HR, 25-05-2021, nr. 21/00286

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00286 CW

Zitting 9 maart 2021

Vordering tot cassatie in het belang der wet

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de betrokkene.

I. De vraag waarom het in deze vordering gaat

1. In deze vordering tot cassatie in het belang der wet staat de vraag centraal of de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging (hierna: TBS met dwangverpleging) oplegt naar aanleiding van een bewezenverklaard en door hem als geweldsmisdrijf1.gekwalificeerd feit niettemin kan komen tot de beslissing dat de duur van deze TBS is gemaximeerd op vier jaar op grond van afwegingen die geen betrekking hebben op de aard en de ernst van dat feit.

II. Het arrest van het hof

2. Aan deze vordering ligt ten grondslag het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 april 2018 met zaaknummer 22-005267-17.2.Tegen dit arrest – hier verder het arrest te noemen – is geen gewoon rechtsmiddel ingesteld zodat het arrest onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet is ingevolge art. 78, eerste lid, RO wel mogelijk.

3. Aan de terbeschikkinggestelde – die ik hierna verder de betrokkene zal noemen3.– is een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden (met aftrek van voorarrest) en een TBS met dwangverpleging opgelegd wegens 1 en 2 “eendaadse samenloop van zich opzettelijk inlichtingen verschaffen en zich kennis verwerven tot het plegen van een terroristisch misdrijf en met het oogmerk om opzettelijk brand stichten en/of ontploffingen teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, en/of moord en/of doodslag, telkens te begaan met een terroristisch oogmerk, voor te bereiden, zich inlichtingen verschaffen en trachten te verschaffen en voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf” en 3 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II”. Het hof heeft in dit verband de artikelen 134a, 157, 176a, 176b, 288a, 289 en 289a Sr als toepasselijke wettelijke voorschriften aangehaald.

4. De oplegging van de TBS-maatregel is door het hof als volgt gemotiveerd:

“Motivering van de straf

[…]

De persoon van de verdachte

a) De Rapportage pro Justitia van 28 augustus 2017

De verdachte is door onderzoekers van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (verder: NIFP) onderzocht en daartoe geobserveerd in het Pieter Baan Centrum (verder: PBC). Uit de Rapportage pro Justitia van 28 augustus 2017, waarin de onderzoeksbevindingen en de daaruit getrokken conclusies zijn weergegeven, blijkt het volgende.

[…]

De onderzoekers concluderen verder dat er sprake is van een verhoogde kans op herhaling van gewelddadig gedrag bij de verdachte en dat er slechts een beperkt aantal protectieve factoren zijn.

De beperkingen van de verdachte zullen levenslang aanwezig blijven en kunnen niet worden genezen door behandeling noch door medicatie. De verdachte heeft weinig zelfinzicht, ziektebesef of -inzicht, passend bij zijn beperking. Teneinde het recidivegevaar te verlagen zal er moeten worden gezocht naar een passende, invoelende begeleiding die hem kan helpen met resocialiseren binnen de maatschappij, hem begeleidt naar een deradicaliseringsprogramma en passend werk. Het is daarbij van belang dat dit programma goed aansluit bij de belevingswereld van de verdachte. Daarnaast zal de verdachte uiteindelijk moeten worden geplaatst binnen een passende beschermde woonvorm (voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme), waarbij er meer zicht en toezicht op hem kan zijn, gecombineerd met een langere periode van (zo mogelijk elektronisch) toezicht. Een klinische opname achten onderzoekers niet geïndiceerd, aangezien de verdachte geen behandeling maar begeleiding nodig heeft en een opname naar de mening van de onderzoekers het recidiverisico niet verlaagt, zeker aangezien de verdachte nog steeds niet erg groepsgeschikt is.

