HR, 07-06-2019, nr. 18/00137

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:2.

(i) [eiseres] en haar in 2011 overleden ex-echtgenoot, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), hebben op 1 januari 2010 een viool, bekend als Stradivarius [A] (hierna: de viool), voor verkoop in consignatie gegeven op basis van een schriftelijke overeenkomst (hierna: de consignatie- overeenkomst). Als ondertekenaar van de consignatieovereenkomst staat vermeld de vennootschap naar Oostenrijks recht [B] GmbH (hierna: [B] GmbH ). [betrokkene 1] was op het moment van ondertekening bestuurder van deze vennootschap.

(ii) De consignatieovereenkomst vermeldt als eigenaars van de viool “ [betrokkene 2] / [eiseres] ” ( [eiseres] is [eiseres] ). Verder is daarin onder meer het volgende bepaald:

“In case of a sale we pay the owner the amount of US $ […] ,-

(...)

The above item remains the property of the above owner unless paid in full.

(...).”3.

(iii) Op 26 maart 2010 is mondeling een overeenkomst gesloten tot verkoop van twee violen, waaronder de viool. [betrokkene 1] heeft de viool op die dag overhandigd aan [verweerder] in diens in Nederland gelegen woonplaats.

De koopovereenkomst is in april 2010 schriftelijk vastgelegd en op 29 juni 2010 geregistreerd.4.Deze overeenkomst vermeldt [betrokkene 1] als verkoper en de stichting Melviool als koper. De stichting Melviool (thans genaamd Melstring) is opgericht op 15 april 2010. [verweerder] is enig bestuurder van deze stichting.

De totale koopprijs voor de violen is vastgesteld op € 3.900.000,--. Van dat bedrag is € […] ,-- bestemd voor de viool.

(iv) [verweerder] heeft de koopprijs voldaan door betaling van € 1.000.000,-- op een bankrekening ten name van [betrokkene 1] en door verrekening met een schuld van [betrokkene 1] aan [verweerder] , vastgesteld op € […] ,--.

(v) Eind 2010 is [B] GmbH failliet verklaard. Begin 2011 heeft de curator aan [eiseres] bericht dat de viool niet in de boedel is aangetroffen. [betrokkene 1] is eind 2012 door het Landesgericht für Strafsachen Wien tot een gevangenisstraf van zes jaar veroordeeld wegens onder meer verduistering van de viool.

(vi) Bij brief van 17 februari 2012 heeft de advocaat van [eiseres] en van [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), de weduwe en erfgename van [betrokkene 2]5., namens beiden om teruggave van de viool verzocht. [verweerder] heeft hier geen gehoor aan gegeven.

In dit geding vordert [eiseres] , kort samengevat en voor zover thans nog van belang, afgifte van de viool en vraagt zij een verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en [betrokkene] als (huidig gemeenschappelijk) eigenaars van de viool.

Nadat zij een tussenvonnis6.had gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 31 juli 20137.geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de gemeenschap van eigenaren ten behoeve waarvan [eiseres] blijkens de dagvaarding optreedt, bestaat (rov. 2.7). Op die grond heeft de rechtbank [eiseres] , optredende ten behoeve van de gemeenschap van eigenaren van de viool, niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

[eiseres] heeft van de vonnissen appel ingesteld. De grieven I-III richtten zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] .

Bij arrest van 31 maart 20158.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd met verbetering en aanvulling van gronden.

Kort samengevat zag het hof aanleiding eerst over te gaan tot behandeling van het in beide instanties door [verweerder] gevoerde maar door de rechtbank niet beoordeelde verweer dat de vervreemder van de viool ( [betrokkene 1] ) beschikkingsbevoegd was, zodat hij ( [verweerder] ) de viool geldig heeft verkregen (rov. 4.6). Na uitleg van de consignatieovereenkomst heeft het hof dit verweer gegrond bevonden (rov. 4.14), zodat de vordering van [eiseres] tot revindicatie door de rechtbank terecht – zij het op andere gronden – bleek te zijn afgewezen. Hierdoor kon het hof in het midden laten of [eiseres] bevoegd was namens een gemeenschap van eigenaren een vordering in te stellen en liet het de grieven I-III buiten behandeling (rov. 4.15 en 5.1).

[eiseres] heeft cassatie ingesteld. Zij heeft daarbij klachten voorgedragen, die zijn ondergebracht in zes onderdelen met subonderdelen.

Bij voormeld arrest van 23 december 2016 heeft uw Raad het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd na gegrondbevinding van de onderdelen 5.3 en 5.4, waarmee geklaagd was dat het oordeel van het hof over de uitleg van de consignatieovereenkomst, inhoudende dat [betrokkene 1] voor beschikkingsbevoegd moet worden gehouden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is (rov. 3.3.2).

De overige onderdelen behoefden geen behandeling (onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5) of werden verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO (onderdelen 1, 2 en 6) (rov. 3.4).

Het geding is verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

In het thans bestreden arrest van 10 oktober 2017 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de vonnissen in eerste aanleg bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden.

Het hof heeft daartoe - kort weergegeven - overwogen dat in het midden kan blijven of [betrokkene 1] op grond van de consignatieovereenkomst beschikkingsbevoegd was. Indien dit niet het geval zou zijn, slaagt het verweer van [verweerder] dat hij zich kan beroepen op de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW. Daartoe overweegt het hof onder meer, zeer kort weergegeven: dat op 26 maart 2010 krachtens een geldige titel aan [verweerder] is geleverd; dat als peildatum voor de beoordeling van de goede trouw van [verweerder] 26 maart 2010 heeft te gelden; dat de door [verweerder] gestelde omstandigheden zijn beroep op goede trouw kunnen dragen; dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was; dat derhalve vast staat dat [verweerder] op 26 maart 2010 te goeder trouw was; en dat het beroep van [eiseres] op de uitzondering van art. 3:86 lid 3 BW niet opgaat, omdat die uitzondering is beperkt tot gevallen waarin de oorspronkelijk eigenaar het bezit van de zaak heeft verloren door diefstal, terwijl [betrokkene 1] in persoon de viool (hoogstens) heeft verduisterd.

De rechtsoverwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

“4.5.2. Artikel 3:86 lid 1 BW, dat een uitzondering maakt op het krachtens art. 3:84 lid 1 BW voor overdracht geldende vereiste van beschikkingsbevoegdheid, luidt als volgt.

"Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht overeenkomstig

artikel 90, 91 of 93 van een roerende zaak, niet registergoed, of een recht aan toonder of order geldig, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is."

Het hof zal thans bezien of [verweerder] een geslaagd beroep toekomt op de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW.

(i) overdracht overeenkomstig artikel 90, 91 of 93 van een roerende zaak

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Vast staat dat op 26 maart 2010 een mondelinge koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de viool en dat niet is betwist dat sprake is van een geldige titel voor de overdracht daarvan.

De levering vereist voor de overdracht van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van de zaak te verschaffen (art. 3:90 lid 1 BW).

De viool, waarop de koopovereenkomst betrekking heeft, was op 26 maart 2010 in de feitelijke macht van (de verondersteld beschikkingsonbevoegde vervreemder) [betrokkene 1] , die de viool - al dan niet (on-)middellijk - hield voor [eiseres] .

Naar analogie van art. 3:114 BW, kan een houder bezit verschaffen door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen, die een bezitter over de zaak kan uitoefenen.

Vast staat dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 de viool heeft overhandigd aan [verweerder] in diens in Nederland gelegen woonplaats. Op deze wijze heeft [betrokkene 1] , die de viool op dat moment hield voor [eiseres] , aan [verweerder] de feitelijke macht verschaft over de viool. [verweerder] heeft gesteld dat hij de viool toen voor zichzelf is gaan houden en [eiseres] heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. [betrokkene 1] heeft aldus de viool op 26 maart 2010 aan [verweerder] krachtens een geldige titel geleverd.

(ii) overdracht anders dan om niet

[verweerder] heeft gesteld dat hij de viool op 26 maart 2010 heeft gekocht en overgedragen heeft gekregen van [betrokkene 1] en dat hij € […] ,- voor de viool heeft betaald, hetgeen een marktconforme prijs is voor de viool.

Het hof is van oordeel dat de overdracht anders dan om niet is geschied.

Voor wat betreft de overdracht verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen. Vast staat dat de koopprijs voor de viool is vastgesteld op € […] ,—. Dit betekent dat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] een tegenprestatie moest betalen voor de verkrijging van de viool, welke tegenprestatie overigens ook door [verweerder] is verricht. Het hof heeft verder, mede gelet op hetgeen hierna in rov 3.5.10 ten aanzien van deze koopprijs is overwogen, daarbij in aanmerking genomen dat voor de kwalificatie als een “overdracht anders dan om niet” de koopprijs niet hoeft te corresponderen met de werkelijke waarde van de viool.

(iii) de verkrijger te goeder trouw is

Het hof stelt het volgende voorop.

Onder de bewoordingen te goeder trouw in artikel 3:86 lid 1 BW moet worden verstaan, hetgeen in artikel 3:11 BW is bepaald. In artikel 3:11 BW is neergelegd dat goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, niet alleen ontbreekt, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit betekent dat op de persoon die zich op goede trouw beroept een onderzoeksplicht rust. De aard en omvang van de onderzoeksplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De verkrijger ( [verweerder] ) moet de omstandigheden stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had aan diens bevoegdheid te twijfelen. Kunnen de gestelde omstandigheden een beroep op goede trouw dragen, dan rust de bewijslast terzake van de onjuistheid van die stellingen op degene die van de derde afgifte van de zaak vordert ( [eiseres] ).

Voor de goede trouw is het tijdstip van de bezitsverkrijging bepalend. Uit het voorgaande volgt dat 26 maart 2010 als peildatum heeft te gelden. De stellingen van [verweerder] dienen derhalve op de situatie op dat tijdstip betrekking te hebben.

Voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] ten tijde van de bezitsverkrijging van de viool op 26 maart 2010 terzake van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] te goeder trouw was, heeft [verweerder] de volgende omstandigheden gesteld.

a. De onderneming van [betrokkene 1] was een familiebedrijf uit 1861.

b. [betrokkene 1] komt uit een familie met een lange traditie van violenbouwers en handelaren.

c. [betrokkene 1] was de autoriteit op het gebied van waardevolle violen en gespecialiseerd in de handel in violen.

d. [verweerder] heeft in het verleden vaker transacties terzake van instrumenten gesloten met [betrokkene 1] ; daarmee was niets mis.

e. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 26 maart 2010 genoot [betrokkene 1] grote faam en had hij een onberispelijke reputatie in de branche.

f. Het gaat om een aankoop van een waardevolle viool, hetgeen in het bijzonder een transactie was, die paste in de normale bedrijfsvoering en bij de achtergrond van [betrokkene 1] .

g. [verweerder] heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] , die hem bij levering verklaarde dat hij eigenaar en rechthebbende was op de viool en dat er verder geen belemmering bestond voor de verkoop en levering.

h. [betrokkene 1] had de viool in feitelijke macht handen toen hij deze op 26 maart 2010 aan [verweerder] overhandigde.

i. De viool stond ten tijde van het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst niet bekend als vermist of gestolen; de viool stond ook niet vermeld in het Art Loss Register.

j. [verweerder] liet zich bijstaan door een deskundige, [betrokkene 3] , die de viool heeft onderzocht.

k. [betrokkene 3] was niet bekend met enig probleem rondom de viool en hij was evenmin bekend met enige consignatie.

l. Het was op geen enkele wijze wereldkundig gemaakt dat [eiseres] de (beweerde) rechthebbende was op de viool en dat zij deze in consignatie had gegeven;

m. De overeengekomen koopprijs bedroeg € […] ,-.

n. De overeengekomen prijs is een reële prijs, gelet op het bedrag waarvoor [eiseres] de viool zelf in consignatie heeft gegeven te weten $ […] ,- (tegen de koers van eind maart 2010 is dat € 1.650.000,-).

Naar het oordeel van het hof kunnen deze omstandigheden op zichzelf het beroep van [verweerder] dragen dat hij ten tijde van bezitsverkrijging van de viool op 26 maart 2010 terzake van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] te goeder trouw was. Op grond van art. 3:118 lid 3 BW wordt de goede trouw van [verweerder] vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. De bewijslast dat de stellingen van [verweerder] niet juist zijn, rust in dit geval dan ook op [eiseres] . Het wettelijk vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW is vatbaar voor tegenbewijs. Het vermoeden wijkt slechts voor bewijs van het tegendeel. [eiseres] dient derhalve te bewijzen dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was toen hij de viool van [betrokkene 1] verkreeg.

[eiseres] heeft in dit verband het volgende aangevoerd.

a. [betrokkene 1] was al langer dan twee jaar in verzuim met het betalen van een schuld aan [verweerder] die tot ruim € […] ,- was opgelopen.

b. [verweerder] had [betrokkene 1] al twee jaar aangemaand te betalen.

c. [betrokkene 1] heeft hem op 26 maart 2010 kenbaar gemaakt dat hij nog altijd niet kon betalen, maar juist meer geld nodig had en daarom [verweerder] ' vrijgevigheid en hulp inriep.

d. [verweerder] wist vanwege dit alles dat [betrokkene 1] zuchtte onder een grote schuldenlast en een nijpend liquiditeitsprobleem had.

e. [verweerder] wist dus dat hij een levensgroot debiteurenrisico liep met [betrokkene 1] en de kans dat [betrokkene 1] hem nog eens zou afbetalen met de dag slonk, als die niet al nihil was.

f. [verweerder] , die een zakenman is, begreep daarom dat de waarde van zijn vordering op [betrokkene 1] nominaal nog wel € […] ,-9.was, maar als oninbaar en/of afgeschreven moest worden beschouwd en dus feitelijk geen waarde meer vertegenwoordigde.

g. [betrokkene 1] leek op 26 maart 2010 bereid twee kostbare violen, die hijzelf als alom door [verweerder] gerespecteerd expert gezamenlijk op € 8.000.000,- had gewaardeerd, aan [verweerder] te verkopen in ruil voor € 1.000.000,- en doorhaling van een waardeloze vordering van € […] ,-.

h. [verweerder] wist dat [betrokkene 1] in violen handelde en daarbij kostbare violen in consignatie nam en voor derden onder zich kreeg; en

i. [verweerder] in dit licht begreep en moest begrijpen dat aan [betrokkene 1] verhaal dat de viool een familiestuk was, geen of nauwelijks geloof kon worden gehecht zonder nadere toelichting (die ontbrak en waarnaar niet is doorgevraagd), omdat [betrokkene 1] de viool niet eerder had genoemd of aangeboden terwijl [verweerder] hem al langer dan twee jaar had aangemaand en met acties dreigde om de schuld te betalen.

j. [verweerder] wist dat bij antieke instrumenten documentatie hoort, die de echtheid van het instrument en de herkomst kunnen bevestigen. [verweerder] mocht in zo'n geval niet zonder meer op 26 maart 2010, zonder documentatie te hebben gezien, van [betrokkene 1] een viool voor € […] ,- aan zich laten leveren op grond van de enkele mededeling dat hij in privé eigenaar zou zijn van de viool.

k. Pas nadat de viool aan [verweerder] is geleverd, is hij aan [betrokkene 1] gaan vragen om nadere verklaringen en bewijzen dat de viool ook werkelijk van hem was, althans dat hij beschikkingsbevoegd was geweest om de viool aan hem te leveren. De certificaten van echtheid zijn pas begin april 2010 door [betrokkene 1] aan [verweerder] geleverd, dus nadat [verweerder] op 26 maart 2010 de overeenstemming had bereikt over de koop en verkoop van de viool.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

De hiervoor onder 4.5.7. onder a tot en met e, g tot en met j en m door [verweerder] gestelde omstandigheden, zijn door [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt.

De consignatie overeenkomst

De enkele stelling dat [verweerder] wist dat [betrokkene 1] in kostbare violen handelde en dat het in de branche gebruikelijk is om een viool in consignatie te geven, rechtvaardigt niet de conclusie dat [verweerder] wist of moest begrijpen dat juist deze viool (door [eiseres] ) in consignatie was gegeven aan [betrokkene 1] .

Dat heeft [eiseres] ook niet gesteld, althans zij heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het gaat om een stille consignatieovereenkomst. De door [eiseres] (en [betrokkene 2] ) aan [betrokkene 1] verstrekte opdracht hield in dat [betrokkene 1] de viool op eigen naam zou verkopen. Hierin ligt besloten dat het de keuze was van [eiseres] (en [betrokkene 2] ) om aan derden(-verkrijgers) niet kenbaar te maken dat de viool ten tijde van de verkoop en levering d.d. 26 maart 2010 niet aan [betrokkene 1] , maar aan [eiseres] (en [betrokkene 2] ) in eigendom toebehoorde.

Deze onwetendheid (die door toedoen van [eiseres] is ontstaan) kan zij [verweerder] in de gegeven omstandigheden dan ook niet tegenwerpen. Dit geldt te meer, nu [eiseres] ook niet heeft aangegeven of en zo ja, op welke wijze [verweerder] deze informatie had kunnen achterhalen, nu [betrokkene 1] deze - mede gelet op de inhoud van de door [eiseres] aan hem verstrekte opdracht - niet prijsgaf. [verweerder] heeft in dat verband immers gesteld dat hij bij [betrokkene 1] heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] , die hem bij levering verklaarde dat hij eigenaar van en rechthebbende was op de viool en dat er verder geen belemmering bestond voor de verkoop en levering. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] wist, althans behoorde te weten dat de viool op 26 maart 2010 door [eiseres] aan [betrokkene 1] in consignatie was gegeven en dat [betrokkene 1] beschikkingsonbevoegd was.

De transactie

Vast staat dat [betrokkene 1] komt uit een familie met een lange traditie van violenbouwers en handelaren. Voorts staat als onweersproken gesteld vast dat de onderneming van [betrokkene 1] een familiebedrijf uit 1861 was. [betrokkene 1] was ten tijde van de transactie de autoriteit op het gebied van waardevolle violen en gespecialiseerd in de handel van violen.

Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat [betrokkene 1] waardevolle violen uit zijn privécollectie aan [verweerder] te koop aanbiedt, terwijl [verweerder] [betrokkene 1] al twee jaar tevergeefs had aangemaand om de openstaande schuld van ruim € […] ,- aan hem te betalen, op zichzelf onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat dit bij [verweerder] tot bedenkingen omtrent zijn beschikkingsbevoegdheid terzake van de violen had moeten leiden. De verkoop van twee waardevolle violen door [betrokkene 1] aan [verweerder] past, naar het oordeel van het hof, immers bij de achtergrond van [betrokkene 1] en behoort tot zijn normale bedrijfsuitoefening.

Verder staat vast dat de totale koopprijs voor de twee violen is vastgesteld op€ 3.900.000,-. Van dat bedrag is € […] ,- bestemd voor de viool. Voorts staat vast dat [verweerder] ten tijde van de transactie een erkende tegenvordering had op [verweerder]10., die tot ruim € […] ,- was opgelopen. [verweerder] heeft de koopprijs van de violen voldaan door betaling van € 1.000.000,- en door verrekening met voormelde schuld van [betrokkene 1] aan [verweerder] .

Naar het oordeel van het hof is deze verrekening van de vordering met een erkende tegenvordering in het zakelijk verkeer op zichzelf niet zodanig ongebruikelijk dat deze op het ontbreken van goede trouw van [verweerder] ter zake van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] zou wijzen.

