voor zich, de vordering tegengesproken. Bij vonnis van 21 december 2005 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De exclusieve merken-clausule moet volgens de rechtbank worden beschouwd als een zgn. ‘garantieclausule’, waarbij de eerste volzin de toezegging inhield geen horloges van bepaalde merken te etaleren. Het rechtsgevolg van het niet naleven van deze toezegging is dat het recht op vergoeding van de schade vervalt (rov. 5.2.1 Rb). De rechtbank gaf een uitleg aan deze clausule (rov. 5.2.2 – 5.2.3 Rb). Anders dan [eiser] had aangevoerd, achtte de rechtbank het beroep van Nassau op deze clausule niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 5.3 – 5.3.3 Rb).

Met betrekking tot de vordering tegen Aon stelde de rechtbank vast dat de overeenkomst Aon niet verplichtte om een verzekering te sluiten zonder een exclusieve merken-clausule: Aon had in haar brief van 29 januari 2003 al aangegeven dat aan zo'n polisvoorwaarde niet viel te ontkomen (rov. 6.1.1 Rb). De rechtbank was van oordeel dat Aon in de fase vóór het telefoongesprek in juni 2003 niet tekort is geschoten in haar informatieverplichting jegens [eiser]. Uit de brief van 29 januari 2003 heeft [eiser] begrepen, althans behoren te begrijpen, dat (ook) voor hem de exclusieve merken-clausule zou gaan gelden. Mogelijk is daarna op dit punt onduidelijkheid gerezen, maar die onduidelijkheid is — ook volgens [eiser] zelf — weggenomen met het hem toegezonden polisaanhangsel (rov. 6.1.2 Rb). Evenmin achtte de rechtbank het verwijt juist dat Aon is tekortgeschoten door in het telefoongesprek in juni 20033. [eiser] niet te waarschuwen dat hij horloges van het merk IWC uit zijn etalages moest halen. Op dat moment beschikte [eiser] al over de tekst van de exclusieve merken-clausule. Die was duidelijk over de te nemen maatregelen (rov. 6.1.3 Rb).

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Bij arrest van 17 november 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Naar het oordeel van het hof is [eiser] stilzwijgend akkoord gegaan met de door Nassau aangeboden (nieuwe) verzekering en polisvoorwaarden, nadat hij medio juni 2003 het polisaanhangsel had ontvangen (rov. 12 – 15). Ook het hof vatte de exclusieve merken-clausule op als een ‘garantieclausule’ (rov. 16). Het hof verenigde zich met het oordeel van de rechtbank dat de exclusieve merken-clausule meebrengt dat het niet naleven van deze clausule tot gevolg heeft dat er geen dekking is voor schade als gevolg van diefstal van horloges van het merk IWC uit de etalage.

Met betrekking tot de vordering tegen Aon overwoog het hof:

[Eiser] heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep betreft uitsluitend de beslissing over de vordering tegen Aon4.. Aon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

Onderdeel I behelst een motiveringsklacht die in het kort inhoudt dat een oordeel in de rechtsverhouding [eiser]/Nassau niet zonder meer kan worden overgenomen als dragende motivering als het gaat om de rechtsverhouding [eiser]/Aon. Onderdeel II bestrijdt met een rechts- en een motiveringsklacht de verwerping van het standpunt dat Aon jegens [eiser] tekort is geschoten in haar informatie- en waarschuwingsplicht (rov. 26 – 30).

Ter inleiding merk ik op dat de rechtsbetrekking tussen [eiser] en Aon berust op een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Een zelfstandige assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht5.. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon6.. Bijgevolg vertoont de rechtspraak over de zorgplicht van assurantietussenpersonen een nogal casuïstisch beeld7.. In het algemeen mag van een assurantietussenpersoon een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht: hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort, in beginsel, dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op gevolgen die bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking8.. Zo is in de rechtspraak aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon aangenomen wanneer deze zijn opdrachtgever, de verzekeringnemer, niet erop had gewezen dat de dekking van de nieuwe verzekering beperkter was dan die van de oude verzekering en dan door de verzekeringnemer was aangevraagd9.. Daartegenover staat dat in de literatuur wordt benadrukt dat ook de zorgplicht van een assurantietussenpersoon grenzen kent. Uit HR 1 oktober 2004 (LJN AO9900), NJ 2005, 92, wordt wel afgeleid dat niet zomaar, zonder verdere aanleiding, zoals aan de assurantietussenpersoon medegedeelde feiten of omstandigheden of zaken waarvan de tussenpersoon zelf kennis heeft genomen of had behoren te hebben, mag worden aangenomen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer behoorde te informeren10..

Onderdeel I klaagt dat het oordeel dat de exclusieve merken-clausule ‘op zich voldoende duidelijk is’ (rov. 29) en dat de ‘duidelijke bewoordingen’ van deze clausule ‘niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn’ (rov. 30), onbegrijpelijk is in het licht van rov. 17. In de laatstgenoemde overweging heeft het hof, om in de rechtsverhouding tussen [eiser] en Nassau tot het oordeel te komen dat de sanctie van verval van dekking óók verbonden is aan het niet naleven van de eerste voorwaarde, volgens het middel de Haviltex-formule en een bladzijde uitleg nodig gehad en heeft het hof bij Aon aanwezige kennis moeten toerekenen aan [eiser]. Dan is volgens het middel onbegrijpelijk dat het hof in rov. 29 en 30 de exclusieve merkenclausule wel ‘duidelijk’ en ‘niet voor tweeërlei uitleg vatbaar’ acht.