Ten aanzien van het juridische kader adviseren de onderzoekers de begeleiding, monitoring en plaatsing binnen de beschermde woonvorm als een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel op te leggen aan de verdachte, waarbij de regie bij de reclassering zou kunnen worden ondergebracht. Indien de strafmaat het niet toelaat om een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel op te leggen, rest enkel het opleggen van een tbs-maatregel. Onderzoekers achten een tbs met dwangverpleging niet noodzakelijk.

b) Het advies van de reclassering

Het hof heeft verder acht geslagen op het reclasseringsadvies van 6 november 2017. Hieruit blijkt dat de reclassering van mening is dat zowel het recidiverisico als het risico aan het zich onttrekken aan de voorwaarden hoog is. Gelet hierop vindt de reclassering de basis voor uitvoering van toezicht in het kader van de maatregel tbs met voorwaarden fragiel en heeft de reclassering twijfels over de mogelijkheden van de uitvoering ervan. Wel worden in het rapport voorwaarden benoemd, mocht toch tot oplegging van die maatregel worden overgegaan. In het rapport van de reclassering van 11 oktober 2017 wordt benoemd dat deze voorwaarden ook kunnen worden opgelegd bij een deels voorwaardelijke gevangenisstraf.

Reclasseringswerker [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 november 2017 verklaard dat er voor de verdachte een woning beschikbaar was binnen een RIBW van de GGZ Eindhoven. Daar zou de verdachte de eerste zes maanden samen met vier anderen wonen. Per week zou er tien uur woonbegeleiding worden aangeboden. Vandaaruit kon worden bekeken welke woonvorm voor de verdachte passend is.

De rapporterend psychiater verbonden aan het PBC, mw. D.C.W.H. Naus, heeft op voornoemde terechtzitting verklaard dat deze door de reclassering voorgestelde begeleiding niet de begeleiding is die zij en haar mederapporteur voor ogen hadden bij het schrijven van het advies. De verdachte heeft haars inziens (veel) meer begeleiding en structuur nodig.

Ter terechtzitting in hoger beroep is [betrokkene 1] opnieuw gehoord. Desgevraagd door het hof heeft [betrokkene 1] verklaard dat er nog steeds niet, ook niet nadat de rechtbank in haar vonnis als voorwaarde aan de verdachte heeft opgelegd dat hij - kortgezegd - verplicht is om te verblijven in een nog nader te bepalen passende beschermde woonvorm voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme, is gezocht naar een dergelijke woonvorm.

[betrokkene 1] heeft - zakelijk weergeven - verklaard dat de woonruimte die tijdens de terechtzitting in eerst aanleg voor de verdachte beschikbaar was, dat inmiddels niet meer is. Wel is er vanaf de tweede week van april 2018 een appartement beschikbaar bij een forensische zorgaanbieder in Eindhoven. Dit appartement bevindt zich in een gebouw met meerdere appartementen, waarin onder meer mensen wonen die begeleiding nodig hebben. Het betreft een appartement met een eigen keuken en badkamer. De verdachte zal, als hij daar zou komen te wonen, tien uur per week woonbegeleiding krijgen. Dat betreft ondersteuning bij zaken zoals schoonmaken en koken. Daarnaast zal hij begeleiding krijgen van een maatschappelijk werker en een jobcoach ten aanzien van een dagbesteding, gesprekken voeren met een theoloog, begeleid worden bij zijn financiën en gesprekken voeren met de reclassering. De begeleiding zal in het begin intensief zijn en afnemen als de verdachte een dagbesteding heeft.

c) Slotsom ten aanzien van de persoon van de verdachte

Het hof is van oordeel dat de bewezen verklaarde feiten de verdachte in verminderde mate kunnen worden toegerekend en grondt dat op de bevindingen zoals neergelegd in het Pro Justitia rapport van 28 augustus 2017. Bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft het hof deze omstandigheid meegewogen.

Afweging ten aanzien van de straf

Alles overwegende komt het hof tot het opleggen van een gevangenisstraf gelijk de rechtbank heeft gedaan.

In deze straf komt beter dan in de vordering van het Openbaar Ministerie tot uitdrukking de ernst en het karakter van de feiten (een misdrijf tegen de veiligheid van de Nederlandse staat en een terroristisch misdrijf) de impact die de bewezen verklaarde feiten hebben op de/een samenleving, de lange periode waarin de verdachte bezig is geweest met zijn geradicaliseerde gedachten en handelingen alsmede de straffen die in soortgelijke zaken doorgaans worden opgelegd.

Motivering van de maatregel

Het hof is van oordeel dat de conclusie van de onderzoekers van het PBC dat bij de verdachte (ook) ten tijde van het begaan van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, wordt gedragen door hun bevindingen.

Het hof is ten aanzien van het advies van het PBC dat de verdachte moet worden geplaatst binnen een beschermde woonvorm voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme waarbij intensieve en langdurige begeleiding wordt geboden, van oordeel dat deze voorwaarde strikt noodzakelijk is in de situatie dat de verdachte in vrijheid is gesteld.