De koopprijs

Vast staat dat de overeengekomen prijs voor de viool is vastgesteld op een bedrag van€ […] ,-. De viool is door ( [betrokkene 2] en) [eiseres] zelf te koop aangeboden voor tenminste $ […] ,- (tegen de koers van 26 maart 2010 is dat circa € 1.650.000,-). Dit betekent dat de overeengekomen prijs hoger ligt dan de door [eiseres] gevraagde minimum prijs voor de viool. Dat de overeengekomen prijs niet reëel zou zijn, althans een prijs zou zijn die bij [verweerder] aanleiding voor twijfel omtrent de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] terzake van de viool kan vormen, is in het licht van het voorgaande, onvoldoende feitelijk onderbouwd en niet komen vast te staan. Dit geldt te meer nu [eiseres] zelf heeft gesteld dat zij (en [betrokkene 2] ) in 2004 tussen de$ 1.500.000,- en $ 1.750.000,- voor de viool heeft betaald. Voor zover [eiseres] verwijst naar het appraisal van 4 april 2010, waarin [betrokkene 1] zelf een waarde van € 4.000.000,- noemt, kan dit [eiseres] niet baten. Zelfs indien dit appraisal aanleiding zou hebben moeten geven voor twijfel, hetgeen [verweerder] betwist, dan geldt immers dat dit stuk eerst bekend werd na de peildatum van 26 maart 2010.

De certificaten

[verweerder] voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat een certificaat van echtheid niets zegt over de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, maar hooguit iets over de authenticiteit van de viool. De omstandigheid dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 niet beschikte over het certificaat van echtheid is daarom op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat hij op dat moment niet te goeder trouw was toen hij de viool van [betrokkene 1] verkreeg. Dit geldt te meer nu [verweerder] de authenticiteit van de viool, die overigens niet in geschil is, ter plaatse door een deskundige ( [betrokkene 3] ) heeft laten vaststellen en hij de viool kocht van de expert op het gebied van waardevolle violen.

Voor wat betreft de omstandigheid dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 niet beschikte over het certificaat, waaruit de herkomst van de viool blijkt, overweegt het hof als volgt.

[verweerder] heeft gesteld dat [betrokkene 1] hem op 26 maart 2010 meedeelde dat de viool afkomstig was uit zijn privécollectie. De herkomst van de viool is dus op 26 maart 2010 mondeling aan [verweerder] meegedeeld door [betrokkene 1] .

In dit verband is tevens van belang dat vast staat dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 als expert een onberispelijke reputatie genoot in de branche, dat het familiebedrijf van [betrokkene 1] al sedert 1861 bestaat, dat de transactie past in de normale bedrijfsuitoefening van [betrokkene 1] en dat hij in het verleden meerdere instrumenten zonder problemen bij [betrokkene 1] heeft gekocht. Daar komt nog bij op 26 maart 2010 de viool niet bekend stond als gestolen of vermist en niet vermeld stond in het Art Loss Register.

Onder deze omstandigheden hoefde [verweerder] naar het oordeel van het hof op 26 maart 2010 redelijkerwijs niet te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] omdat hij op dat moment geen certificaat kon verstrekken, waaruit de herkomst van de viool bleek en de juistheid bevestigde van de mondeling door [betrokkene 1] aan [verweerder] verstrekte informatie. Ook in het geval het hof met [eiseres] veronderstellenderwijs zou aannemen dat de certificaten die [betrokkene 1] aan [verweerder] in april 2010 heeft verstrekt vals zijn, en hij deze valsheid meteen zou moeten opmerken, hetgeen [verweerder] betwist, kan dat [eiseres] niet baten, nu deze stukken pas na de peildatum (26 maart 2010) aan [verweerder] zijn verstrekt.

Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was toen hij de viool van [betrokkene 1] verkreeg.

Dit betekent dat is komen vast te staan dat [verweerder] op 26 maart 2010 te goeder trouw was toen hij de viool verkreeg. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw dan wordt hij geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW).

Het voorgaande brengt mee dat de overige feiten en omstandigheden die [eiseres] heeft aangevoerd, waaronder begrepen de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2010, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, omdat die allemaal dateren van na de peildatum van 26 maart 2010.

Beroep op art. 3:86 lid 3 BW

[eiseres] heeft een beroep gedaan op de in art. 3:86 lid 3 BW neergelegde uitzondering op art. 3:86 lid 1 BW. Zij heeft in dat verband, kort samengevat, het volgende gesteld.

[eiseres] kan de viool als haar eigendom van [verweerder] opeisen krachtens art. 3:86 lid 3 BW ongeacht of [verweerder] te goeder trouw was, zoals bedoeld in art. 3:86 lid 1 BW. [eiseres] heeft de viool door diefstal aan de zijde van [betrokkene 1] verloren. [eiseres] heeft, samen met [betrokkene 2] , de viool aan [B] GmbH toevertrouwd. [betrokkene 4] , werknemer van [B] GmbH , heeft de viool in de kluis van [B] GmbH opgeborgen. Niets wijst erop dat [betrokkene 1] de viool vervolgens aan de kluis, en daarmee aan de macht van [B] GmbH , heeft onttrokken anders dan met het enkele doel de viool zich toe te eigenen om deze, als ware het zijn viool, aan [verweerder] te leveren in ruil voor kwijtschelding van zijn schulden. Zowel [betrokkene 1] als [verweerder] verklaart dat [betrokkene 1] de viool als zijn privé-eigendom aan [verweerder] heeft verkocht en geleverd. De wederrechtelijke toeeigening door [betrokkene 1] staat daarmee afdoende vast. Hieruit volgt dat [eiseres] de viool als bedoeld in art. 3:86 lid 3 BW heeft verloren.

[verweerder] betwist dat het beroep op art. 3:86 lid 3 BW opgaat en voert, kort samengevat, aan dat [betrokkene 1] de viool hoogstens heeft verduisterd, maar niet heeft gestolen.

Het hof is met [verweerder] van oordeel dat het beroep op art. 3:86 lid 3 BW faalt en overweegt daartoe als volgt.

De consignatieovereenkomst is formeel gesloten tussen [eiseres] (en [betrokkene 2] ) en [B] GmbH . Door de consignatieovereenkomst te sluiten met [B] GmbH en de viool op grond daarvan vrijwillig af te laten geven aan een medewerker van [B] GmbH , heeft [eiseres] de viool zelf toevertrouwd aan voornoemde onderneming. [B] GmbH heeft de viool dus anders dan door misdrijf, te weten op grond van de consignatieovereenkomst, onder zich gekregen.

De viool is - al dan niet als bestuurder - aan de zorg van [betrokkene 1] toevertrouwd en hij had er de zeggenschap over. De zeggenschap blijkt ook wel uit het feit dat hij de kluis, waarin de zeer kostbare viool lag, kon openen. [betrokkene 1] had - al dan niet als bestuurder van [B] GmbH - direct en onbeperkte toegang tot de viool.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [betrokkene 1] de viool reeds rechtmatig, althans anders dan door misdrijf, onder zich had en deze "slechts" kon verduisteren en niet stelen. Daarbij is mede gelet op het in kracht van gewijsde gegaan strafvonnis in Oostenrijk, waarbij [betrokkene 1] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar wegens verduistering van de viool.

Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij het bezit van de viool heeft verloren door diefstal, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [verweerder] op de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW slaagt. Dit betekent dat ook in het geval het hof met [eiseres] er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [betrokkene 1] beschikkingsonbevoegd was op het moment dat [verweerder] de viool verkreeg, de overdracht van de viool aan [verweerder] geldig is en [verweerder] de rechthebbende is op de viool. Dit brengt mee dat [eiseres] de viool niet kan revindiceren, zodat de vordering terecht door de rechtbank is afgewezen, zij het op andere gronden.

Voor het overige heeft [eiseres] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend worden gepasseerd.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] tot afgifte van de viool moet worden afgewezen. Gelet hierop kan in het midden blijven of [eiseres] bevoegd is namens een gemeenschap van eigenaren van de viool een vordering in te stellen. De grieven I tot en met III en de overige stellingen en verweren van partijen kunnen daarom buiten behandeling blijven.”

[eiseres] heeft tijdig11.cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep ten aanzien van de onderdelen 1 en 2 geconcludeerd tot referte en voor het overige tot verwerping. [verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

Het principaal cassatiemiddel van [eiseres] omvat zeven onderdelen, elk met subonderdelen.

Onderdeel 1: overdrachtstitel en verkrijging [verweerder] op 26 maart 2010

Onderdeel 1 keert zich tegen de volgende, in subonderdeel 1.1 als onjuist althans onvoldoende gemotiveerd aangemerkte overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 4.5.3 en 4.5.11:

- vast staat dat op 26 maart 2010 een mondelinge koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de viool en dat niet is betwist dat sprake is van een geldige titel voor de overdracht daarvan (rov. 4.5.3);

- [betrokkene 1] heeft op 26 maart 2010 aan [verweerder] de feitelijke macht verschaft over de viool (rov. 4.5.3);

- [verweerder] heeft gesteld dat hij de viool toen voor zichzelf is gaan houden en [eiseres] heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken (rov. 4.5.3);

- aldus heeft [betrokkene 1] de viool op 26 maart 2010 aan [verweerder] krachtens een geldige titel geleverd (rov. 4.5.3);

- vast is komen te staan dat [verweerder] op 26 maart 2010 te goeder trouw was toen hij de viool verkreeg (rov. 4.5.11);

- gelet op art. 3:118 lid 2 BW kunnen de overige door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2010, niet tot een ander oordeel leiden, omdat die allemaal dateren van na de peildatum van 26 maart 2010 (rov. 4.5.11).

Gelet op de uitwerking van de hoofdklacht als vervat in een reeks van klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.4-1.6 en in voortbouwende klachten in de subonderdelen 1.3 en 1.7-1.8, keert onderdeel 1 zich op de keper beschouwd tegen het oordeel dat [betrokkene 1] de viool op 26 maart 2010 krachtens een geldige titel aan [verweerder] heeft geleverd en dat die datum derhalve als peildatum voor de beoordeling van de goede trouw van [verweerder] heeft te gelden.

