Hof 's-Hertogenbosch, 10-10-2017, nr. 200.213.143/01

De Hoge Raad heeft in nr. 3.1. van zijn arrest geoordeeld dat van het volgende kan worden uitgegaan. Het betreft de volgende feiten, waar ook het hof van zal uitgaan.

a. [appellante] en haar in 2011 overleden ex-echtgenoot, [overleden ex-echtgenoot] (hierna: [overleden ex-echtgenoot] ), hebben op 1 januari 2010 een viool, bekend als Stradivarius, Cremona 1727, “Ex Smith” (hierna: de viool), voor verkoop in consignatie gegeven op basis van een schriftelijke overeenkomst (hierna: de consignatieovereenkomst). Als ondertekenaar van de consignatieovereenkomst staat vermeld de vennootschap naar Oostenrijks recht [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH (hierna: [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH). [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] (hierna: [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] ) was op het moment van ondertekening bestuurder van deze vennootschap.

b. De consignatieovereenkomst vermeldt als eigenaars van de viool “ [overleden ex-echtgenoot] / [appellante] ” ( [appellante] is [appellante] ). Verder is daarin onder meer het volgende bepaald:

“In case of a sale we pay the owner the amount of US $ 2.200.000,-

(…)

The above item remains the property of the above owner unless paid in full.

(…).”

c. Op 26 maart 2010 is mondeling een overeenkomst gesloten tot verkoop van twee violen, waaronder de viool. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] heeft de viool op die dag overhandigd aan [geïntimeerde] in diens in Nederland gelegen woonplaats.De koopovereenkomst is in april 2010 schriftelijk vastgelegd en op 29 juni 2010 geregistreerd. Deze overeenkomst vermeldt [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] als verkoper en de stichting [de stichting 1] als koper. De stichting [de stichting 1] (thans genaamd [de stichting 2] ) is opgericht op 15 april 2010. [geïntimeerde] is enig bestuurder van deze stichting.De totale koopprijs voor de violen is vastgesteld op € 3.900.000,--. Van dat bedrag is

€ 2.200.000,-- bestemd voor de viool.

d. [geïntimeerde] heeft de koopprijs voldaan door betaling van € 1.000.000,-- op een bankrekening ten name van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en door verrekening met een schuld van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] , vastgesteld op € 2.900.000,--.

e. Eind 2010 is [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH failliet verklaard. Begin 2011 heeft de curator aan [appellante] bericht dat de viool niet in de boedel is aangetroffen. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] is eind 2012 door het Landesgericht für Strafsachen Wien tot een gevangenisstraf van zes jaar veroordeeld wegens onder meer verduistering van de viool.

f. Bij brief van 17 februari 2012 heeft de advocaat van [appellante] en van [weduwe en erfgename van de overleden ex-echtgenoot] (hierna: [weduwe en erfgename van de overleden ex-echtgenoot] ), de weduwe en erfgename van [overleden ex-echtgenoot] , namens beiden om teruggave van de viool verzocht.

In dit geding vordert [appellante] , kort samengevat, afgifte van de viool en vraagt zij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en [weduwe en erfgename van de overleden ex-echtgenoot] als (huidig gemeenschappelijk) eigenaars van de viool. [appellante] heeft voorts, met toepassing van artikel 29 lid 1 sub b Rv, verzocht dat [geïntimeerde] verboden wordt bepaalde (in de akte van 24 april 2013 omschreven mededelingen) aan derden te doen.

De rechtbank heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het gevraagde verbod tot het doen van bepaalde mededelingen is toegewezen. [appellante] heeft appel ingesteld. De grieven richten zich tegen de beslissing van de rechtbank, met uitzondering van het toegewezen verbod.

In hoger beroep heeft [appellante] haar eis in de eerste plaats vermeerderd met een subsidiaire vordering, te weten dat [geïntimeerde] bevolen wordt het ertoe te leiden dat de stichting [de stichting 2] de viool afgeeft, op straffe van een dwangsom.

Het hof heeft ten aanzien van deze eisvermeerdering het volgende overwogen:

"4.5. De vordering is ingesteld onder de voorwaarde, zo begrijpt het hof, dat geoordeeld wordt dat de stichting in het bezit van de viool is. Nu dit arrest hierover geen oordeel zal geven (en [appellante] bij pleidooi ook heeft opgemerkt dat niet aan de voorwaarde is voldaan, zodat het hof zich niet over de voorwaardelijke vordering hoeft uit te laten) behoeft deze vordering, en daarmee het bezwaar tegen deze eiswijziging, geen verdere behandeling. Hetzelfde geldt voor grief IV, die betrekking heeft op dit onderwerp."