Het hof stelt vast dat de door de reclassering in hoger beroep voorgestelde begeleiding onverminderd niet overeenkomt met dit advies van het PBC en de begeleiding die het PBC voor ogen stond bij het schrijven van dat advies. Het hof overweegt in dit verband dat er naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank geen voorbereidingen zijn getroffen ter uitvoering van de (dadelijk uitvoerbaar bevolen) bijzondere voorwaarde dat de verdachte - kortgezegd - verplicht is te verblijven in een passende beschermde woonvorm voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme, een voorwaarde waarvan het hof - zoals hierboven reeds aangegeven - van oordeel is dat deze strikt noodzakelijk is.

Het hof is dan ook van oordeel dat het ontbreken van intensieve en langdurige hulpverlening in een gespecialiseerde setting in de weg staat aan het opleggen van voorwaarden aan de verdachte in het kader van een voorwaardelijk strafdeel dan wel in het kader van een terbeschikkingstelling.

Het hof is van oordeel dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden en gegeven het hoge recidive risico, geen andere mogelijkheid resteert dan dat de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen of goederen, het gelasten van de maatregel van tbs met verpleging van overheidswege eist. De verdachte is zonder dat iemand van zijn naasten het in de gaten had, vergaand geradicaliseerd, hij is en handelt op zichzelf en is daarin zeer gedreven. De onderzoekers van het PBC hebben slechts beperkt toegang gekregen tot de gevoels- en belevingswereld van de verdachte. Tijdens het onderzoek ontkent hij elke vorm van woede of agressie terwijl aantoonbaar is dat de verdachte al vanaf jonge leeftijd is gefascineerd door agressie en geweld. De vereiste tbs is - gegeven de ernst van de feiten en het hoge recidiverisico - een beveiligingsmaatregel voor de maatschappij omdat de verdachte, zonder de door het hof als noodzakelijk aangeduide stringente voorwaarden waaronder de verdachte begeleid in vrijheid zou kunnen leven, een ernstig gevaar voor de samenleving zal opleveren.

Het hof stelt tot slot vast dat de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten misdrijven betreffen, gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 4 jaren of meer is gesteld, waarmee aan die voorwaarden voor het opleggen van de maatregel van tbs is voldaan.

In dit specifieke geval strekt de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege ertoe de verdachte te doen plaatsen binnen een beschermde woonvorm voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme waarbij intensieve en langdurige begeleiding wordt geboden. Deze bijzondere omstandigheden hebben het hof ertoe gebracht voor wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling niet de redenen op te geven waarop gedoeld wordt in artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering. Dit brengt mee dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege de periode van vier jaar niet te boven kan gaan.”

Het dictum luidt, voor zover hier van belang:

“BESLISSING

Het hof:

[…]

gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en beveelt dat hij van overheidswege zal worden verpleegd.”

III. Standpuntbepaling ten aanzien van ‘s hofs motivering van de maatregel

5. Ik meen ten eerste dat het hof ten onrechte andere factoren dan slechts de aard en de ernst van het feit betrokken heeft bij zijn beslissing de TBS met dwangverpleging te maximeren op vier jaar. Ten tweede onderschrijf ik niet de opvatting van het hof dat in een geval als het onderhavige – waarin het evident is dat van een geweldsmisdrijf in de hier bedoelde zin sprake is4.(zelfs van twee geweldsmisdrijven) – de opleggingsrechter door simpelweg in de einduitspraak geen opgave te doen van de redenen als bedoeld in art. 359, zevende lid, Sv kan bereiken dat de maximumduur van de TBS met dwangverpleging niet boven de vier jaar uitgaat.

6. Ik licht dit standpunt hieronder toe en begin met het neerzetten van het wettelijk kader en de relevante wetsgeschiedenis voor zover hier toepasselijk.

IV. Het wettelijk kader

7. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:5.

Art. 37a, eerste en vijfde lid, Sr

“1. Indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist, kan de rechter gelasten dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld indien hij tot het oordeel komt dat:

1°. bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; en

2°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld […].

[…]5. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter in aanmerking de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf.”