Met [verweerder] (s.t. nrs. 5.2 jo. 2.2-2.7) ben ik van mening dat onderdeel 1 in zijn geheel afstuit op de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Dat blijkt uit het volgende.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 3.3 van zijn arrest van 31 maart 2015 reeds feitelijk vastgesteld dat (i) op 26 maart 2010 mondeling een koopovereenkomst is gesloten en (ii) de viool op 26 maart 2010 door [betrokkene 1] aan [verweerder] is overhandigd. De tegen vaststelling (i) gerichte cassatieklacht (onderdeel 1) is door uw Raad bij arrest van 23 december 2016 met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen (rov. 3.4). Vgl. ook de vaststelling door uw Raad dat in cassatie kan worden uitgegaan van het feit dat op 26 maart 2010 mondeling een koopovereenkomst is gesloten en de viool op die dag aan [verweerder] is overhandigd (rov. 3.1 aanhef en onder (iii)).

Vervolgens stelt het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn rov. 4.8 voorop dat indien [betrokkene 1] beschikkingsbevoegd was op het moment van verkrijging door [verweerder] , sprake zou zijn van een geldige overdracht ex art. 3:84 lid 1 BW. Daartoe overweegt het hof dat niet is betwist dat er sprake is van een geldige titel, waarbij in het midden kan blijven of de stichting of [verweerder] heeft gekocht. Verder ligt in genoemde vooropstelling noodzakelijkerwijs besloten dat naar het oordeel van het hof tevens sprake is geweest van een levering. Tegen de achtergrond van de (tevergeefs bestreden) vaststelling in rov. 3.3 gaat het dan kennelijk om het totstandkomen, volgens het hof, van een geldige titel en een levering op 26 maart 2010. Ook de tegen deze rov. 4.8 gerichte cassatieklachten (onderdeel 2.5) zijn door uw Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen (rov. 3.4).

Dit brengt mee dat in de verwijzingsprocedure reeds vaststond dat de viool op 26 maart 2010 krachtens een geldige titel aan [verweerder] is geleverd. In zijn thans bestreden arrest heeft het hof ’s-Hertogenbosch dat kennelijk ook onderkend en weergegeven in zijn rov. 4.5.3 (2e volzin en laatste volzin). De overwegingen met betrekking tot de – reeds vaststaande – levering kunnen daarbij aldus worden begrepen dat het hof slechts heeft onderzocht of het ging om de juiste, voor toepassing van art. 3:86 lid 1 BW vereiste wijze van levering, namelijk door bezitsverschaffing (zie kopje (i): ‘overeenkomstig art. 90, 91 of 93’).

Daarvan uitgaande kon het hof ook niet anders dan 26 maart 2010 als peildatum voor de beoordeling van de goede trouw aanmerken (rov. 4.5.6, slot).

Ten overvloede zal ik hierna nog kort ingaan op de afzonderlijke subonderdelen.

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de als onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd aan te merken beslissing van het hof in rov. 4.5.11 om de (o.m. in subonderdeel 1.2 genoemde) stellingen van [eiseres] ten aanzien van de (totstandkoming van de) vaststellingsovereenkomst niet te betrekken in zijn onderzoek naar de door [verweerder] gestelde verkrijging te goeder trouw. Volgens het middel heeft het hof hiermee miskend dat is vastgesteld (in rov. 3.3 van het eerste appelarrest en in rov. 4.1 onder c12.van het thans bestreden arrest) dat de mondelinge koopovereenkomst waarop [verweerder] zich beroept, is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Het hof had moeten onderzoeken of de koopovereenkomst die is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst [verweerder] tot verkrijger te goeder trouw heeft gemaakt, aldus het middel.

Ik begrijp het subonderdeel aldus dat dit opkomt tegen het oordeel van het hof in 4.5.11 (slot) dat de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden die dateren van ná de peildatum van 26 maart 2010, waaronder begrepen de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2010, gelet op art. 3:118 lid 2 BW niet kunnen afdoen aan het reeds bereikte oordeel dat [verweerder] op die peildatum te goeder trouw was. Het middel bestrijdt niet het oordeel als zodanig dat feiten van na de peildatum (zijnde het tijdstip van bezitsverkrijging, rov. 4.5.6 (slot)) niet meer relevant zijn voor de beoordeling van eenmaal vastgestelde goede trouw.

De strekking van het subonderdeel is dan ook, zo begrijp ik, dat niet (de datum van) de mondelinge overeenkomst, maar (de datum van) de vaststellingsovereenkomst als (datum van de) titel moet worden aangemerkt, met alle consequenties van dien voor het tijdstip van de ter uitvoering van die titel te verrichten levering en mitsdien de voor toepassing van art. 3:86 lid 1 BW relevante peildatum. Wanneer de vaststellingsovereenkomst wordt aangemerkt als titel, moeten de in het middel genoemde stellingen van [eiseres] omtrent [verweerder] ’ kwalijke bedoelingen met het totstandbrengen en de inhoud van die overeenkomst (‘vervalsing van de ware geschiedenis’) worden meegewogen bij de beoordeling van diens goede trouw, zo is kennelijk de gedachte.

De klacht faalt. Dat een mondeling gesloten overeenkomst in een later stadium is vastgelegd en uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst, neemt niet weg dat zij kan worden gekwalificeerd als titel van verkrijging in de zin van art. 3:84 lid 1 BW naar het moment van haar (mondelinge) totstandkoming.

Ten betoge dat de koop niet heeft plaatsgevonden op 26 maart 2010 verwijst het subonderdeel naar een stelling van [verweerder]13.waaruit zou volgen dat hij zelf ook meende dat hij op 26 maart 2010 nog niet definitief gebonden was. Anders dan de klacht veronderstelt, valt op de aangegeven vindplaatsen niet te lezen dat [verweerder] meende dat nog geen sprake was van geldige titel. Er staat slechts dat de koop ‘niet zou zijn doorgegaan’ als [verweerder] zou hebben getwijfeld aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] . Dit zou kunnen impliceren dat hij de mondelinge overeenkomst nooit zou zijn aangegaan, of dat hij, wanneer hij er later achter was gekomen dat [betrokkene 1] niet bevoegd was, een beroep zou hebben gedaan op ontbinding of vernietiging.14.

Subonderdeel 1.3 bouwt voort op het voorgaande subonderdeel en faalt daarom eveneens.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien [verweerder] zelf zijn beroep op zijn goede trouw heeft onderbouwd met omstandigheden van na 26 maart 2010. Ook hieruit zou blijken dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, de mondelinge koopovereenkomst mocht loskoppelen van de vaststellingsovereenkomst en het hof dus niet alle voor [verweerder] kenbare (en deels door hem zelf aangevoerde) feiten en omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst buiten beschouwing mocht laten bij de beoordeling van [verweerder] ' trouw.

Dit subonderdeel faalt, nu het eraan voorbij ziet dat [verweerder] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zijn goede trouw moet worden beoordeeld per 26 maart 2010 en dat gebeurtenissen van nadien niet meer relevant zijn.15.Naar zijn stelling is het na die datum door hem verrichte onderzoek dan ook ‘onverplicht’ geweest en hebben de daaruit verkregen gegevens slechts ‘herbevestigd’ dat [betrokkene 1] beschikkingsbevoegd was.16.

Subonderdeel 1.5 klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat (naar [eiseres] heeft gesteld) uit het feit dat de stichting Melstring op 26 maart 2010 nog niet bestond, volgt dat deze op die datum niet namens [verweerder] kan hebben gekocht (terwijl die stichting in de vaststellingsovereenkomst als koper is vermeld). Hieruit volgt volgens de klacht dat er geen geldige overdrachtstitel was op 26 maart 2010.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn rov. 4.8 geoordeeld dat bij de vraag naar het bestaan van een geldige titel “in het midden (kan) blijven of de stichting of [verweerder] heeft gekocht”. De eventueel tegen dat oordeel gerichte klachten (onderdeel 2.5) zijn door uw Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen (rov. 3.4). Daarmee stond in het geding na cassatie en verwijzing reeds vast dat ook in dit opzicht sprake was van een geldige titel op 26 maart 2010.

Verder neemt het subonderdeel tot uitgangspunt dat [verweerder] heeft gesteld dat de stichting bij de mondelinge koopovereenkomst als lasthebber in eigen naam voor rekening en risico van [verweerder] is opgetreden. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat de mondelinge koopovereenkomst is gesloten tussen [betrokkene 1] en [verweerder] , en dat eerst bij de vastlegging daarvan in de vaststellingsovereenkomst de stichting is opgetreden als lasthebber in eigen naam voor rekening en risico van [verweerder] . [verweerder] was de (materiële) koper en daar is met de schriftelijke overeenkomst niets aan veranderd, aldus [verweerder] .17.

Subonderdeel 1.6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5.3 dat (i) [verweerder] heeft gesteld dat hij de viool na de overhandiging voor zichzelf is gaan houden en dat (ii) [eiseres] deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Voor zover het subonderdeel berust op de lezing dat [verweerder] in MvA § 443 heeft gesteld dat hij op 26 maart 2010 is gaan houden voor de stichting Melstring, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Die stelling wordt daar niet aangetroffen.

Evenmin heeft [eiseres] op de aangegeven vindplaatsen18.gesteld dat op 26 maart 2010 van onvoorwaardelijk bezit nog geen sprake was. Voor zover dat laatste zou voortvloeien uit [verweerder] ’ eigen stelling dat hij tot het moment van betaling ‘nog van de transactie af had gekund’, verwijs ik naar alinea 2.10 van deze conclusie. [verweerder] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de viool op 26 maart 2010 definitief aan hem is verkocht en heeft kennelijk het oog gehad op eventuele ontbinding of vernietiging.

Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof, overeenkomstig de stellingen van [verweerder]19., heeft geoordeeld dat de viool op 26 maart 2010 aan [verweerder] is geleverd.