In de tweede plaats heeft [appellante] , in aanvulling op het door de rechtbank toegewezen verbod, verzocht [geïntimeerde] te verbieden mededelingen te doen omtrent het stuk dat is overgelegd als productie 27 bij memorie van grieven, op straffe van een dwangsom bij overtreding van dit verbod en het door de rechtbank toegewezen verbod.

Het hof heeft de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd met verbetering en aanvulling van gronden in zoverre dat de hiervoor in 4.2.1. vermelde vorderingen zijn afgewezen en de verzochte aanvulling op het mededelingsverbod is toegewezen, met uitzondering van de dwangsom.

Het hof heeft met betrekking tot de afwijzing van de vorderingen – voor zover van belang – als volgt overwogen:

"4.6. De grieven I, II en III vallen de beslissing van de rechtbank aan waarbij [appellante] , optredend ten behoeve van de gemeenschap van eigenaren van de viool, niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen. Zouden deze grieven slagen, dan komen (op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep) in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren, die niet behandeld of verworpen zijn, aan de orde, tenzij deze zijn prijsgegeven. [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de vervreemder van de viool beschikkingsbevoegd was, zodat hij de viool geldig heeft verkregen. Het hof ziet aanleiding dit verweer, waarover de rechtbank niet heeft geoordeeld, eerst te behandelen.

Op grond van artikel 3:119 BW wordt [geïntimeerde] , als huidige bezitter van de viool, vermoed rechthebbende te zijn en dient [appellante] haar beter recht te bewijzen.

Het vermoeden van artikel 3:119 BW ziet in beginsel op het actuele bezit van het goed en kan door de huidige bezitter ook worden ingeroepen tegen degene die pretendeert eerder rechthebbende/bezitter te zijn geweest. [appellante] dient niet alleen het vermoeden dat [geïntimeerde] eigenaar is te ontkrachten, maar dient ook bewijs te leveren van het feit dat zijzelf voorheen rechthebbende was.

[appellante] heeft gesteld dat [overleden ex-echtgenoot] en zij het middellijk bezit van de viool hadden op 1 januari 2010 en dat zij zich daarom tegenover [geïntimeerde] op het vermoeden van 3:119 BW kan beroepen. Haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1977, (ECLI:NL:HR:1977:AB7044,NJ 1978, 212 Tenthuisje) gaat niet op, aangezien in die zaak sprake was van een niet vergelijkbare situatie, te weten onvrijwillig bezitsverlies van de voormalige bezitter door diefstal, terwijl [appellante] en [overleden ex-echtgenoot] het bezit van de viool vrijwillig hebben afgestaan door deze in consignatie te geven. Gelet met name op dit laatste feit en de overige omstandigheden van dit geval ziet het hof geen aanleiding de bewijslast anders te verdelen dan uit de hiervoor genoemde hoofdregel volgt.

[appellante] dient in dit kader onder meer te stellen en te bewijzen dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] beschikkingsonbevoegd was op het moment dat [geïntimeerde] de viool van hem verkreeg. Indien [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] immers op dat moment beschikkingsbevoegd was, is de viool geldig aan [geïntimeerde] overgedragen in de zin van artikel 3:84 lid 1 BW (nu niet betwist is dat er sprake is van een geldige titel; daarbij kan in het midden blijven of de stichting of [geïntimeerde] heeft gekocht) en kan [appellante] de viool niet revindiceren.

(…)

Bezien moet worden door uitleg van de consignatieovereenkomst of [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de grenzen van deze overeenkomst heeft overschreden, bij welke uitleg het hiervoor genoemde Haviltex-criterium wederom uitgangspunt is.

De passage in de consignatieovereenkomst “The above item remains the property of the above owner unless paid in full” is, anders dan [appellante] stelt, niet eenduidig. Uit de daarboven opgenomen zinsnede “In case of a sale we pay the owner the amount of US

$ 2.200.000,- ” valt af te leiden dat het de bedoeling was dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de koopsom zou incasseren. Hiervoor is reeds overwogen dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] (als middellijke vertegenwoordiger) de bevoegdheid had de viool te verkopen. Dat wordt nog eens ondersteund door de genoemde zinsnede.