Art. 37b, eerste lid, Sr“1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.”Art. 38, eerste lid, Sr“1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Als algemene voorwaarde geldt dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.”Art. 38d Sr“1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.”Art. 38e Sr“1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

[…]

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.”Art. 359, zevende lid, Sv“7. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan. 8. Alles op straffe van nietigheid.”

8. Van de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 zijn met betrekking tot de artikelen art. 38e Sr en art. 359, zevende lid, Sv in het bijzonder de navolgende passages van belang:

Memorie van toelichting:

“Eerstgenoemde voorwaarde daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geëist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.

Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren. In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord «toegepast» vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr. De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Zie hiertoe onderdeel C van artikel II. (…)”

(Kamerstukken II 1992/93, 22 909, nr. 3, p. 9) “2.2.3 Onderdeel C [van Artikel II, AG] De voorgestelde wijziging van artikel 359 kan als een pendant van de voorgestelde wijziging van artikel 38e WvSr worden beschouwd. De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden.”

(Kamerstukken II 1992/93, 22 909, nr. 3, p. 13)

Memorie van antwoord:

“De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken. […] Voor zover de heer Hoekstra ingaat op de mogelijke discrepantie tussen het strafrechtelijke proportionaliteitsbeginsel (straf naar de - begrensde - mate van schuld) en de lange of soms onbegrensde duur van de tbs-maatregel, verwijs ik andermaal naar de verduidelijking van het hiervoor weergegeven criterium in artikel 38e Sr.: de rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens of het delict van die aard was dat een ongemaximeerde terbeschikkingstelling is aangewezen. Bovendien is zoals hiervoor uiteengezet ook verduidelijkt in welke gevallen een tbs-maatregel van onbepaalde duur kan worden opgelegd, zodat beter rekening kan worden gehouden met de noodzaak om een aangevangen behandeling te voltooien.” (Kamerstukken II 1992/93, 22 909, nr. 6, p. 1-2)

“De huidige maximeringsregeling verschilt van de voorgestelde in het moment waarop wordt vastgesteld of de duur van de terbeschikkingstelling al dan niet bepaald zal zijn. De beslissing over de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, wordt in het voorgestelde art. 38e Sr. genomen bij de oplegging van de maatregel en is gebaseerd op het oordeel over de aard van het feit. Bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de maatregel is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art. 38e, eerste lid, behoort; dat heeft de rechter die de maatregel oplegde reeds bepaald en ingevolge het aangevulde motiveringsvoorschrift van artikel 359 in de uitspraak verantwoord. In de huidige regeling is het mogelijk dat de rechter zich bij zijn beslissing over de verlenging uitlaat over de ernst van het feit waarvoor de maatregel was opgelegd.”

(Kamerstukken II 1992/93, 22 909, nr. 6, p. 5)

9. Uit het wettelijk kader blijkt dat ingevolge art. 38d, eerste lid, Sr voor zowel de TBS met voorwaarden (art. 37a Sr in verbinding met art. 38 Sr) als de TBS met dwangverpleging (art. 37a Sr in verbinding met art. 37b Sr) geldt dat de opleggingsduur is bepaald op twee jaar. Langs de weg van het tweede lid van art. 38d Sr kan de TBS, behoudens het bepaalde in art. 38e Sr en art. 38j Sr, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Het woordje telkens moet niet letterlijk worden genomen. Zo gaat de totale duur van de TBS met voorwaarden een periode van negen jaar niet te boven (art. 38e, tweede lid, Sr) en – in deze vordering aanmerkelijk belangrijker – kent de TBS met dwangverpleging een maximumduur van vier jaar, tenzij zij is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf (art. 38e, eerste lid, Sr). Eerst in dat laatste geval krijgt ‘telkens‘ de betekenis die daaraan werkelijk toekomt, want dan is de TBS met dwangverpleging zonder een vooraf bepaald eindpunt steeds verlengbaar en niet aan een tijdlimiet gebonden (aangenomen dat daarbij iedere keer aan de overige voorwaarden is voldaan). Het behoeft geen betoog dat deze ongemaximeerde TBS met dwangverpleging als een zware en ingrijpende sanctie wordt beschouwd,6.en in het algemeen door de terbeschikkinggestelde ook zo wordt ervaren, en dat om die reden het belang van voorzienbaarheid ten aanzien van de duur van de TBS-maatregel en het belang van rechtszekerheid voor de terbeschikkinggestelde en andere direct betrokkenen groot zijn.

