3.2 Uitgangspunten

Het eerste uitgangspunt dat de confrontatie tussen het insolventierecht en het contractenrecht beheerst, is dat het faillissement overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is, onverlet laat. Contracten worden met het uitspreken van het faillissement als regel niet beëindigd noch gewijzigd. De tussen de schuldenaar en diens contractuele wederpartijen geldende afspraken blijven na faillissement onverkort van kracht. In de memorie van toelichting bij art. 37 (oud) Fw is dit als volgt verwoord:

Het hier bedoelde uitgangspunt geldt niet alleen ten aanzien van wederkerige overeenkomsten in de zin van art. 6:261 lid 1 BW. Alle door de schuldenaar gesloten overeenkomsten, dus ook contracten die niet of onvolmaakt wederkerig zijn of waaruit in het geheel geen verbintenissen voortvloeien, blijven ondanks de intrede van het faillissement hun gelding behouden.2 Voor de surseance van betaling3 en de WSNP4 geldt dit alles evenzeer.

Het principe dat een insolventieprocedure overeenkomsten ongemoeid laat door de Belgische hoogleraar Dirix aangeduid als het beginsel van de continuïteit van het contract5 — geldt welhaast universeel6 en is neergelegd in § 6.1 van de in 2003 opgestelde Principles of European Insolvency Law, waarin is bepaald dat `[t]he opening of the proceeding does not automatically terminate a contract to which the debtor is a party'.7 Mijns inziens is dit vanzelfsprekend. Iedere schuldenaar is in beginsel bevoegd naar eigen inzicht rechtshandelingen te verrichten, waaronder het aangaan van overeenkomsten. Geraakt hij in staat van faillissement, dan dienen zijn schuldeisers deze rechtshandelingen te respecteren.8 Zij hebben het vermogen van hun schuldenaar te nemen in de staat waarin het zich op datum faillissement bevindt.9 Ook wordt in dit verband wel gewezen op de rechtszekerheid, die te zeer in het gedrang zou komen wanneer het faillissement overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen zou wijzigen of teniet zou doen10

Men zij erop bedacht dat het feit dat als uitgangspunt geldt dat het faillissement contracten niet wijzigt of doet eindigen, niet betekent dat zij na faillissement steeds blijven voortbestaan. Integendeel; bepalingen op grond waarvan het contract bij faillissement van één der partijen automatisch eindigt of die de niet-failliete partij de bevoegdheid geven het contract in dat geval eenzijdig te beëindigen, zijn in de praktijk zeer gebruikelijk en worden naar Nederlands recht in zijn algemeenheid geoorloofd geacht.11 In diverse buitenlandse rechtsstelsels worden dergelijke ipso facto-beëindigingsclausules daarentegen in de ban gedaan.12 In dat geval blijft het contract dus in stand — in zoverre is dan sprake van continuïteit — maar wordt niettemin afbreuk gedaan aan het principe dat het faillissement de overeenkomst niet raakt.

Het tweede uitgangspunt — dat in het verlengde ligt van het eerste — is dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene recht. Wij kennen — evenals vele andere landen — geen bijzonder faillissementsrechtelijk contractenrecht. Het is het gemene recht dat bepaalt welke rechten de curator en de wederpartij in een voorkomend geval aan het contract ontlenen en welke verplichtingen daaruit voor hen voortvloeien.13 Dat de rechtsposities van partijen als regel door het gemene recht worden bepaald, is overigens niet typisch voor het overeenkomstenrecht, maar geldt in beginsel voor alle regels van materieel recht. Het faillissementsrecht geeft alleen dan bijzondere voorschriften indien de daarmee nagestreefde doelstellingen dat vergen.14

Dergelijke bijzondere voorschriften bestaan ook voor de situatie dat één der partijen bij een overeenkomst failleert, zowel in de Faillissementswet als daarbuiten. Daarmee worden steeds specifieke doelstellingen nagestreefd of belangen behartigd. Zo wordt met art. 37b Fw beoogd om de eerste levensbehoeften van de gefailleerde te waarborgen, de gelijkheid van schuldeisers te beschermen en de continuïteit van de onderneming te bevorderen,15 wordt met art. 38 Fw het belang van het handelsverkeer gediend,16 en is art. 38a Fw bedoeld om de boedel te beschermen en om een afwikkeling van het contract mogelijk te maken.17 De meest belangwekkende bepaling in dit verband heeft echter niet zozeer betrekking op de door de schuldenaar vóór datum faillissement gesloten overeenkomsten, als wel op het verhaal van de daaruit voortvloeiende vorderingen: art. 26 Fw.

In art. 26 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen die gericht zijn op de voldoening van een verbintenis uit de boedel, gedurende het faillissement slechts kunnen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. Overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen blijven dus weliswaar intact, maar de schuldenaar noch diens curator kan door de wederpartij tot nakoming, ongedaanmaking of betaling van schadevergoeding worden gedwongen, althans niet buiten de verificatievergadering om.18 Dit is het derde uitgangspunt dat de confrontatie tussen het contractenrecht en het insolventierecht beheerst. Het wordt aangetroffen in vrijwel alle rechtsstelsels en is neergelegd in § 6.2 van de Principles of European Insolvency Law, dat bepaalt dat `[t]he other party cannot enforce performance by the administrator'. 19 Voor de voldoening van haar contractuele aanspraken is de wederpartij — evenals de andere schuldeisers met een verbintenisrechtelijke aanspraak — aangewezen op het proces van verificatie en uitdeling; dat is de essentie van het faillissement.

Het vierde en laatste uitgangspunt is in feite niet meer dan een logisch uitvloeisel van de hiervoor genoemde uitgangspunten. Uit het feit dat overeenkomsten ondanks het faillissement van één van de contractpartijen blijven voortbestaan, maar de wederpartij tegelijkertijd niet bevoegd is nakoming ten laste van de boedel af te dwingen, volgt dat het steeds aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd.20 Deze bevoegdheid wordt aangeduid als het keuzerecht van de curator. Tegenover dit keuzerecht staat in de regel dat de wederpartij bevoegd is de curator te dwingen zijn keuze binnen redelijke termijn te maken. Ook deze principes hebben het gezamenlijk — geschopt tot Principle of European Insolvency Law.21

In Nederland is dit laatste neergelegd in art. 37 Fw, het centrale artikel dat betrekking heeft op de afwikkeling van wederzijds nog niet geheel nagekomen overeenkomsten. Art. 37 lid 1 Fw biedt de wederpartij de mogelijkheid om de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen hij dient aan te geven of hij het contract gestand doet, bij gebreke waarvan de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming te vorderen. Verklaart hij zich wél tot nakoming bereid, dan dient de curator op de voet van art. 37 lid 2 Fw voor die nakoming zekerheid te stellen. De regeling van art. 37 Fw wordt nader geanalyseerd in hoofdstuk 4. De vraag in hoeverre zij iets toevoegt aan de mogelijkheden die het gemene recht de wederpartij biedt, komt aan de orde in § 3.3.5.2.

In de regeling van het voorontwerp Insolventiewet worden de hiervoor uiteengezette uitgangspunten vanzelfsprekend gehandhaafd.22