Ten pleidooie heeft [appellante] verduidelijkt dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] wel bevoegd was de viool te verkopen, maar dat hij het instrument niet mocht leveren zolang zij niet betaald was.

Dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en [appellante] / [overleden ex-echtgenoot] ervoor gekozen zouden hebben dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] een koopovereenkomst tot stand zou brengen, de koopsom van de koper zou incasseren, het bedrag van US $ 2.200.000,- aan [appellante] / [overleden ex-echtgenoot] zou betalen om pas daarna de viool te leveren aan de koper, ligt niet erg voor de hand. Dat er kopers te vinden zijn die aan een dergelijke constructie zouden willen meewerken is zo weinig voorstelbaar dat het op de weg van [appellante] had gelegen nader te onderbouwen waarom de door haar voorgestane uitleg zou moeten worden gevolgd. Nu zij dit heeft nagelaten kan niet worden aangenomen dat de bedoelde clausule afdoet aan de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] (tot verkoop én levering).

Uitgaande van de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] kan [appellante] niet revindiceren, zodat haar vordering terecht is afgewezen door de rechtbank, zij het op andere gronden. Hierdoor kan in het midden blijven of [appellante] bevoegd is namens een gemeenschap van eigenaren van de viool een vordering in te stellen en kunnen de grieven I tot en met III en de overige stellingen en verweren van partijen buiten behandeling blijven."

[appellante] heeft cassatie ingesteld. Zij heeft tegen de afgewezen vorderingen klachten voorgedragen, die zijn ondergebracht in zes onderdelen, die ieder subonderdelen kennen.

Onderdeel 1 richt zich onder meer tegen hetgeen het hof in rov. 4.5. ten aanzien van grief IV heeft overwogen. Onderdeel 2 bevat klachten omtrent hetgeen het hof in de rov. 4.7. en 4.8. heeft overwogen. In onderdeel 6 wordt erover geklaagd dat het hof geen beslissing heeft gegeven terzake van de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens de gemeenschap van eigenaren onrechtmatig heeft gehandeld, en voor zover rov 4.15 een beslissing op de onrechtmatigedaadsvordering inhoudt, deze beslissing onvoldoende (kenbaar) is gemotiveerd, althans op de aangevoerde gronden niet in stand kan blijven.

De Hoge Raad heeft in vermeld arrest onder meer overwogen dat de onderdelen 1, 2 en 6 op grond van art. 81 lid 1 RO niet tot cassatie kunnen leiden. De onderdelen 5.3. en 5.4., die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, richten zich tegen rov. 4.14. Hierover oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"3.3.2. De onderdelen klagen terecht dat deze motivering tekortschiet. Niet valt immers in te zien dat aan de door [appellante] bepleite, in de onderdelen genoemde uitleg van de overeenkomst, dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool alleen in eigendom kon en mocht overdragen indien [appellante] betaling van het in die overeenkomst genoemde bedrag zou hebben ontvangen, slechts recht zou kunnen worden gedaan met de door het hof beschreven gang van zaken. Die uitleg laat immers in beginsel iedere koop en levering toe waarbij de eigendom van de viool bij [overleden ex-echtgenoot] en [appellante] blijft, zolang zij geen betaling hebben ontvangen van het in de consignatieovereenkomst genoemde bedrag van US $ 2.200.000,--. Niet valt dan ook in te zien dat die uitleg tot een constructie zou moeten leiden waarvan niet goed voorstelbaar is dat kopers daaraan zouden willen meewerken.

Om dezelfde reden kan ook het oordeel van het hof dat [appellante] (in het licht van de door het hof genoemde gang van zaken) haar stellingen omtrent de wijze waarop zij de hiervoor aangehaalde clausule heeft begrepen en mogen begrijpen nader had moeten onderbouwen, de verwerping van die stellingen niet dragen."

De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de onderdelen 3, 4 en de overige klachten van onderdeel 5 geen behandeling behoeven en heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2015 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

Gelet op art. 424 Rv ligt in verband met de door [appellante] van [geïntimeerde] gevorderde afgifte van de viool, in het geval de grieven I, II en III zouden slagen, thans de vraag ter beoordeling voor of [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] beschikkingsbevoegd was op het moment dat [geïntimeerde] de viool van hem verkreeg.

