3.3.5.2.2 De curator doet de overeenkomst niet gestand

In de memorie van toelichting bij art. 37 Fw wordt opgemerkt dat indien de gestelde termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator niet zal nakomen, de wederpartij terstond de bevoegdheid toekomt over te gaan tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding.1 Nu de regeling van art. 37 Fw hieromtrent niets bepaalt, kan dit alleen worden gegrond op het gemene recht.

In § 3.3.3 kwam aan de orde dat contractuele vorderingen van de wederpartij in geval van faillissement veelal opeisbaar zijn, ongeacht wat het contract op dit punt bepaalt, doordat de curator op grond van art. 6:40 sub a BW geen beroep toekomt op een aan een verplichting van de schuldenaar verbonden tijdsbepaling. Verklaart de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet, dan geraakt de schuldenaar in de regel op grond van art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim, doordat uit de mededeling van de curator moet worden afgeleid dat in de nakoming zal worden tekortgeschoten.2 De situatie dat de curator géén verklaring aflegt, maar de gestelde termijn ongebruikt laat verstrijken, kan niet onder één van de in art. 6:83 BW vermelde gevallen worden geschaard. Toch meen ik dat in de regel ook hier het verzuim van rechtswege zal intreden.3 De in art. 6:83 BW neergelegde opsomming van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, is niet limitatief4 en de situatie dat de curator niets van zich laat horen nadat hem een termijn is gesteld, ligt zo dicht aan tegen het geval bedoeld in art. 6:83 sub c BW, dat eenzelfde behandeling naar mijn mening gerechtvaardigd is.5 In een enkel geval treedt met het verstrijken van de termijn zonder dat de curator zich tot nakoming bereid heeft verklaard, het verzuim niet in. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat de wederpartij op grond van art. 6:58 BW in schuldeisersverzuim verkeert.6

Ingeval de aanspraken van de wederpartij niet opeisbaar zijn, bijvoorbeeld omdat daaraan een opschortende voorwaarde verbonden is (`betaling binnen een week na aflevering'), geldt op grond van art. 6:80 lid 1 sub b BW dat indien de curator verklaart het contract niet gestand te doen, de gevolgen van niet-nakoming reeds vóór het moment van opeisbaarheid intreden, doordat uit de verklaring van de curator kan worden afgeleid dat hij in de nakoming tekort zal schieten.7 Legt de curator geen verklaring af, maar laat hij de gestelde termijn ongebruikt verstrijken, dan treden eveneens de gevolgen van niet-nakoming in, ditmaal op grond van art. 6:80 lid 1 sub c BW. De wederpartij dient de termijnstelling daartoe wel vergezeld te doen gaan van een opgave van de gronden die haar doen vrezen dat de schuldenaar in de nakoming tekort zal schieten, maar het enkele feit dat hij in staat van faillissement verkeert, lijkt mij in dit kader voldoende. Het intreden van de gevolgen van niet-nakoming op grond van art. 6:80 BW impliceert in zijn algemeenheid dat de wederpartij haar eigen prestaties kan opschorten, de overeenkomst kan ontbinden en/of schadevergoeding kan vorderen.8 Zolang de wederpartij echter geen verklaring heeft uitgebracht waardoor zij haar recht op nakoming verliest, blijft de verbintenis op nakoming gericht en voor die verbintenis blijft het overeengekomen moment van opeisbaarheid gelden.

Uit het voorgaande volgt dat indien de curator zich niet binnen de gestelde termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de wederpartij inderdaad veelal tot ontbinding of omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding bevoegd zal zijn, ongeacht of haar contractuele aanspraken al dan niet opeisbaar zijn. Maar dat is — anders dan in de memorie van toelichting bij art. 37 Fw wordt gesuggereerd — niet steeds het geval. Zo zal géén bevoegdheid tot ontbinding of omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding bestaan indien de (toekomstige) tekortkoming van te geringe betekenis is om een ontbinding of omzetting te rechtvaardigen,9 de hier bedoelde bevoegdheden contractueel zijn uitgesloten of de wederpartij op grond van art. 6:58 BW in schuldeisersverzuim verkeert.10

Dit alles levert het volgende beeld op. Indien de curator zich niet binnen een hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, biedt het gemene recht de wederpartij in de regel — niet steeds — de mogelijkheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Zij weet dan niet alleen dat de curator niet bereid is de overeenkomst na te komen, maar heeft bovendien de afwikkeling ervan geheel in eigen hand, zodat van de aanvankelijk bestaande onzekerheid niet veel meer over is. Dat de curator op grond van art. 37 lid 1 Fw tevens het recht verliest om nakoming te vorderen, voegt hieraan dan ook betrekkelijk weinig toe. Het enige verschil dat ik op dit punt zie, is dat zonder het verlies van de nakomingsvordering denkbaar zou zijn dat de curator in een later stadium besluit toch te willen nakomen en vóórdat de wederpartij het contract heeft ontbonden of haar vordering heeft omgezet in een vordering tot schadevergoeding, alsnog — onder aanbieding van betaling van verschuldigde schadevergoeding en kosten — behoorlijk nakomt en zo het verzuim zuivert.11 In zoverre zou zónder de regeling van art. 37 lid 1 Fw nog onzekerheid blijven bestaan en voegt zij dus iets toe aan het gemene recht.

Goed beschouwd maakt het verlies van de nakomingsvordering niet-gestand-doening door de curator onomkeerbaar, waarmee in de regel aan alle onzekerheid aan de zijde van de wederpartij een einde komt.12 Men kan zich afvragen wat hiervoor de rechtvaardiging is, met name in die gevallen waarin het verstrijken van de termijn zonder dat de curator zich tot nakoming van de overeenkomst bereid heeft verklaard, op grond van het gemene recht niet tot gevolg heeft dat de wederpartij tot ontbinding of omzetting bevoegd is. Zonder de regeling van art. 37 lid 1 Fw zou zij in die gevallen immers nimmer de mogelijkheid hebben gehad zich van de hier bedoelde onzekerheid te ontdoen. Belangrijker is evenwel dat aan het verlies van het recht om nakoming te vorderen in potentie allerlei additionele van het gemene recht afwijkende en voor de curator nadelige — rechtsgevolgen verbonden zijn, die met het beëindigen van bij de wederpartij bestaande onzekerheid niets van doen hebben en waarvoor (dus) evenmin rechtvaardiging bestaat. Ik kom hier in § 4.7.1 op terug.