De subonderdelen 1.7-1.8 bouwen voort op de voorgaande klachten en falen daarom eveneens.

Onderdeel 2: beoordelingskader goede trouw

Onderdeel 2 richt zich tegen het door het hof in rov. 4.5.6 e.v. gehanteerde beoordelingskader voor de vraag of [verweerder] te goeder trouw was met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] .

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof ten eerste miskend (i) dat goede trouw in de zin van art. 3:86 lid 1 BW in ieder geval ontbreekt indien de verkrijger daadwerkelijk twijfelde over de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben en (ii) dat het dus aan [verweerder] was om te stellen dat hij niet aan [betrokkene 1] beschikkingsbevoegdheid twijfelde.

Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 4.5.6 de maatstaf van art. 3:11 BW vooropgesteld en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het aan de verkrijger ( [verweerder] ) is om de omstandigheden te stellen die rechtsvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had aan diens bevoegdheid te twijfelen. Niet is gebleken dat het hof die maatstaf vervolgens zou hebben miskend. Naar het oordeel van het hof in rov. 4.5.7-4.5.8 heeft [verweerder] ter zake voldoende gesteld.

Ten tweede zou het hof hebben miskend dat het [eiseres] moest toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [verweerder] daadwerkelijk aan [betrokkene 1] beschikkingsbevoegdheid twijfelde.

Ook deze klacht treft geen doel. Uit de in het subonderdeel genoemde stellingen in MvG § 120, die betrekking hebben op eerst na 26 maart 2010 gebleken feiten, volgt niet dat [verweerder] reeds op de peildatum daadwerkelijk twijfelde. De stellingen in§ 65-73 van de appelpleitnota van [eiseres] zien met name op de rol van de stichting en op de vraag of 26 maart 2010 wel als peildatum moet worden aangemerkt. Dat het hof daarin niet de stelling heeft gelezen dat [verweerder] op 26 maart 2010 daadwerkelijk twijfelde, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. In MnV§ 118 valt wel de stelling te lezen dat [verweerder] daadwerkelijk heeft getwijfeld aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] , maar ook deze is voornamelijk gebaseerd op het opmaken en de inhoud van de als ‘schijnconstructie’ betitelde (posterieure) vaststellingsovereenkomst. De (voor het eerst) in MnV § 153 sub a) en h) te bewijzen aangeboden stelling dat [verweerder] op 26 maart 2010 feitelijk twijfelde respectievelijk niet te goeder trouw was, was dan ook niet onderbouwd. Reeds daarom kon het hof aan dit bewijsaanbod voorbijgaan.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov 4.5.6 weliswaar de juiste maatstaf voorop heeft gesteld – dat de stellingen van [verweerder] ter zake zijn goede trouw moeten rechtvaardigen dat hij [betrokkene 1] voor beschikkingsbevoegd mocht houden en uitsluiten dat hij reden had om aan diens bevoegdheid te twijfelen –, maar die maatstaf vervolgens niet heeft toegepast, althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Verwezen wordt naar onderdeel 3.

De klacht dat het hof de maatstaf niet heeft toegepast, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 4.5.7 e.v. blijkt, integendeel, dat het hof de door [verweerder] gestelde omstandigheden uitvoerig heeft gewogen.

Ik meen dat het subonderdeel geen zelfstandige motiveringsklacht bevat. Voor zover er wel een (zelfstandige) motiveringsklacht in gelezen zou moeten worden, faalt het subonderdeel op dezelfde gronden als het hierna te bespreken onderdeel 3.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 4.5.6 heeft miskend dat [verweerder] ’ beroep op de goede trouw niet alleen faalt, althans nadere onderbouwing behoeft, als [eiseres] bewijs levert van de onjuistheid van de door [verweerder] aangevoerde stellingen, maar ook als zij andere stellingen inneemt en zo nodig bewijst die maken dat [verweerder] ’ beroep op de goede trouw niet meer als voldoende draagkrachtig kan gelden.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 4.5.8 in algemene zin geoordeeld dat [eiseres] dient te bewijzen dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was en in dat verband in rov. 4.5.9 en 4.5.10 tal van stellingen van [eiseres] beoordeeld die niet uitsluitend dienen ter betwisting van de stellingen van [verweerder] , maar ook zelfstandig het gebrek aan goede trouw kunnen onderbouwen, waarna het hof tot het oordeel is gekomen dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was (rov. 4.5.11).

Subonderdeel 2.4 komt op tegen het oordeel van het hof dat 26 maart 2010 als peildatum heeft te gelden (rov. 4.5.6). Het hof zou hebben miskend dat dit niet geldt indien de bezitsverschaffing op die datum nog niet onvoorwaardelijk was. Ook zou het hof in dit verband ten onrechte niet hebben gereageerd op de als essentieel aan te merken stelling van [eiseres] dat ( [verweerder] zelf heeft gesteld dat) ook na 26 maart 2010 de koop niet zou zijn doorgegaan als [verweerder] getwijfeld had.

Het subonderdeel stuit reeds af op de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Vast stond dat 26 maart 2010 heeft te gelden als peildatum. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1 in de alinea’s 2.5.1-2.5.3 hiervoor.

Ook overigens treft het subonderdeel geen doel. Uit het hiervoor onder 2.10 en 2.18 betoogde volgt dat de stelling van [verweerder] dat de koop bij twijfel ook na 26 maart 2010 ‘niet zou zijn doorgegaan’ niet meebrengt dat op 26 maart 2010 niet geleverd was.

Subonderdeel 2.5 berust op het uitgangspunt dat de regel van art. 3:118 lid 2 BW (is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven) niet van toepassing is in gevallen waarin de koper zich eerst het bezit laat verschaffen en dan pas overgaat tot onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid en het formaliseren van de overeenkomst. Het hof zou hebben miskend dat de strekking en systematiek van art. 3:86 lid 1 BW, in combinatie met art. 3:118 lid 2 BW, niet is dat verkrijgers hun goede trouw kunnen veiligstellen door eerst bezit te verkrijgen en vervolgens pas nadere zekerheid over de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder te zoeken.

De klacht faalt, omdat bedoelde uitzondering geen steun vindt in het recht. Bovendien ziet de klacht eraan voorbij dat in een geval als in het middel bedoeld ten tijde van de verkrijging klaarblijkelijk reden tot twijfel bestond, de verkrijger derhalve niet te goeder trouw was en aan art. 3:118 lid 2 BW derhalve niet wordt toegekomen.

Subonderdeel 2.6 ziet op het oordeel in rov. 4.5.11 dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was toen hij de viool van [betrokkene 1] verkreeg. Geklaagd wordt dat het hof daarmee heeft miskend dat bij de beoordeling van de goede trouw in de zin van art. 3:86 lid 1 BW alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband in aanmerking genomen moeten worden. Het hof zou slechts van enkele omstandigheden hebben geoordeeld dat deze op zichzelf onvoldoende zijn om te oordelen dat [verweerder] niet te goeder trouw was.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.5.6 de (juiste) maatstaf van art. 3:11 BW vooropgesteld, daarbij onder meer overwogen dat de aard en omvang van de onderzoeksplicht van de verkrijger afhangt van ‘de omstandigheden van het geval’ en vervolgens de in dit verband geldende verdeling van de stelplicht van partijen uiteengezet. Bij de beoordeling in de daaropvolgende rechtsoverwegingen heeft het hof eerst een reeks door [verweerder] aangevoerde stellingen opgesomd (rov. 4.5.7) en geoordeeld dat ‘deze omstandigheden’ – kennelijk: in onderling verband – op zichzelf het beroep van [verweerder] op goede trouw kunnen dragen (rov. 4.5.8). Met de woorden ‘op zichzelf’ brengt het hof slechts tot uitdrukking dat de eerste fase van de beoordeling (positief) is afgerond en dat daarna de volgende fase aan de orde is, namelijk de beoordeling of [eiseres] voldoende heeft gesteld voor het oordeel dat [verweerder] niet te goeder trouw was. Dat onderzoek heeft het hof verricht in de rov. 4.5.9-4.5.10. Dat het hof daarbij een enkele door [eiseres] aangevoerde omstandigheid ‘op zichzelf’ heeft beoordeeld, neemt niet weg dat het hof de omstandigheden onmiskenbaar ook in onderling verband heeft beoordeeld en gewogen. Dat valt af te leiden uit zinswendingen als ‘kan zij [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet tegenwerpen’ en ‘in dit verband is tevens van belang’ en uit de (met het subonderdeel bestreden) conclusie van het hof in rov. 4.5.11, dat ‘uit het voorgaande volgt’ dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat [verweerder] op de peildatum niet te goeder trouw was. Aldus is het hof op basis van een afweging van de door elk van partijen aangevoerde omstandigheden tot het eindoordeel gekomen dat [verweerder] op 26 maart 2010 te goeder trouw was.

Dit betekent dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

Onderdelen 3-6: beoordeling goede trouw schiet tekort

De onderdelen 3-6 richten zich met een reeks van klachten – met name motiveringsklachten – tegen het oordeel van het hof omtrent de goede trouw van [verweerder] in rov. 4.5.7-4.5.11. De klachten zijn deels algemeen van aard (onderdeel 3) en deels gericht tegen de oordelen onder de verschillende subkopjes van rov. 4.5.10 betreffende de consignatieovereenkomst (onderdeel 4), de transactie (onderdeel 5) en de certificaten (onderdeel 6).

Bij de beoordeling van deze onderdelen staat voorop dat het oordeel van het hof sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat dit slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Ik meen dat het oordeel van het hof zeer uitgebreid is gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk is. Voor zover de onderdelen 3-6 in feite vragen om integrale herbeoordeling, geldt dat daarvoor in cassatie geen plaats is.