Partijen twisten over het antwoord op deze vraag en meer in het bijzonder over de onderliggende vraag die partijen verdeeld houdt, te weten: de wijze waarop de consignatieovereenkomst in dat verband moet worden uitgelegd. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wie van partijen op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Indien en voor het geval het hof de door [appellante] voorgestane uitleg van de consignatieovereenkomst volgt en de vraag of [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] beschikkingsbevoegd was op het moment dat [geïntimeerde] de viool van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verkreeg, met [appellante] ontkennend beantwoordt, dan geldt gezien artikel 3:86 lid 1 BW dat het aan [geïntimeerde] is om nader te stellen dat hij toch eigenaar is geworden.

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, komt dan het in eerste aanleg (en hoger beroep) door [geïntimeerde] gevoerde verweer aan de orde dat hij een geslaagd beroep kan doen op de bescherming van artikel 3:86 lid 1 BW, hetgeen [appellante] betwist.

Artikel 3:86 lid 1 BW, dat een uitzondering maakt op het krachtens art. 3:84 lid 1 BW voor overdracht geldende vereiste van beschikkingsbevoegdheid, luidt als volgt.

" Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht overeenkomstig artikel 90, 91 of 93 van een roerende zaak, niet registergoed, of een recht aan toonder of order geldig, indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. "

Het hof zal thans bezien of [geïntimeerde] een geslaagd beroep toekomt op de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW.

(i) overdracht overeenkomstig artikel 90, 91 of 93 van een roerende zaak

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Vast staat dat op 26 maart 2010 een mondelinge koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de viool en dat niet is betwist dat sprake is van een geldige titel voor de overdracht daarvan.

De levering vereist voor de overdracht van roerende zaken, niet-registergoederen, die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de verkrijger het bezit van de zaak te verschaffen (art. 3:90 lid 1 BW).

De viool, waarop de koopovereenkomst betrekking heeft, was op 26 maart 2010 in de feitelijke macht van (de verondersteld beschikkingsonbevoegde vervreemder) [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] , die de viool –al dan niet (on-)middellijk - hield voor [appellante] .

Naar analogie van art. 3:114 BW, kan een houder bezit verschaffen door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen, die een bezitter over de zaak kan uitoefenen.

Vast staat dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] op 26 maart 2010 de viool heeft overhandigd aan [geïntimeerde] in diens in Nederland gelegen woonplaats. Op deze wijze heeft [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] , die de viool op dat moment hield voor [appellante] , aan [geïntimeerde] de feitelijke macht verschaft over de viool. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de viool toen voor zichzelf is gaan houden en [appellante] heeft deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] heeft aldus de viool op 26 maart 2010 aan [geïntimeerde] krachtens een geldige titel geleverd.

(ii) overdracht anders dan om niet

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de viool op 26 maart 2010 heeft gekocht en overgedragen heeft gekregen van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en dat hij € 2.200.000,- voor de viool heeft betaald, hetgeen een marktconforme prijs is voor de viool.

Het hof is van oordeel dat de overdracht anders dan om niet is geschied.

Voor wat betreft de overdracht verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen. Vast staat dat de koopprijs voor de viool is vastgesteld op € 2.200.000,--. Dit betekent dat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] een tegenprestatie moest betalen voor de verkrijging van de viool, welke tegenprestatie overigens ook door [geïntimeerde] is verricht. Het hof heeft verder, mede gelet op hetgeen hierna in rov 3.5.10 ten aanzien van deze koopprijs is overwogen, daarbij in aanmerking genomen dat voor de kwalificatie als een “overdracht anders dan om niet” de koopprijs niet hoeft te corresponderen met de werkelijke waarde van de viool.

(iii) de verkrijger te goeder trouw is

Het hof stelt het volgende voorop.

Onder de bewoordingen te goeder trouw in artikel 3:86 lid 1 BW moet worden verstaan, hetgeen in artikel 3:11 BW is bepaald. In artikel 3:11 BW is neergelegd dat goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, niet alleen ontbreekt, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Dit betekent dat op de persoon die zich op goede trouw beroept een onderzoeksplicht rust. De aard en omvang van de onderzoeksplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De verkrijger ( [geïntimeerde] ) moet de omstandigheden stellen die rechtvaardigen dat hij de vervreemder voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had aan diens bevoegdheid te twijfelen. Kunnen de gestelde omstandigheden een beroep op goede trouw dragen, dan rust de bewijslast terzake van de onjuistheid van die stellingen op degene die van de derde afgifte van de zaak vordert ( [appellante] ).

Voor de goede trouw is het tijdstip van de bezitsverkrijging bepalend. Uit het voorgaande volgt dat 26 maart 2010 als peildatum heeft te gelden. De stellingen van [geïntimeerde] dienen derhalve op de situatie op dat tijdstip betrekking te hebben.

Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van de bezitsverkrijging van de viool op 26 maart 2010 terzake van de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] te goeder trouw was, heeft [geïntimeerde] de volgende omstandigheden gesteld.

a. De onderneming van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] was een familiebedrijf uit 1861.

b. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] komt uit een familie met een lange traditie van violenbouwers en handelaren.

c. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] was de autoriteit op het gebied van waardevolle violen en gespecialiseerd in de handel in violen.

d. [geïntimeerde] heeft in het verleden vaker transacties terzake van instrumenten gesloten met [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] ; daarmee was niets mis.

e. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 26 maart 2010 genoot [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] grote faam en had hij een onberispelijke reputatie in de branche.

f. Het gaat om een aankoop van een waardevolle viool, hetgeen in het bijzonder een transactie was, die paste in de normale bedrijfsvoering en bij de achtergrond van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] .

g. [geïntimeerde] heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] , die hem bij levering verklaarde dat hij eigenaar en rechthebbende was op de viool en dat er verder geen belemmering bestond voor de verkoop en levering.

h. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] had de viool in feitelijke macht handen toen hij deze op 26 maart 2010 aan [geïntimeerde] overhandigde.

i. De viool stond ten tijde van het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst niet bekend als vermist of gestolen; de viool stond ook niet vermeld in het Art Loss Register.

j. [geïntimeerde] liet zich bijstaan door een deskundige, [deskundige aan de zijde van geintimeerde] , die de viool heeft onderzocht.

k. [deskundige aan de zijde van geintimeerde] was niet bekend met enig probleem rondom de viool en hij was evenmin bekend met enige consignatie.

l. Het was op geen enkele wijze wereldkundig gemaakt dat [appellante] de (beweerde) rechthebbende was op de viool en dat zij deze in consignatie had gegeven;

m. De overeengekomen koopprijs bedroeg € 2.200.000,-.

n. De overeengekomen prijs is een reële prijs, gelet op het bedrag waarvoor [appellante] de viool zelf in consignatie heeft gegeven te weten $ 2.200.000,- (tegen de koers van eind maart 2010 is dat € 1.650.000,-).

Naar het oordeel van het hof kunnen deze omstandigheden op zichzelf het beroep van [geïntimeerde] dragen dat hij ten tijde van bezitsverkrijging van de viool op 26 maart 2010 terzake van de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] te goeder trouw was. Op grond van art. 3:118 lid 3 BW wordt de goede trouw van [geïntimeerde] vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. De bewijslast dat de stellingen van [geïntimeerde] niet juist zijn, rust in dit geval dan ook op [appellante] . Het wettelijk vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW is vatbaar voor tegenbewijs. Het vermoeden wijkt slechts voor bewijs van het tegendeel. [appellante] dient derhalve te bewijzen dat [geïntimeerde] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was toen hij de viool van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verkreeg.

[appellante] heeft in dit verband het volgende aangevoerd.

a. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] was al langer dan twee jaar in verzuim met het betalen van een schuld aan [geïntimeerde] die tot ruim € 2.900.000,- was opgelopen.

b. [geïntimeerde] had [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] al twee jaar aangemaand te betalen.

c. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] heeft hem op 26 maart 2010 kenbaar gemaakt dat hij nog altijd niet kon betalen, maar juist meer geld nodig had en daarom [geïntimeerde] ' vrijgevigheid en hulp inriep.

d. [geïntimeerde] wist vanwege dit alles dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] zuchtte onder een grote schuldenlast en een nijpend liquiditeitsprobleem had.

e. [geïntimeerde] wist dus dat hij een levensgroot debiteurenrisico liep met [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en de kans dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] hem nog eens zou afbetalen met de dag slonk, als die niet al nihil was.

f. [geïntimeerde] , die een zakenman is, begreep daarom dat de waarde van zijn vordering op [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] nominaal nog wel € 2.200.000,- was, maar als oninbaar en/of afgeschreven moest worden beschouwd en dus feitelijk geen waarde meer vertegenwoordigde.

g. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] leek op 26 maart 2010 bereid twee kostbare violen, die hijzelf als alom door [geïntimeerde] gerespecteerd expert gezamenlijk op € 8.000.000,- had gewaardeerd, aan [geïntimeerde] te verkopen in ruil voor € 1.000.000,- en doorhaling van een waardeloze vordering van € 2.900.000,-.