V. Het belang van duidelijkheid en rechtszekerheid in dit verband

10. In aansluiting op het voorgaande verdient het volgende opmerking. De opleggingsrechter zal bij de last tot TBS de aard en de ernst van het misdrijf in aanmerking moeten hebben genomen. Art. 37a, eerste en vijfde lid, Sr schrijft hem dit in zoveel woorden voor. De aard en de ernst van het misdrijf (het indexdelict) zullen in de regel volgen uit de bewezenverklaring, de kwalificatie en de sanctiemotivering. Dat neemt echter niet weg dat het in geval van een TBS met dwangverpleging van wezenlijk belang is – juist in verband met de voorzienbaarheid en rechtszekerheid in de vorenbedoelde zin – dat de opleggingsrechter daarbij helder kenbaar maakt of de totale duur van deze maatregel al dan niet is gemaximeerd.7.Ter waarborging van dit belang bepaalt art. 359, zevende lid, Sv dat de opleggingsrechter in het voorkomende geval in de uitspraak er blijk van moet geven – dat wil zeggen: “onder opgave van redenen” – dat de TBS met dwangverpleging is opgelegd naar aanleiding van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.8.Dit oordeel van de opleggingsrechter dient dus te worden gemotiveerd, en gelet op het achtste lid zelfs op straffe van nietigheid.

11. Het spreekt voor zich dat in gevallen waarin evident sprake is van een geweldsmisdrijf, de rechter bij een nadere motivering niet lang hoeft stil te staan; bepaalde delicten zijn nu eenmaal naar hun aard gewelddadig. Anders is het echter, als deze kwalificatie minder vanzelfsprekend is.9.Uiteindelijk komt het erop neer dat met de motiveringsplicht van art. 359, zevende lid, Sv wordt beoogd elke onzekerheid daarover weg te nemen. Zojuist heb ik er op gewezen dat de onbepaalde duur van de TBS met dwangverpleging voor de terbeschikkinggestelde niet bij gelegenheid van een verlengingsbeslissing als een volslagen verrassing mag komen. Ook HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116, NJ 2018/147, m.nt. Mevis benadrukt dat belang: “Het aannemen van deze motiveringsverplichting strookt met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de […] geschiedenis van de totstandkoming van art. 359, zevende lid, Sv, waarmee de wetgever heeft beoogd dat het, in het belang van de rechtszekerheid en met het oog op de rechtspositie van de terbeschikkinggestelde, reeds bij de oplegging van de TBS te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft”.10.Inherent hieraan is dat het desbetreffende oordeel van de opleggingsrechter bindend is voor de verlengingsrechter.11.

12. Het komt in de praktijk echter wel voor dat de opleggingsrechter zich niet (voldoende duidelijk) uitlaat over de maximering. Daarover, en wat de verlengingsrechter daar vervolgens mee aan moet, gaat het arrest van HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161, m.nt. Van Kempen dat, op een vordering van mijn ambtgenoot Vegter, in het belang der wet is gewezen. De Hoge Raad zet in dit arrest allereerst het juridisch kader uiteen. Daarvan maken niet alleen de relevante kamerstukken deel uit, maar ook verschillende overwegingen uit de kort daarvoor verschenen uitspraak van EHRM 31 juli 2012, nr. 21203/10, ECLI:NL:XX:2012:BX9093, NJ 2013/160, m.nt. Van Kempen (Van der Velden tegen Nederland). De Hoge Raad verstaat de door hem weergegeven beslissing van het EHRM, waarin het belang van de rechtszekerheid wordt benadrukt als het gaat om vrijheidsberoving, aldus (rov. 4.2):

“dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als de onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel op de voet van de art. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die - kort gezegd - oordeelt dat de door hem opgelegde TBS wel of niet is gemaximeerd.”

In rov. 4.4 vervolgt de Hoge Raad:

“De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaren te boven gaat. Art. 38e, eerste lid, Sr stelt als voorwaarde voor verlenging van de TBS enkel dat de maatregel moet zijn opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Of daarvan sprake is, kan ook worden afgeleid uit de - al dan niet in onderling verband en samenhang gelezen - overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter, zoals bewezenverklaring, bewijsmiddelen, kwalificatie, motivering van de weerlegging van gevoerde verweren en motivering van de opgelegde sanctie(s). Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan in elk geval niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging van de maatregel na vier jaren voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was.”