Onderdeel 3: beoordeling goede trouw schiet tekort: algemeen

Onderdeel 3 omvat zes subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 komt op tegen het oordeel van het hof dat hetgeen [verweerder] heeft gesteld als vermeld in rov. 4.5.7 zijn beroep op goede trouw kan dragen (rov. 4.5.8) en dat [eiseres] de in rov. 4.5.7 onder a-e, g-j en m vermelde omstandigheden niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden, zodat deze vast staan (rov. 4.5.10). Geklaagd wordt dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn ten aanzien van de omstandigheden onder a-e, g en i.

Met betrekking tot de omstandigheden in rov. 4.5.7 onder a-e (betreffende de algemene reputatie van [betrokkene 1] ) voert het subonderdeel aan dat het hof deze niet (wegens onvoldoende betwisting) als ter zake doend kon aannemen in het licht van de stellingen van [eiseres] , weergegeven in rov. 4.5.9 onder a-j, waaruit zou blijken dat [betrokkene 1] tegenover [verweerder] allerminst een onberispelijke reputatie genoot. Voor het vaststellen van goede trouw is niet de algemene reputatie naar de buitenwereld, maar de reputatie jegens [verweerder] (te weten die van ernstige wanbetaler) van belang, aldus het subonderdeel.

Op dit punt faalt de klacht. Het hof mocht (moest) alle relevante omstandigheden van het geval bij zijn oordeel betrekken, waaronder de algemene reputatie van [betrokkene 1] . Het heeft die omstandigheid meegewogen bij zijn oordeel (in rov. 4.5.10 onder ‘De transactie’) dat, mede in het licht van de achtergrond en gebruikelijke bedrijfsvoering van [betrokkene 1] , de omstandigheid dat [verweerder] [betrokkene 1] al twee jaar tevergeefs had aangemaand, niet tot bedenkingen omtrent diens beschikkingsbevoegdheid had moeten leiden. Mede in het licht van de vaststaande omstandigheid dat [verweerder] in het verleden vaker en probleemloos transacties met [betrokkene 1] had gesloten (rov. 4.5.7 sub d) is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Met betrekking tot omstandigheden in rov. 4.5.7 onder g en i voert het subonderdeel aan dat uit de door [verweerder] gestelde feiten niet blijkt dat hij op de peildatum van 26 maart 2010 (i) naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] heeft gevraagd en (ii) heeft onderzocht of de viool als vermist of gestolen bekend stond, al dan niet in het Art Loss Register. [verweerder] heeft zijn stellingen omtrent zijn onderzoek beperkt tot de periode voor en tijdens het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, hetgeen wordt geïllustreerd door het bewijsaanbod in CvA § 116 onder i. Het hof heeft deze feiten niet als op 26 maart 2010 (voldoende) vaststaand en/of draagkrachtig mogen aannemen, aldus de klacht.

De vaststelling van het hof dat [verweerder] op de peildatum heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] (omstandigheid g) is niet onbegrijpelijk. In CvA § 50 en 52 en MvA § 398, 400 en 415 wordt weliswaar niet expliciet gesteld dat [verweerder] op de peildatum naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] informeerde, maar dat het hof de stellingen zo heeft opgevat is mijns inziens niet onbegrijpelijk. In MvAnV § 455 onder ix (onderbouwd in voetnoot 191) en § 500 wordt wel expliciet gesteld dat [verweerder] ‘bij de levering’ respectievelijk ‘op 26 maart 2010’ heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [betrokkene 1] . Op dit punt faalt de klacht.

Wat betreft ’s hofs vaststelling betreffende omstandigheid i faalt de klacht eveneens, nu deze eraan voorbij ziet dat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerder] op de peildatum heeft onderzocht of de viool als vermist of gestolen bekend stond.

Subonderdeel 3.2 gaat ervan uit dat het hof wat betreft de overige in 4.5.7 genoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat [eiseres] de stellingen daaromtrent wel voldoende gemotiveerd heeft betwist en klaagt dat het hof haar had moeten toelaten tot het (tegen)bewijs dat zij ter zake die stellingen had aangeboden (CvR § 97 en MnV § 153 sub a, c, f en h). Het betreft de volgende stellingen:

f. Het gaat om een aankoop van een waardevolle viool, hetgeen in het bijzonder een transactie was, die paste in de normale bedrijfsvoering en bij de achtergrond van [betrokkene 1] .

k. [betrokkene 3] was niet bekend met enig probleem rondom de viool en hij was evenmin bekend met enige consignatie.

l. Het was op geen enkele wijze wereldkundig gemaakt dat [eiseres] de (beweerde) rechthebbende was op de viool en dat zij deze in consignatie had gegeven;

n. De overeengekomen prijs is een reële prijs, gelet op het bedrag waarvoor [eiseres] de viool zelf in consignatie heeft gegeven te weten $ […] ,- (tegen de koers van eind maart 2010 is dat € 1.650.000,-).

Nog daargelaten dat in het oordeel van het hof in het vervolg van rov. 4.5.10 besloten ligt dat het ook de betwisting van een deel van de betreffende stellingen te licht heeft bevonden20., zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist, hoefde het hof [eiseres] dienaangaande niet toe te laten tot tegenbewijs, omdat het aanbod daartoe niet toereikend was. Het eerstgenoemde bewijsaanbod is volstrekt generiek en de genoemde onderdelen van het tweede bewijsaanbod, dat pas na verwijzing en dus tardief is gedaan, corresponderen niet met bovengenoemde stellingen.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof in rov. 4.5.7 aanhef en sub i ten onrechte als op 26 maart 2010 relevante omstandigheid in aanmerking heeft genomen dat de viool ‘ten tijde van het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst’ niet als vermist of gestolen bekend stond. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] onder ‘koopovereenkomst’ verstaat de op 29 juni 2010 ondertekende vaststellingsovereenkomst.

Zoals hiervoor (onder 2.10 en 2.18) al aan de orde kwam, heeft [verweerder] zich steeds op het standpunt gesteld dat de viool op 26 maart 2010 (mondeling) aan hem is verkocht. In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof de in rov. 4.5.7 onder i opgetekende stelling van [verweerder] omtrent hetgeen bekend was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst heeft opgevat als betrekking hebbende op de mondelinge koopovereenkomst gesloten op 26 maart 2010.

Subonderdeel 3.4 klaagt ten eerste over het oordeel in rov. 4.5.10 dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [verweerder] op 26 maart 2010 bij [betrokkene 1] heeft geïnformeerd naar diens bevoegdheid en dat het antwoord daarop was dat hij eigenaar en rechthebbende was en dat er geen belemmering bestond voor de verkoop en levering. Die overweging is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de ‘betwistingslast’ of is onbegrijpelijk in het licht van [eiseres] betwistingen ten aanzien van het moment van navragen, aldus de klacht, onder verwijzing naar CvR § 41.

Mijns inziens faalt deze klacht. Op voornoemde vindplaats in de gedingstukken is te lezen dat ter voorbereiding van de vaststellingsovereenkomst namens [verweerder] in een e-mail van 7 april 2010 is gevraagd wie eigenaar was van de viool. Daarin valt echter geen (onderbouwde) betwisting te lezen van de stelling dat [verweerder] daarnaar (ook) al op 26 maart 2010 mondeling had geïnformeerd. De andere stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst zijn, wat er verder ook van zij, niet relevant voor de vraag of [eiseres] bedoelde stelling van [verweerder] (voldoende gemotiveerd) heeft betwist.

Voor zover het subonderdeel verder nog afzonderlijk bedoelt te klagen dat onbegrijpelijk is dat het hof is voorbijgegaan aan stellingen van [eiseres] die erop neer komen dat [verweerder] ’ stellingen ongeloofwaardig zijn dat hij de viool op 26 maart 2010 onherroepelijk heeft gekocht, stuit deze klacht af op het gegeven dat in het verwijzingsgeding reeds vaststond dat op 26 maart 2010 een geldige titel tot stand is gekomen. Ik verwijs naar alinea 2.5.2 hiervoor.

Ten slotte is, anders dan in subonderdeel 3.4 tot slot nog lijkt te worden geklaagd, niet onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgaan aan de stelling van [eiseres] over ongeloofwaardigheid van [verweerder] ’ stelling dat hij zonder enige concrete informatie ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] eigenaar van de viool was. De stellingen van [verweerder] strekten immers tot betoog dat hij, gelet op de in rov. 4.5.7 genoemde omstandigheden, ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] eigenaar was.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het als essentieel aan te merken betoog van [eiseres] dat de transactie voor [verweerder] onevenredig voordelig was, omdat deze tegen betaling van € 1.000.000,- en kwijtschelding van een oninbare vordering van nominaal € […] ,- instrumenten ter waarde van € 8.000.000,- in handen kreeg. Dit betoog kan leiden tot het oordeel dat [verweerder] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was, aldus de klacht.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft genoemd betoog in rov. 4.5.10 onder ogen gezien en vervolgens verworpen. Het heeft immers geoordeeld dat de verrekening van de vordering ter zake de koopsom met een erkende tegenvordering in het zakelijk verkeer niet zodanig ongebruikelijk is dat deze op het ontbreken van goede trouw zou wijzen (onder ‘De transactie’) en verder geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de overeengekomen koopprijs niet reëel zou zijn althans aanleiding zou moeten zijn voor twijfel omtrent de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] (onder ‘De koopprijs’). Daarbij heeft het hof enerzijds betekenis toegekend aan de prijs waarvoor [eiseres] de viool zelf heeft gekocht en vervolgens te koop heeft aangeboden, en anderzijds de relevantie van het appraisal van [betrokkene 1] verworpen.

Subonderdeel 3.6 neemt tot uitgangspunt dat het door het hof in rov. 4.5.9 onder k samengevatte betoog van [eiseres] inhoudt dat [verweerder] pas na 26 maart 2010 onderzoek is gaan doen, dat dit duidt op twijfel bij [verweerder] op die datum omtrent het eigenaarschap althans de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] , en dat dit de conclusie rechtvaardigt dat hij op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was. Daarvan uitgaande klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet op dit essentiële betoog is ingegaan.