h. [geïntimeerde] wist dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] in violen handelde en daarbij kostbare violen in consignatie nam en voor derden onder zich kreeg; en

i. [geïntimeerde] in dit licht begreep en moest begrijpen dat aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verhaal dat de viool een familiestuk was, geen of nauwelijks geloof kon worden gehecht zonder nadere toelichting (die ontbrak en waarnaar niet is doorgevraagd), omdat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool niet eerder had genoemd of aangeboden terwijl [geïntimeerde] hem al langer dan twee jaar had aangemaand en met acties dreigde om de schuld te betalen.

j. [geïntimeerde] wist dat bij antieke instrumenten documentatie hoort, die de echtheid van het instrument en de herkomst kunnen bevestigen. [geïntimeerde] mocht in zo'n geval niet zonder meer op 26 maart 2010, zonder documentatie te hebben gezien, van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] een viool voor € 2.200.000,- aan zich laten leveren op grond van de enkele mededeling dat hij in privé eigenaar zou zijn van de viool.

k. Pas nadat de viool aan [geïntimeerde] is geleverd, is hij aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] gaan vragen om nadere verklaringen en bewijzen dat de viool ook werkelijk van hem was, althans dat hij beschikkingsbevoegd was geweest om de viool aan hem te leveren. De certificaten van echtheid zijn pas begin april 2010 door [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] geleverd, dus nadat [geïntimeerde] op 26 maart 2010 de overeenstemming had bereikt over de koop en verkoop van de viool.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

De hiervoor onder 4.5.7. onder a tot en met e, g tot en met j en m door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden, zijn door [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt.

De consignatie overeenkomst

De enkele stelling dat [geïntimeerde] wist dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] in kostbare violen handelde en dat het in de branche gebruikelijk is om een viool in consignatie te geven, rechtvaardigt niet de conclusie dat [geïntimeerde] wist of moest begrijpen dat juist deze viool (door [appellante] ) in consignatie was gegeven aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] .

Dat heeft [appellante] ook niet gesteld, althans zij heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het gaat om een stille consignatieovereenkomst. De door [appellante] (en [overleden ex-echtgenoot] ) aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verstrekte opdracht hield in dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool op eigen naam zou verkopen. Hierin ligt besloten dat het de keuze was van [appellante] (en [overleden ex-echtgenoot] ) om aan derden(-verkrijgers) niet kenbaar te maken dat de viool ten tijde van de verkoop en levering d.d. 26 maart 2010 niet aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] , maar aan [appellante] (en [overleden ex-echtgenoot] ) in eigendom toebehoorde.

Deze onwetendheid (die door toedoen van [appellante] is ontstaan) kan zij [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden dan ook niet tegenwerpen. Dit geldt te meer, nu [appellante] ook niet heeft aangegeven of en zo ja, op welke wijze [geïntimeerde] deze informatie had kunnen achterhalen, nu [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] deze – mede gelet op de inhoud van de door [appellante] aan hem verstrekte opdracht - niet prijsgaf. [geïntimeerde] heeft in dat verband immers gesteld dat hij bij [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] heeft geïnformeerd naar de bevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] , die hem bij levering verklaarde dat hij eigenaar van en rechthebbende was op de viool en dat er verder geen belemmering bestond voor de verkoop en levering. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten dat de viool op 26 maart 2010 door [appellante] aan [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] in consignatie was gegeven en dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] beschikkingsonbevoegd was.

De transactie

Vast staat dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] komt uit een familie met een lange traditie van violenbouwers en handelaren. Voorts staat als onweersproken gesteld vast dat de onderneming van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] een familiebedrijf uit 1861 was. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] was ten tijde van de transactie de autoriteit op het gebied van waardevolle violen en gespecialiseerd in de handel van violen.

Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] waardevolle violen uit zijn privécollectie aan [geïntimeerde] te koop aanbiedt, terwijl [geïntimeerde] [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] al twee jaar tevergeefs had aangemaand om de openstaande schuld van ruim € 2.900.000,- aan hem te betalen, op zichzelf onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat dit bij [geïntimeerde] tot bedenkingen omtrent zijn beschikkingsbevoegdheid terzake van de violen had moeten leiden. De verkoop van twee waardevolle violen door [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] past, naar het oordeel van het hof, immers bij de achtergrond van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en behoort tot zijn normale bedrijfsuitoefening.