Deze motiveringsklacht gaat m.i. uit van een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen. In rov. 16 en 17 behandelde het hof grief III. Die grief ging over de vraag hoe de clausule moet worden gelezen. Het hof heeft aan deze clausule een uitleg gegeven, waarbij het hof kennis van Aon heeft toegerekend aan [eiser]. De duidelijkheid waarover het hof in rov. 26 en 27 spreekt, heeft betrekking op iets anders, te weten de toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule op de verzekeringsovereenkomst. In rov. 28 – 30 behandelt het hof immers de gestelde tekortkoming van Aon: volgens [eiser] had Aon hem moeten waarschuwen voor de consequenties van toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule, kort gezegd: dat hij de horloges van het merk IWC uit de etalage moest halen.

Ten overvloede: zelfs al zou de bestreden overweging zo worden verstaan dat zij betrekking heeft op de inhoud (niet de toepasselijkheid) van de exclusieve merkenclausule, dan nog is deze overweging niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in de vierde volzin van rov. 29 immers overwogen dat [eiser] voldoende indringend was gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet naleven van de clausule. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de diverse overwegingen van het hof is dan ook geen sprake. Onderdeel I faalt.

Onderdeel II klaagt dat het oordeel (in rov. 26 – 30) dat Aon niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat wanneer in verzekeringsvoorwaarden een exclusieve merkenclausule is opgenomen die niet duidelijk vermeldt dat de dekking vervalt indien niet aan bepaalde eisen van preventie is voldaan, een bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon:

In het bestuursrecht zijn met de inwerkingtreding van de Wet financiële dienstverlening IN 2005, respectievelijk van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in 2007, specifieke zorgplichten geïntroduceerd voor onder meer de categorie assurantietussenpersonen12.. In de onderhavige zaak is in hoger beroep op niet-nakoming van een publiekrechtelijke zorgplicht geen beroep gedaan; de casus dateert uit begin 200313..

In de rov. 26 – 30 bespreekt het hof de grieven VII en VIII. Grief VII strekte volgens het hof ten betoge dat Aon is tekortgeschoten in de informatieverschaffing omtrent de toepasselijkheid van de exclusieve merkenclausule (zie rov. 26). Grief VIII betrof het verwijt aan Aon dat zij in het telefoongesprek medio juni 2003 [eiser] niet heeft gewaarschuwd dat hij horloges van het merk IWC uit de etalage moest halen totdat meer duidelijkheid zou bestaan omtrent de vraag of de clausule van toepassing zou zijn (aldus rov. 28). Deze uitleg van de grieven is in cassatie niet bestreden. Overigens strookt de uitleg met de toelichting op deze grieven14.. Het verwijt dat Aon wanprestatie heeft gepleegd door [eiser] niet te wijzen op de sanctie (de rechtsgevolgen) van het niet naleven van de exclusieve merkenclausule, was in de redenering van het hof niet door middel van een grief aan de orde gesteld. De klacht gaat uit van het tegendeel, en mist in zoverre feitelijke grondslag.

Overigens heeft het hof niet miskend dat op Aon een waarschuwingsplicht rust. In rov. 27 overweegt het hof dat een eventueel tekortschieten van Aon in haar informatie- en/of waarschuwingsplicht niet voldoet aan het causaliteitsvereiste. Zie ook het oordeel in rov. 29, dat Aon met haar brief van 29 januari 2003 [eiser] voldoende indringend had gewaarschuwd. De stelling dat Aon heeft verzuimd het vragenformulier toe te zenden en dat zij daardoor niet wist dat [eiser] horloges van het merk IWC verhandelde, heeft het hof blijkens rov. 28 — geenszins onbegrijpelijk — verstaan als een nadere uitwerking van het verwijt dat Aon is tekortgeschoten door [eiser] niet te waarschuwen dat hij de IWC-horloges uit de etalage moest halen15..

Hetzelfde geldt voor de gestelde telefonische mededeling van Aon, zoals volgt uit rov. 30. In de redenering van het hof was een mogelijke schending van het know your customer-beginsel niet meer relevant, omdat [eiser] reeds voldoende was geïnformeerd en gewaarschuwd (rov. 29), en hebben de gestelde telefonische mededelingen van Aon dus geen valse verwachting kunnen wekken (rov. 30). De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel II faalt.

De motiveringsklacht van onderdeel II houdt in dat het oordeel (in rov. 26 – 30) dat Aon niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen van [eiser]:

Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 26 – 30 heeft geoordeeld dat Aon in al deze opzichten (know your customer; waarschuwingsplicht; plicht om geen valse verwachtingen te wekken) aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof reageerde hier op de grieven VII en VIII. Deze grieven concentreerden zich op bepaalde aspecten van de zorgplicht16..

Voor het overige maken de aangehaalde stellingen de motivering van 's hofs beslissing niet onbegrijpelijk. Puntsgewijs:

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.