3.3.2 Enige algemene verbintenisrechtelijke kanttekeningen

Een faillissement rechtvaardigt niet een beroep op overmacht, ook niet indien de schuldenaar geheel buiten zijn schuld in financiële moeilijkheden is geraakt. Geldelijk onvermogen komt voor risico van de debiteur.1 In het verlengde hiervan kan de curator zich evenmin aan de door de schuldenaar op zich genomen contractuele verplichtingen onttrekken door zich te beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de imprévision-regeling, voor zover dit beroep is gegrond op diens verslechterde financiële positie.2 Het uitspreken van het faillissement brengt niet mee dat de schuldenaar ten aanzien van al zijn verplichtingen van rechtswege in verzuim is, noch doet het afbreuk aan de verplichting tot ingebrekestelling.3 Indien voor de uitoefening van een contractuele bevoegdheid het verzuim van de schuldenaar vereist is, dient hij dus mogelijk eerst via de weg van art. 6:82 BW in gebreke te worden gesteld.4 Een dergelijke ingebrekestelling moet op grond van art. 99 lid 2 Fw niet aan de schuldenaar, maar aan de curator worden gericht. Voor andere termijnstellingen, protesten, exploten of verklaringen geldt hetzelfde. In de contractuele sfeer kan hierbij worden gedacht aan de termijnstelling op grond van art. 6:88 BW, de omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW en de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring ex art. 6:267 BW.

Indien de curator ervoor kiest een op de schuldenaar rustende contractuele verplichting na te komen, zal hij daartoe niet steeds een beroep kunnen of willen doen op de schuldenaar, maar in plaats daarvan gebruikmaken van de diensten van een derde. De wederpartij kan daartegen in beginsel géén bezwaar maken, tenzij de inhoud of de strekking van de verbintenis zich tegen nakoming door een ander dan de schuldenaar verzet.5