Verder staat vast dat de totale koopprijs voor de twee violen is vastgesteld op € 3.900.000,-. Van dat bedrag is € 2.200.000,- bestemd voor de viool. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] ten tijde van de transactie een erkende tegenvordering had op [geïntimeerde] , die tot ruim

€ 2.900.000,- was opgelopen. [geïntimeerde] heeft de koopprijs van de violen voldaan door betaling van € 1.000.000,- en door verrekening met voormelde schuld van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof is deze verrekening van de vordering met een erkende tegenvordering in het zakelijk verkeer op zichzelf niet zodanig ongebruikelijk dat deze op het ontbreken van goede trouw van [geïntimeerde] ter zake van de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] zou wijzen.

De koopprijs

Vast staat dat de overeengekomen prijs voor de viool is vastgesteld op een bedrag van

€ 2.200.000,-. De viool is door ( [overleden ex-echtgenoot] en) [appellante] zelf te koop aangeboden voor tenminste $ 2.200.000,- (tegen de koers van 26 maart 2010 is dat circa € 1.650.000,-). Dit betekent dat de overeengekomen prijs hoger ligt dan de door [appellante] gevraagde minimum prijs voor de viool. Dat de overeengekomen prijs niet reëel zou zijn, althans een prijs zou zijn die bij [geïntimeerde] aanleiding voor twijfel omtrent de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] terzake van de viool kan vormen, is in het licht van het voorgaande, onvoldoende feitelijk onderbouwd en niet komen vast te staan. Dit geldt te meer nu [appellante] zelf heeft gesteld dat zij (en [overleden ex-echtgenoot] ) in 2004 tussen de $ 1.500.000,- en $ 1.750.000,- voor de viool heeft betaald.

Voor zover [appellante] verwijst naar het appraisal van 4 april 2010, waarin [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] zelf een waarde van € 4.000.000,- noemt, kan dit [appellante] niet baten. Zelfs indien dit appraisal aanleiding zou hebben moeten geven voor twijfel, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan geldt immers dat dit stuk eerst bekend werd na de peildatum van 26 maart 2010.

De certificaten

[geïntimeerde] voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat een certificaat van echtheid niets zegt over de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, maar hooguit iets over de authenticiteit van de viool. De omstandigheid dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] op 26 maart 2010 niet beschikte over het certificaat van echtheid is daarom op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat hij op dat moment niet te goeder trouw was toen hij de viool van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verkreeg. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] de authenticiteit van de viool, die overigens niet in geschil is, ter plaatse door een deskundige ( [deskundige aan de zijde van geintimeerde] ) heeft laten vaststellen en hij de viool kocht van de expert op het gebied van waardevolle violen.

Voor wat betreft de omstandigheid dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] op 26 maart 2010 niet beschikte over het certificaat, waaruit de herkomst van de viool blijkt, overweegt het hof als volgt.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] hem op 26 maart 2010 meedeelde dat de viool afkomstig was uit zijn privécollectie. De herkomst van de viool is dus op 26 maart 2010 mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld door [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] .

In dit verband is tevens van belang dat vast staat dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] op 26 maart 2010 als expert een onberispelijke reputatie genoot in de branche, dat het familiebedrijf van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] al sedert 1861 bestaat, dat de transactie past in de normale bedrijfsuitoefening van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] en dat hij in het verleden meerdere instrumenten zonder problemen bij [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] heeft gekocht.

Daar komt nog bij op 26 maart 2010 de viool niet bekend stond als gestolen of vermist en niet vermeld stond in het Art Loss Register.

Onder deze omstandigheden hoefde [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof op 26 maart 2010 redelijkerwijs niet te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] omdat hij op dat moment geen certificaat kon verstrekken, waaruit de herkomst van de viool bleek en de juistheid bevestigde van de mondeling door [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] verstrekte informatie.

Ook in het geval het hof met [appellante] veronderstellenderwijs zou aannemen dat de certificaten die [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] aan [geïntimeerde] in april 2010 heeft verstrekt vals zijn, en hij deze valsheid meteen zou moeten opmerken, hetgeen [geïntimeerde] betwist, kan dat [appellante] niet baten, nu deze stukken pas na de peildatum (26 maart 2010) aan [geïntimeerde] zijn verstrekt.

Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [appellante] heeft gesteld onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde] op 26 maart 2010 niet te goeder trouw was toen hij de viool van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verkreeg.

Dit betekent dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op 26 maart 2010 te goeder trouw was toen hij de viool verkreeg. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw dan wordt hij geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW).