Ik meen dat de klacht faalt. Het hof heeft in de onder k weergegeven stellingen (‘pas nadat …’, ‘pas begin april …’) kennelijk (uitsluitend) het betoog gelezen dat [verweerder] voorafgaand aan de levering geen onderzoek heeft gedaan naar de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] . Die lezing is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel aangegeven stellingen die, anders dan het middel suggereert, niet (duidelijk) ingaan op de eventuele betekenis van na de peildatum voorgevallen feiten voor het al of niet bestaan van goede trouw op die peildatum. Het hof heeft de (wel) door hem in rov. 4.5.9 onder k ontwaarde stelling in rov. 4.5.10 verworpen.

Onderdeel 4: beoordeling goede trouw schiet tekort: ‘De consignatieovereenkomst’

Onderdeel 4 bevat eveneens klachten tegen het oordeel dat [verweerder] te goeder trouw was en richt zich daarbij op het oordeel van het hof met betrekking tot de consignatieovereenkomst. Het omvat vijf subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 luidt als volgt:

“4.1. In rov. 4.5.10 onder de kop "De consignatieovereenkomst" heeft het hof, door te beoordelen of ( [eiseres] heeft gesteld dat) [verweerder] wist of moest begrijpen dat de viool in consignatie was gegeven aan [betrokkene 1] , miskend dat [eiseres] heeft gesteld dat [verweerder] wist dat [betrokkene 1] als directeur van zijn vennootschappen zich gemakkelijk tot kostbare instrumenten toegang kon verschaffen,21.en dat de enkele gebruikelijkheid van consignatie in dit licht kan afdoen aan [verweerder] ' goede trouw, zodat het hof dit (kenbaar) bij de beoordeling ter zake had moeten betrekken.”

Dit subonderdeel is niet eenvoudig te doorgronden. Voor zover het klaagt dat het hof de essentiële stelling zou hebben gepasseerd dat de gebruikelijkheid van consignatie in de branche kan afdoen aan [verweerder] ’ goede trouw, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft het beroep op de gebruikelijkheid van consignatie onderkend (in de eerste zin van de aangevallen passage) maar te licht bevonden. Het subonderdeel mist eveneens feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling dat [betrokkene 1] gemakkelijk toegang tot kostbare instrumenten had. De positie en rol van [betrokkene 1] binnen het toenmalige (familie)bedrijf gelden tussen partijen en in de procedure als vaststaand en zijn door het hof onder ogen gezien. In de voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke overwegingen onder het kopje ‘De consignatieovereenkomst’ ligt een verwerping van de in dit subonderdeel bedoelde stellingen besloten.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor de goede trouw van [verweerder] relevant te achten dat [eiseres] de modaliteiten van de consignatie zelf heeft gekozen. Het hof zou hebben miskend dat voor de beoordeling van de (afwezigheid van) goede trouw niet van belang is in hoeverre degene die de aanwezigheid van goede trouw betwist, de hand heeft gehad in de daarvoor relevante feitelijke omstandigheden. Volgens de motiveringsklacht valt niet (zonder meer) in te zien dat de modaliteiten van de consignatie van invloed zijn geweest op hetgeen [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft of zou hebben meegedeeld.

Ik meen dat de klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft het feit dat [eiseres] de modaliteiten van de consignatie heeft gekozen als zodanig niet van belang geacht voor zijn oordeel, doch slechts relevant geoordeeld dat die keuze tot gevolg heeft gehad dat [betrokkene 1] de viool op eigen naam moest verkopen, dat aan derden(verkrijgers) niet kenbaar zou worden gemaakt dat de viool ten tijde van de verkoop niet aan [betrokkene 1] , maar aan [eiseres] en [betrokkene 2] toebehoorde, en dat [betrokkene 1] dienovereenkomstig op de hem door [verweerder] gestelde vraag heeft geantwoord dat er geen belemmering bestond voor de overdracht, hetgeen naar het oordeel van het hof tot gevolg heeft dat [verweerder] zijn aldus ontstane onwetendheid niet kan worden tegengeworpen. Dat lijkt mij niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat het wegdenken van de gewraakte overweging niet leidt tot bewijs van het ontbreken van goede trouw bij [verweerder] , zodat de klacht ook belang ontbeert.

Subonderdeel 4.3 keert zich tegen de vaststelling van het hof dat de door [eiseres] (en [betrokkene 2] ) aan [betrokkene 1] verstrekte opdracht inhield dat [betrokkene 1] de viool op eigen naam zou verkopen en dat daarin besloten ligt dat het de keuze van [eiseres] (en [betrokkene 2] ) was om aan derden(verkrijgers) niet kenbaar te maken dat de viool aan hen in eigendom toebehoorde. Deze vaststelling is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof daarbij niet kenbaar heeft betrokken de betwistingen van [eiseres] inhoudende:

(i) dat [B] GmbH in plaats van [betrokkene 1] de wederpartij was bij de consignatieovereenkomst en dat alleen [B] GmbH de viool mocht verkopen22.; (ii) dat geen sprake was van stille consignatie23.; en

(iii) dat [betrokkene 1] noch [B] GmbH opdracht of toestemming had om te verbergen wie eigenaar was.24.

Wat betreft de stelling onder (ii) stuit de klacht af op de grenzen van de rechtsstrijd. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 31 maart 2015 wegens onvoldoende betwisting door [eiseres] geoordeeld dat sprake was van stille consignatie (rov. 4.11-4.12). De tegen rov. 4.11 en 4.12 gerichte (en door uw Raad onbehandeld gelaten) onderdelen hadden slechts betrekking op de vraag wie partij was bij de consignatieovereenkomst (onderdeel 3) en of [betrokkene 1] heeft gehandeld ter uitvoering van die overeenkomst (onderdeel 4). De kwalificatie ‘stille consignatie’ is echter niet bestreden, zodat die in de verwijzingsprocedure reeds vaststond. In het verlengde daarvan mocht het hof ook niet meer ingaan op stelling (iii).

Wat betreft stelling (i) faalt de klacht eveneens. Op de aangegeven vindplaats (CvR§ 53-54) heeft [eiseres] de gestelde rechtsverhouding met [B] GmbH aangevoerd ten betoge dat [betrokkene 1] niet beschikkingsbevoegd was. Zij heeft deze niet aangevoerd in het kader van de door het hof in rov. 4.5.10 behandelde vraag of [verweerder] te goeder trouw was. Bovendien zou de omstandigheid dat [B] GmbH moet worden aangemerkt als contractspartij bij de consignatieovereenkomst niet afdoen aan het stille karakter van die overeenkomst en de consequenties daarvan voor de goede trouw van [verweerder] .

In het verlengde van subonderdeel 4.3 klaagt subonderdeel 4.5 dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd met het oordeel dat de onwetendheid van [verweerder] door toedoen van [eiseres] is ontstaan en dat [eiseres] die onwetendheid niet aan [verweerder] kan tegenwerpen. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiseres] heeft betwist dat sprake was van stille consignatie, dat [betrokkene 1] de viool op eigen naam moest verkopen en dat hij de identiteit van de eigenaar van de viool moest verbergen.

Dit onderdeel komt neer op een herhaling van onderdeel 4.3 en faalt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor het ontbreken van goede trouw te vereisen dat [verweerder] wist of behoorde te weten dat de viool door [eiseres] aan [betrokkene 1] in consignatie was gegeven25.en dat deze beschikkingsonbevoegd was (onder ‘De consignatieovereenkomst’, slot). Daarmee is het hof uitgegaan van te lichte eisen voor de aanwezigheid van goede trouw en heeft het miskend dat de vraag naar goede trouw moet worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval, aldus de klacht.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het (behoren te) kennen van de consignatieovereenkomst niet gezien als vereiste voor het ontbreken van goede trouw, maar slechts vastgesteld dat dat (behoren te) kennen als een mogelijke grondslag voor het ontbreken van goede trouw zich niet voordoet. Verder blijkt uit het arrest dat het hof tal van andere relevante omstandigheden heeft beoordeeld.

Onderdeel 5: beoordeling goede trouw schiet tekort: ‘De transactie’

Onderdeel 5 richt zich tegen overwegingen onder het kopje ‘De transactie’ in rov. 4.5.10 in het kader van de beoordeling van de goede trouw van [verweerder] . Het bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van dat het oordeel van het hof dat het verkopen door [betrokkene 1] aan [verweerder] van twee waardevolle violen uit zijn privécollectie past bij de door het hof geschetste achtergrond van [betrokkene 1] en tot zijn normale bedrijfsuitoefening behoort.

In het midden kan blijven of [eiseres] op de aangegeven vindplaats (pleitnota in appel zijdens [eiseres] § 45) de stelling heeft betrokken dat de transactie niet bij de achtergrond van [betrokkene 1] paste en buiten zijn normale bedrijfsuitoefening viel.26.

Het subonderdeel faalt, omdat het (feitelijk) oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. In de motivering van het hof ligt besloten dat het naar zijn oordeel in het licht van de aangehaalde achtergrond van [betrokkene 1] (familie met een lange traditie van violenbouwers en handelaren) en van de aard van zijn onderneming (familiebedrijf) niet vreemd is dat [betrokkene 1] ook kostbare violen in privéeigendom heeft en deze verkoopt. Naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof kunnen, gelet op de positie van [betrokkene 1] in het familiebedrijf, de handel in privéviolen en de bedrijfsmatige handel in de specifieke omstandigheden van het geval in elkaar overlopen en als (normale) bedrijfsuitoefening van [betrokkene 1] worden bestempeld. Verder heeft het hof, anders dan het middel betoogt, wel degelijk in zijn oordeel betrokken dat de koopprijs gedeeltelijk is verrekend met een openstaande schuld van [betrokkene 1] . Het hof heeft echter geoordeeld dat dit gegeven niet wijst op het ontbreken van goede trouw. [verweerder] wijst er terecht op dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van zijn stellingen betreffende [verweerder] ’ gerechtvaardigde veronderstelling omtrent een (mede door bevoorschotting van de consignatiegevers) bij [betrokkene 1] ontstaan liquiditeitsprobleem.27.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling in rov. 4.5.10 onder het kopje ‘De transactie’ te overwegen dat daar genoemde omstandigheden ‘op zichzelf’ onvoldoende zijn om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat deze bij [verweerder] tot bedenkingen omtrent de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] hadden moeten leiden. Het hof zou hiermee hebben miskend (i) dat alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband in aanmerking genomen dienen te worden en (ii) dat voor het ontbreken van goede trouw niet vereist is dat ‘bedenkingen omtrent de beschikkingsbevoegdheid’ bestaan. Omstandigheden kunnen ook los van ‘bedenkingen’ afdoen aan goede trouw, aldus de klacht.

Wat betreft verwijt (i) faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag. Ook hier geldt dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft nagelaten alle relevante omstandigheden in onderling verband in ogenschouw te nemen. Zie de uitvoerige bespreking van de aangedragen stellingen en de conclusie in rov. 4.5.11 omtrent hetgeen naar het oordeel van het hof ‘uit het voorgaande volgt’.

Ook verwijt (ii) ontbeert feitelijke grondslag. Hier geldt m.m. hetzelfde als voor subonderdeel 4.4 (zie hiervoor onder 2.67). Het hof heeft ‘bedenkingen’ niet gezien als vereiste voor het ontbreken van goede trouw, maar slechts vastgesteld dat voor bedenkingen als een mogelijke grondslag voor het ontbreken van goede trouw geen aanleiding was.

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat verrekening ‘op zichzelf’ niet zodanig ongebruikelijk is dat dit op het ontbreken van goede trouw wijst, (i) opnieuw heeft miskend dat alle relevante omstandigheden in hun onderling verband in aanmerking moeten worden genomen en (ii) ten onrechte heeft nagelaten het in subonderdeel 3.5 bedoelde betoog (over het onevenredige voordeel van [verweerder] bij de transactie) bij de beoordeling te betrekken.

Het subonderdeel faalt. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet overwogen dat ‘verrekening’ (in het algemeen) niet ongebruikelijk is, maar dat deze (concrete) verrekening – als door het hof op p. 9 onderaan met vermelding van de betrokken bedragen vastgesteld – niet zodanig ongebruikelijk is dat deze op het ontbreken van goede trouw wijst. Mede op die grond ontbreekt het bij verwijt (ii) aan feitelijke grondslag. Zoals al ter sprake kwam bij de bespreking van subonderdeel 3.5, heeft het hof het bedoelde betoog uiteindelijk integraal verworpen (zie hiervoor onder 2.54).

. Ook hier mist verwijt (i) feitelijke grondslag, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van het vorige subonderdeel.

Onderdeel 6: beoordeling goede trouw schiet tekort: ‘De certificaten’

Onderdeel 6 richt twee klachten tegen de overwegingen onder het kopje ‘De certificaten’ bij de beoordeling van de goede trouw in rov. 4.5.10.

Subonderdeel 6.1 komt op tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 niet beschikte over het certificaat van echtheid ‘op zichzelf’ onvoldoende is om te kunnen concluderen dat [verweerder] op dat moment niet te goeder trouw was (‘De certificaten’, eerste alinea).

Geklaagd wordt in de eerste plaats dat het hof ook hier heeft miskend dat de vraag naar de goede trouw moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden in onderling verband.

Dat deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, behoeft inmiddels geen toelichting meer.

Ten tweede zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd, door aan het oordeel (louter) ten grondslag te leggen dat [verweerder] terecht had aangevoerd dat een certificaat van echtheid niets zegt over de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, maar hooguit over de authenticiteit van de viool. Daartoe wordt het volgende aangevoerd: (i) [verweerder] heeft zelf gesteld dat voor hem aannemelijk was dat [betrokkene 1] de eigenaar van de viool was en bevoegd was daarover te beschikken, omdat [betrokkene 1] de originele certificaten van echtheid begin april 2010 aan hem heeft geleverd;28.(ii) [verweerder] wist dat bij antieke instrumenten documentatie hoort die de echtheid en herkomst van het instrument kan bevestigen, zodat hij niet zonder enige documentatie te hebben verkregen als te goeder trouw kan worden aangemerkt;29.en (iii) het hof is niet (kenbaar) ingegaan op [eiseres] betoog dat [verweerder] niet de kritische zin had die bij een gewone koper van een dergelijk object hoort, omdat hij pas na 26 maart 2010 naar certificaten heeft gevraagd en bovendien, na ontvangst van die stukken, ondanks de kennelijke valsheid van de certificaten, klakkeloos de transactie heeft doorgezet.30.

Ook deze klacht faalt. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, noch heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het subonderdeel voert (terecht) niet aan dat [verweerder] de door het hof aangehaalde stelling niet zou hebben aangedragen. De onder (i) genoemde stelling van [verweerder] strekt slechts tot extra onderbouwing van zijn goede trouw op grond van latere omstandigheden, hetgeen onder meer blijkt uit het woordje ‘ook’ in de betreffende zin.31.Dat, zoals [verweerder] heeft gesteld, een certificaat van echtheid (op zichzelf) alleen iets zegt over de authenticiteit, neemt niet weg dat het feit dat een verkoper zo’n certificaat op enig moment kan overleggen, een aanwijzing kan zijn dat hij ook bevoegd was over de viool te beschikken.

Uit de stelling onder (ii) dat [verweerder] zou weten dat bij antieke instrumenten behorende documentatie (onder meer) de herkomst daarvan kan bevestigen, volgt niet dat [verweerder] zonder dergelijke documentatie op 26 maart 2010 te hebben gezien niet te goeder trouw kan zijn. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof (‘De certificaten’, tweede alinea) was [verweerder] in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder (met name) de toen nog onberispelijke achtergrond van [betrokkene 1] als handelaar in dergelijke violen, niettemin te goeder trouw.

In het oordeel in ‘De certificaten’, tweede alinea, ligt verder onmiskenbaar een verwerping van het onder (iii) genoemde betoog van [eiseres] besloten.

Subonderdeel 6.2 komt met een motiveringsklacht op tegen het vermeende oordeel van het hof “dat de mededeling van [betrokkene 1] dat de viool afkomstig was uit diens privécollectie de afkomst van de viool verklaart en dus ook dat [betrokkene 1] niet beschikte over een certificaat van herkomst.”

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het oordeel van het hof is niet dat het ontbreken een certificaat van herkomst wordt verklaard door het feit dat de viool afkomstig is uit de privécollectie van [betrokkene 1] . Het hof komt tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel dat het feit dat [betrokkene 1] op 26 maart 2010 geen certificaat van herkomst kon tonen, niet afdoet aan de goede trouw van [verweerder] omtrent de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 1] , (mede) gelet op de mededeling dat de viool afkomstig is uit de privécollectie van [betrokkene 1] (in het licht van de overige omstandigheden van het geval).

Onderdeel 7: beroep op art. 3:86 lid 3 BW op onvoldoende gronden verworpen

Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping van het beroep op art. 3:86 lid 3 BW in rov. 4.6.2.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 7.1 heeft het hof ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat art. 3:86 lid 3 BW alleen kan worden ingeroepen in geval van diefstal in strafrechtelijke zin. Het begrip ‘diefstal’ in art. 3:86 lid 3 BW omvat volgens het subonderdeel ook gevallen die in strafrechtelijke zin als verduistering kwalificeren.

De rechtsklacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

De tekst van de wet beperkt zich uitdrukkelijk tot gevallen van diefstal. In de wetsgeschiedenis is uiteengezet dat de mogelijkheid van revindicatie slechts bestaat bij diefstal en (anders dan onder het oude recht) niet bij verlies. De ratio van de regeling is gelegen in misdaadbestrijding en het voorkomen van heling. Volgens de minister ontbreekt dit aspect bij verlies en ligt het bovendien bij gevallen van verlies – vaak door slordigheid – voor de hand dit aan de gedepossedeerde toe te rekenen.32.

In zijn arrest van 12 oktober 199933.heeft de strafkamer van de Hoge Raad – in een zaak betreffende beklag tot teruggave van een klager die aangifte van verduistering had gedaan – geoordeeld dat de bescherming van art. 3:86 lid 3 BW ‘slechts ingeval van diefstal’ van toepassing is. In een arrest van 15 mei 200134.werd daaraan toegevoegd dat de bewoordingen van de bepaling geen ruimte laten voor de opvatting dat deze ook van toepassing is op de eigenaar die het bezit van de zaak heeft verloren door oplichting.

Enkele auteurs hebben nadien nog betoogd dat het begrip breder is dan uitsluitend (het strafrechtelijke begrip) diefstal en dat verduistering er ook onder valt.35.Ook enkele feitenrechters hebben in die zin geoordeeld.36.

In de literatuur wordt echter meestal aangenomen dat het begrip diefstal in art. 3:86 lid 3 BW niet mede verduistering omvat.37.Ook in de rechtspraak wordt er regelmatig van uitgegaan dat het begrip diefstal in van art. 3:86 lid 3 BW beperkt moet worden uitgelegd.38.

Verder worden in de subonderdelen 7.2 tot en met 7.6 klachten aangevoerd tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6.2 dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld ter rechtvaardiging van de conclusie dat zij het bezit heeft verloren door diefstal.

Deze klachten stranden alle op de grenzen van de rechtsstrijd.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 4.7 van zijn arrest van 31 maart 2015 geoordeeld dat geen sprake was van onvrijwillig bezitsverlies door diefstal. De tegen dat oordeel gerichte cassatieklacht (onderdeel 2.3) is door uw Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. Daarmee stond in de verwijzingsprocedure reeds vast dat geen sprake is van diefstal als bedoeld in art. 3:86 lid 3 BW.

De slotsom is dat het principaal beroep in alle onderdelen faalt.