13. De verlengingsrechter heeft, indien de opleggingsrechter daarover onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft of wanneer de einduitspraak anderszins niet voldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat het feit naar aanleiding waarvan de TBS is opgelegd zonder meer moet worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf, dus de ruimte om plaatsvervangend door interpretatie met behulp van de door de Hoge Raad genoemde factoren te beoordelen of de TBS met dwangverpleging is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf.12.In zo een geval zal de verlengingsrechter zich een oordeel dienen te vormen over de vraag of – gelet op alle feiten en omstandigheden die destijds bekend waren – het indexdelict een dergelijk geweldsmisdrijf oplevert.13.“Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter”, aldus de Hoge Raad.14.Waar het uiteindelijk om gaat is de voorzienbaarheid en de rechtszekerheid. De Hoge Raad benadrukt dan ook dat het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland bij vrijheidsberoving het belang daarvan prominent voor het voetlicht brengt in de toepassing van de daarvoor geldende voorwaarden.15.

VI. Het arrest nader beschouwd

14. In het voorgaande ging het vooral ook over de einduitspraak waarin de rechter zich niet (voldoende) heeft uitgelaten over de vraag of sprake is van een geweldsmisdrijf.

15. Het onderhavige arrest is daar geen voorbeeld van. Het hof heeft immers expliciet vastgesteld “dat de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten misdrijven betreffen, gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, zodat aan de voorwaarden voor het opleggen van de maatregel van tbs is voldaan”. Met deze overweging heeft het hof er geen twijfel over laten bestaan dat de TBS met dwangverpleging in de onderhavige zaak is opgelegd naar aanleiding van een tweetal geweldsmisdrijven in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr.

16. Uit het arrest (zie randnummer 4) maak ik op dat het hof weliswaar niet de voorkeur gaf aan een TBS met dwangverpleging, maar dat het al met al in de gegeven omstandigheden – waaronder het hoge recidiverisico en ter waarborging van de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen of goederen – geen andere mogelijkheid zag dan de betrokkene te doen plaatsen in een beschermde woonvorm waar mensen met een verstandelijke beperking en autisme intensieve en langdurige begeleiding wordt geboden. De rechtbank Rotterdam opteerde blijkens haar vonnis van 1 december 2017 nog voor een TBS met voorwaarden als een voor de betrokkene adequate maatregel, omdat volgens het PBC-rapport de betrokkene geen behandeling maar begeleiding nodig heeft en een klinische opname niet geïndiceerd wordt geacht. Het hof heeft echter op de terechtzitting in hoger beroep moeten constateren dat er nog altijd niet was gezocht naar een voor de betrokkene passende beschermde woonvorm. Kennelijk heeft het hof om die reden zijn ‘toevlucht’ gezocht in een TBS met dwangverpleging, maar dan niet voor een langere duur dan vier jaar.

VII. De verlengingsbeslissing van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden

17. De door het hof opgelegde TBS met dwangverpleging heeft na de eerste termijn van twee jaar een vervolg gekregen bij de verlengingsrechter. Uit de beslissing van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 december 202016.in het beroep tegen de beslissingen van de rechtbank Rotterdam van 1 mei 2020 (tussenbeslissing) en 27 juli 2020 (eindbeslissing) blijkt het volgende. Zowel het openbaar ministerie als de raadsman van de betrokkene had aanvankelijk overwogen cassatie in te stellen tegen het onderhavige arrest van het hof Den Haag van 18 april 2018. Het openbaar ministerie zag daarvan uiteindelijk af omdat het ervan uitging dat “de maximale duur van de terbeschikkingstelling in ieder geval aan de orde zou worden gesteld bij de eerste verlengingsprocedure […] en […] omdat het openbaar ministerie het wel eens was met het dictum”. Nadat de advocaat-generaal te kennen had gegeven dat namens het openbaar ministerie geen cassatieberoep tegen het arrest zou worden ingesteld, trok de verdediging het al door haar ingestelde cassatieberoep direct in.

18. De verlengingsrechter van de rechtbank Rotterdam besliste dat de aan de betrokkene opgelegde TBS met dwangverpleging met een termijn van één jaar werd verlengd. Tegen deze beslissing stelde zowel de terbeschikkinggestelde als het openbaar ministerie beroep in. Aan de orde was ook de vraag of de TBS al dan niet gemaximeerd was; de advocaat-generaal vond van niet, de betrokkene en zijn raadsman meenden van wel.