Het voorgaande brengt mee dat de overige feiten en omstandigheden die [appellante] heeft aangevoerd, waaronder begrepen de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2010, niet tot een ander oordeel kunnen leiden, omdat die allemaal dateren van na de peildatum van

26 maart 2010.

Beroep op art. 3:86 lid 3 BW

[appellante] heeft een beroep gedaan op de in art. 3:86 lid 3 BW neergelegde uitzondering op art. 3:86 lid 1 BW. Zij heeft in dat verband, kort samengevat, het volgende gesteld.

[appellante] kan de viool als haar eigendom van [geïntimeerde] opeisen krachtens art. 3:86 lid 3 BW ongeacht of [geïntimeerde] te goeder trouw was, zoals bedoeld in art. 3:86 lid 1 BW. [appellante] heeft de viool door diefstal aan de zijde van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] verloren. [appellante] heeft, samen met [overleden ex-echtgenoot] , de viool aan [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH toevertrouwd. De heer [werknemer] , werknemer van [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH, heeft de viool in de kluis van [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH opgeborgen. Niets wijst erop dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool vervolgens aan de kluis, en daarmee aan de macht van [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH, heeft onttrokken anders dan met het enkele doel de viool zich toe te eigenen om deze, als ware het zijn viool, aan [geïntimeerde] te leveren in ruil voor kwijtschelding van zijn schulden. Zowel [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] als [geïntimeerde] verklaart dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool als zijn privé-eigendom aan [geïntimeerde] heeft verkocht en geleverd. De wederrechtelijke toeeigening door [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] staat daarmee afdoende vast. Hieruit volgt dat [appellante] de viool als bedoeld in art. 3:86 lid 3 BW heeft verloren.

[geïntimeerde] betwist dat het beroep op art. 3: 86 lid 3 BW opgaat en voert, kort samengevat, aan dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool hoogstens heeft verduisterd, maar niet heeft gestolen.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat het beroep op art. 3:86 lid 3 BW faalt en overweegt daartoe als volgt.

De consignatieovereenkomst is formeel gesloten tussen [appellante] (en [overleden ex-echtgenoot] ) en [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH. Door de consignatieovereenkomst te sluiten met [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH en de viool op grond daarvan vrijwillig af te laten geven aan een medewerker van [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH, heeft [appellante] de viool zelf toevertrouwd aan voornoemde onderneming. [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH heeft de viool dus anders dan door misdrijf, te weten op grond van de consignatieovereenkomst, onder zich gekregen.

De viool is - al dan niet als bestuurder - aan de zorg van [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] toevertrouwd en hij had er de zeggenschap over. De zeggenschap blijkt ook wel uit het feit dat hij de kluis, waarin de zeer kostbare viool lag, kon openen. [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] had -al dan niet als bestuurder van [de vennootschap naar Oostenrijks recht] GmbH - direct en onbeperkte toegang tot de viool.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] de viool reeds rechtmatig, althans anders dan door misdrijf, onder zich had en deze "slechts" kon verduisteren en niet stelen. Daarbij is mede gelet op het in kracht van gewijsde gegaan strafvonnis in Oostenrijk, waarbij [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 jaar wegens verduistering van de viool.

Gelet op het voorgaande heeft [appellante] onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij het bezit van de viool heeft verloren door diefstal, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op de bescherming van art. 3:86 lid 1 BW slaagt. Dit betekent dat ook in het geval het hof met [appellante] er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [bestuurder van de vennootschap naar Oostenrijks recht] beschikkingsonbevoegd was op het moment dat [geïntimeerde] de viool verkreeg, de overdracht van de viool aan [geïntimeerde] geldig is en [geïntimeerde] de rechthebbende is op de viool. Dit brengt mee dat [appellante] de viool niet kan revindiceren, zodat de vordering terecht door de rechtbank is afgewezen, zij het op andere gronden.

Voor het overige heeft [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend worden gepasseerd.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellante] tot afgifte van de viool moet worden afgewezen. Gelet hierop kan in het midden blijven of [appellante] bevoegd is namens een gemeenschap van eigenaren van de viool een vordering in te stellen. De grieven I tot en met III en de overige stellingen en verweren van partijen kunnen daarom buiten behandeling blijven.

De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd met verbetering van gronden, zoals hierna in het dictum geformuleerd. Daarbij zal het verzochte mededelingsverbod, inclusief de aanvulling daarop, voor de duidelijkheid opnieuw worden geformuleerd.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.