19. De penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden bevestigde met aanvulling van gronden de eindbeslissing van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2020 en overwoog daartoe als volgt:

“Het oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist de terbeschikkingstelling te verlengen met een termijn van één jaar.

Daarom zal de beslissing, waarvan beroep met overneming van die gronden worden bevestigd, met aanvulling van het volgende.

Het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 april 2018

Het gerechtshof heeft aan de terbeschikkinggestelde een gevangenisstraf opgelegd van dertig maanden en de maatregel van terbeschikkingstelling, met het bevel dat de terbeschikkinggestelde van overheidswege zal worden verpleegd.

De terbeschikkinggestelde is veroordeeld voor onder andere de eendaadse samenloop van enerzijds zich opzettelijk inlichtingen verschaffen en zich kennis verwerven tot het plegen van een terroristisch misdrijf en anderzijds met het oogmerk om opzettelijk brandstichten en/of ontploffingen teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, en/of moord en/of doodslag, telkens te begaan met een terroristisch oogmerk, voor te bereiden, zich inlichtingen verschaffen en trachten te verschaffen en voorwerpen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf.[…]Dit arrest is onherroepelijk geworden. Het Openbaar Ministerie heeft geen beroep in cassatie ingesteld. Gelet hierop heeft de terbeschikkinggestelde zijn eerder ingestelde cassatieberoep weer ingetrokken.

De maximale duur van de terbeschikkingstelling

In het geval dat de rechter die de maatregel heeft opgelegd overeenkomstig artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering onder opgave van redenen heeft overwogen dat de maatregel wel of niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaak voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, heeft de verlengingsrechter niet meer de bevoegdheid zich opnieuw over deze vraag uit te laten (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2018, ECLI :NL:GHARL:20 18:4678 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5395).

In dit geval heeft het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 18 april 2018 bij de oplegging expliciet overwogen dat de totale duur van de maatregel met verpleging van overheidswege een periode van vier jaren niet te boven kan gaan. Daarbij heeft het hof Den Haag gemotiveerd waarom het in deze zaak tot deze vaststelling is gekomen. De verlengingsrechter is dan ook niet meer bevoegd over dit punt te oordelen.Daaraan doet niet af dat het arrest van het gerechtshof Den Haag innerlijk tegenstrijdig is. Het hof Den Haag stelt immers ook expliciet vast dat de maatregel wel degelijk is opgelegd voor misdrijven die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Het hof Den Haag lijkt het mogelijk te achten om ondanks de feitelijke en juridische vaststelling dat sprake is van een geweldsmisdrijf, toch te bepalen dat de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege gemaximeerd is op vier jaren. Voor deze opvatting lijkt geen grondslag te zijn in het recht, maar het is niet aan het hof (penitentiaire kamer) om daarover te oordelen.

Artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, het vonnis dit onder opgave van redenen aangeeft. In de rechtspraak over deze bepaling wordt het belang van de rechtszekerheid benadrukt. De voorwaarden waaraan een rechtmatige vrijheidsberoving dient te voldoen moeten duidelijk zijn omschreven en de wijze waarop zij worden toegepast moet in redelijkheid voorzienbaar zijn. Dat brengt mee dat het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de maatregel is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die oordeelt dat de door hem opgelegde terbeschikkingstelling wel of niet is gemaximeerd (Hoge Raad 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434).

Vanwege voornoemd belang van de rechtszekerheid acht het hof in deze zaak doorslaggevend dat het gerechtshof Den Haag expliciet heeft overwogen dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege de periode van vier jaar niet te boven kan gaan. Het hof komt daarom — met de rechtbank — tot de conclusie dat de maatregel in dit geval in duur is gemaximeerd in de zin van artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht.

Verlenging van de maatregel

Met de terbeschikkinggestelde, het openbaar ministerie en de rechtbank is het hof van oordeel dat de maatregel met één jaar dient te worden verlengd. Het gerechtshof Den Haag heeft blijkens zijn arrest van 18 april 2018 met de oplegging van de maatregel een specifiek doel voor ogen gehad, namelijk alsnog een plaatsing in een beschermde woonvorm realiseren die op basis van een bijzondere voorwaarde niet mogelijk bleek. De aard van de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege brengt echter mee dat een dergelijke plaatsing niet zonder meer mogelijk is als dit vanwege het recidiverisico niet verantwoord is. De kliniek waarin de terbeschikkinggestelde is geplaatst, acht voorafgaand aan een eventuele plaatsing in een beschermde woonvorm, nadere diagnostiek, risicotaxatie en behandeling noodzakelijk. De terbeschikkinggestelde weigerde echter tot voor kort hieraan mee te werken, mede vanwege de duidelijke vingerwijzing van het gerechtshof Den Haag over de te volgen koers.Dit heeft geleid tot een patstelling, die pas recent lijkt te zijn doorbroken doordat de terbeschikkinggestelde alsnog zijn medewerking heeft toegezegd. Het hof acht het in dit licht noodzakelijk dat voor het definitieve einde van de maatregel nog eens wordt bezien hoe het traject van de terbeschikkinggestelde verloopt. Het hof acht daarom een verlenging van de maatregel met een jaar op haar plaats.”

VIII. Eindbeoordeling van ’s hofs motivering van de maatregel en twee vraagstellingen

20. Anders dan in het EHRM-arrest Van der Velden tegen Nederland en de in HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161, m.nt. Van Kempen betrokken beslissing van de opleggingsrechter, gaat het – als reeds opgemerkt – in de onderhavige zaak dus niet om een geval waarin de opleggingsrechter zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de TBS met dwangverpleging is opgelegd naar aanleiding van een geweldsmisdrijf. Het hof heeft juist, en in zoverre in overeenstemming met de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sr, tot uitdrukking gebracht dat de maatregel is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Het hof zegt immers dat de “onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten misdrijven betreffen, gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 4 jaren of meer is gesteld”. Daarin zit de moeilijkheid in deze zaak niet.

21. Het probleem schuilt in de daaropvolgende overweging, die ik hier voor de duidelijkheid herhaal:

“In dit specifieke geval strekt de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege ertoe de verdachte te doen plaatsen binnen een beschermde woonvorm voor mensen met een verstandelijke beperking en autisme waarbij intensieve en langdurige begeleiding wordt geboden. Deze bijzondere omstandigheden hebben het hof ertoe gebracht voor wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling niet de redenen op te geven waarop gedoeld wordt in artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering. Dit brengt mee dat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege de periode van vier jaar niet te boven kan gaan.”

22. Deze nadere motivering van het hof komt er op neer dat ondanks de aard en de ernst van de feiten en niettegenstaande de vaststelling van het hof dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten geweldsmisdrijven zijn, de gelaste TBS met dwangverpleging toch is gemaximeerd op vier jaar. De door het hof opgegeven reden daarvoor is bijzonder te noemen: in dit specifieke geval strekt de TBS met dwangverpleging ertoe de betrokkene te plaatsen in een voor de betrokkene passende beschermde vormvorm met intensieve en langdurige hulpverlening, nu het hof was gebleken dat de door de rechtbank opgelegde TBS met voorwaarden, ondanks het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, niet had geresulteerd in zo een plaatsing.

23. Deze overweging van het hof geeft mij aanleiding de navolgende twee vraagstellingen aan Uw Raad voor te leggen, en mogelijk ziet Uw Raad naar aanleiding van mijn hieronder te formuleren cassatiemiddel ruimte om daarop in het belang van de rechtseenheid en/of rechtsontwikkeling nader in te gaan.

24. Intussen zal ik beide vragen van een eigen antwoord voorzien.

IX. Het cassatiemiddel

25. Omdat het hof Den Haag naar mijn inzicht ten onrechte andere factoren dan enkel de aard en de ernst van het feit heeft betrokken in het voor de maximering van de TBS met dwangverpleging toepasselijke beoordelingskader, stel ik in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

“Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht – in het bijzonder van de artikelen 37a, 37b, 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv – doordat het hof de bewezenverklaarde feiten gelet op hun aard en ernst weliswaar heeft aangemerkt als geweldsmisdrijven, maar niettemin, en aldus ten onrechte, enkel op een andere, niet in de wet genoemde, grond tot het oordeel is gekomen dat de TBS met dwangverpleging is gemaximeerd.”

26. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het hof Den Haag van 18 april 2018 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG