HR, 25-03-2014, nr. 11/05255

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 november 2011 verdachte wegens, onder 1, “medeplegen van oplichting” en, onder 4, “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met een voorwaardelijk gedeelte van acht maanden met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast van een aantal in het arrest nader omschreven inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mr. D. Moszkowicz en mr. J.W.E. Luiten, beiden advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend. Bij aanvullende schriftuur hebben mr. G. Meijers en mr. K. Canatan, beiden advocaat te Amsterdam, namens verdachte nog eens vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ik zal eerst de middelen 4 en 5 van de aanvullende schriftuur, die betrekking hebben op het onder 1 bewezenverklaarde feit, behandelen. Vervolgens zal ik het eerste middel van de eerste schriftuur en de middelen 1, 2 en 3 van de aanvullende schriftuur behandelen. Al deze middelen hebben betrekking op het onder 4 bewezenverklaarde witwassen. Tot slot komen de middelen 2 en 3 van de eerste schriftuur aan de orde.

5 Het vierde en het vijfde middel van de aanvullende schriftuur

Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat

“hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 2001 tot en met 28 augustus 2002 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, personen heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen te weten,

- [betrokkene 1] en

- [betrokkene 2] en

- [betrokkene 3];

hebbende verdachte en zijn mededaders toen en aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk onder meer,

- zich tegenover voornoemde personen voorgedaan als een bonafide beleggingsadviseurs in aandelen en bemiddelaar in aandelen;

- de potentiële klanten onjuist geïnformeerd dat in de nabije toekomst een beursgang plaats zal gaan vinden;

- middels een telefonische verkoopmethode klanten benaderd en aan de hand van een verkoopverhaal met daarin onder andere niet op waarheid gebaseerde verkoopprijzen en verkooptermijn die potentiële klant overgehaald aandelen aan te schaffen en hebbende deze

handelingen de voorgenoemde personen bewogen tot de afgifte van geldbedragen.”

In het verkorte arrest heeft het Hof ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende overwogen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het hem onder 1 ten laste gelegde feit, oplichting, dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de raadsman bepleit dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de in de tenlastelegging genoemde investeerders telkens (persoonlijk) heeft bewogen of doen bewegen tot de aankoop van aandelen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de inhoud van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof het volgende af.

Op 1 maart 2001 is de verdachte, blijkens een (concept) arbeidsovereenkomst, als 'Director of International Sales' in dienst getreden van [E]. In deze functie hield de verdachte zich binnen [E] bezig met het werven van fondsen voor '[J]' en '[K]' (bijlagen 10-22.5).

De getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] hebben binnen [E] werkzaamheden verricht als (telefonische) verkopers van het niet beursgenoteerde aandeel '[N]'. Achter de telefonische verkoop van de aandelen '[N]' zat een goed georganiseerde structuur, waarbij tussen de verschillende medewerkers nauw en bewust werd samengewerkt en waarbij iedere medewerker een specifieke rol speelde. De getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] benaderden als zogenoemde openers aan de hand van lijsten met namen en telefoonnummers potentiële klanten om hen te interesseren voor deze aandelen (verklaring [getuige 1], rubriek 4.5.1, p. 2; verklaring [getuige 2] bij R-C p 5- verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.5, p. 1, verklaring [getuige 4] bij R-C, p. 7). Bij de telefonische verkoop van de beleggingsproducten werd door hen gebruik gemaakt van een op schrift gesteld verkoopverhaal een zogenoemde 'pitch', waarmee klanten werden overgehaald tot de aankoop van aandelen (verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.2, p. 2 en verklaring [getuige 1] bij R-C, p. 2). Wanneer een klant interesse toonde, werd informatie betreffende de klant doorgestuurd naar een zogenoemde 'loader', die vervolgens de transactie met de klant sloot en de aandelen verkocht (verklaring [getuige 1], rubriek 4.5.1, p. 2; verklaring [getuige 3] rubriek 4.2.5, p. 1). Binnen [E] was de verdachte werkzaam als 'loader' (verklaring [verdachte] rubriek ' 4.1.5, p. 2). De verdachte maakte bij die werkzaamheden gebruik van de naam '[betrokkene 6]' (verklaring [getuige 1] bij R-C, p. 3; verklaring [verdachte] ter zitting van 15 november 2007, p 2). Voor zijn werkzaamheden bij [E] ontving de verdachte Fl. 10.000 en later Fl. 15.000 per maand (bijlagen 10 22 5

en 10.22.10). [E] opereerde als effectenbemiddelaar bij de plaatsing van (al dan niet bestaande) effecten van in het buitenland (al dan met bestaande) gevestigde effectenuitgevende instellingen, [E] deed dat

zonder in het bezit te zijn van een vergunning, als bedoeld in artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (aangifte AFM, rubriek 5.13.1, p. 4).

Nadat het personeel van [E] per augustus 2001 geen salaris meer ontving, heeft het personeel in november 2001 de sleutel van het huurpand waar [E] was gevestigd, bij de verhuurder ingeleverd

(verklaring [betrokkene 10], rubriek 4.3.2, p. 2; rubriek 5.14.1, p. 2).

Op 4 januari 2002 is het bedrijf [D] ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel. Directeur grootaandeelhouders is de verdachte. De getuige [getuige 3] is in juli 2002, door tussenkomst van de verdachte, bij [D] begonnen als (telefonisch) verkoper (verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.1, p. 2 en 3). Hij werkte samen met de verdachte vanaf diens woning, gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats]. De werkwijze was conform die bij [E] (verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.1, p. 4). De getuige [getuige 3] benaderde aan de hand van lijsten met namen en telefoonnummers potentiële klanten voor de aankoop van het aandeel [C]. De getuige [getuige 3] verklaart dat hij in deze telefoongesprekken gebruik maakte van de naam '[betrokkene 7]' en

klanten aan de hand van een op schrift gesteld verkoopverhaal èn met niet op waarheid gebaseerde informatie probeerde te interesseren voor de aankoop van de aandelen. Zo bestond de gehanteerde 'pitch' uit een aantal tekstblokken, bijeen verzameld vanaf verschillende bladen en websites die niet specifiek betrekking hadden op de aandelen [C]. Daarnaast werd in de telefoongesprekken voorgedaan

alsof de potentiële klanten vanuit Spanje werden benaderd, terwijl zij in werkelijkheid vanuit de woning van de verdachte te Amsterdam werden gebeld. Bovendien werden aan de potentiële klanten gefingeerde

verkoopprijzen genoemd en werd de klanten voorgehouden dat er een 'institutional investor' was aan wie zij binnen een aantal dagen hun aandelenpakket voor een bepaald bedrag konden doorverkopen. In

werkelijkheid was er echter in het geheel geen sprake van een 'institutional investor' (verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.3, p. 3; rubriek 4.2.4, p. 2 en verklaring [getuige 3] ter zitting 15 november 2007, p. 2 en 3). Indien personen interesse bleken te hebben in een investering, gaf [getuige 3] de klantgegevens door aan de verdachte (verklaring [getuige 3], rubriek 4.2.1, p. 3), waarbij de verdachte in door hem gevoerde telefoongesprekken wederom gebruik maakte van de naam '[betrokkene 6]'.

De werkzaamheden van de getuige [getuige 3] en de verdachte, als effectenbemiddelaars, werden verricht zonder dat daarvoor een vergunning was verleend (verklaring [getuige 3] ter zitting 15 november 2007, p. 3; verklaring [verdachte] ter zitting 15 november 2007, p. 2 en 3). De verdachte ontving voor zijn werkzaamheden ten behoeve van [D] een commissie van in elk geval 14.696,91 dollar (bijlage 10.48.21).

De verklaringen van de getuige [getuige 3] ten aanzien van de werkwijze van [D] vinden steun in de verklaringen van de investeerders [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 8]. In de periode gelegen tussen de sluiting van het bedrijf [E] in augustus 2001 en de oprichting van [D] in januari 2002 zijn [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 8] voor de eerste maal benaderd voor de aankoop van aandelen [C]. Nadat zij allen tot aankoop zijn overgegaan, zijn [betrokkene 3] (vanaf 10 juli 2002), [betrokkene 1] (vanaf 22 augustus 2002), [betrokkene 2] (in de periode juni/juli 2002) en [betrokkene 8] (vanaf 25 juli 2002) meermalen door [betrokkene 6], [betrokkene 7] en/of [betrokkene 9] voor de aankoop van aandelen benaderd. De investeerders verklaren dat zij na verschillende telefoongesprekken met [betrokkene 9], [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7], waarin hen aankoop- en verkoopkoersen van de aandelen werden voorgespiegeld en aan hen werd medegedeeld dat na aankoop van de aandelen het aandelenpakket kon worden doorverkocht aan een 'institutionele belegger', hebben ingestemd met de aankoop van aandelen ([betrokkene 1], rubriek 5.5.2, p 3 en 4; verklaring [betrokkene 2], rubriek 5.6.2, p. 3 en 4; verklaring [betrokkene 8], rubriek 5.23.1, p. 4; [betrokkene 3], rubriek 5.10.2, p. 2 en 3). Uiteindelijk is uitsluitend [betrokkene 8] niet tot de daadwerkelijke aankoop van de aandelen overgegaan, omdat hij hiervoor de financiering niet rond kreeg (verklaring [betrokkene 8], rubriek 5.23.1, p.4).

De bovenbeschreven werkwijze van de bedrijven [E] en [D], waarin de verdachte een prominente rol vervulde, komt overeen met de werkzaamheden die werden verricht binnen het bedrijf [B], gevestigd aan de [c-straat] te [plaats].

Voordat de verdachte bij [E] in dienst trad heeft hij voor [B] werkzaamheden verricht. Eén van de andere medewerkers bij [B] was de getuige [getuige 2]. De getuige [getuige 2] verklaart dat zijn werkzaamheden bij [B] en [E] hetzelfde waren; hij benaderde aan de hand van aan hem ter hand gestelde lijsten met namen en telefoonnummers potentiële klanten over de hele wereld, met uitzondering van Nederland, Engeland en de Verenigde Staten. Voor laatstgenoemde landen was immers geen vergunning verleend. Daarnaast werd aan de hand van een op schrift gesteld verkoopverhaal aan personen verteld dat zij konden investeren in (nog) niet beursgenoteerde aandelen van het telecommunicatiebedrijf [B] te Spanje. De verdachte was binnen [B] werkzaam als een 'professional'; hij belde met personen die hadden aangegeven geïnteresseerd te zijn om in [B] te investeren (verklaring [getuige 2], rubriek 4.6.1, p. 2 en 3).

Op 19 januari 2001 zijn de verdachte, [getuige 2] en [betrokkene 9] in Frankrijk door de politie aangehouden ter zake van oplichting en/of het verkopen van aandelen [B], terwijl zij niet beschikten over een daartoe

vereiste vergunning (verklaring [getuige 2], rubriek 4.6.1, p. 4; verklaring [getuige 2] R-C, p. 2). Nadat de verdachte en [getuige 2] ter zake hiervan drie dagen in verzekering waren gesteld, hebben zij na aankomst in Nederland de arbeidsovereenkomst met [B] opgezegd (verklaring [getuige 2] bij R-C, p. 4 en 5). De verdachte schrijft daarbij in zijn ontslagbrief van 23 januari 2001 dat hij: "(...) in view of the recent

events surrounding the company (...)" zijn ontslag indient (bijlage 10.48.9).

Nu de verdachte in zijn leidinggevende rol bij [E] deze aandelen heeft verkocht (als 'loader'), zonder dat [E] daarvoor over een vergunning beschikte, de verdachte eerder was aangehouden naar aanleiding

van zijn activiteiten bij [B] wegens oplichting en/of het handelen zonder vergunning, heeft de verdachte - naar het oordeel van het hof - bewust de aanmerkelijke kans op de koop toe genomen dat bij voortzetting van dezelfde type gedragingen bij [E] en [D], het wederrechtelijke van de bevoordeling noodzakelijkerwijs uit zijn handelen zou voortvloeien.

Dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de verdachte telkens zelf aan de in de tenlastelegging genoemde investeerders de betreffende aandelen heeft verkocht, doet hieraan niet af.

Bij de bedrijven werd op eenzelfde organisatorische en gestructureerde werkwijze gehandeld in (niet beursgenoteerde) effecten, zonder dat die bedrijven, als effectenbemiddelaar, over een daarvoor benodigde vergunning beschikten. De hiervoor beschreven (leidinggevende) rol van de verdachte, de rol van de 'openers', de 'qualifiers', de 'loaders' en de 'coolers' en het gebruik van een 'pitch' moeten - naar het oordeel van het hof - worden begrepen tegen de achtergrond van de door hen verrichte handelingen in samenhang met de (gestructureerde) verkoop van de (niet beursgenoteerde) effecten.

De verdachte werkte als leidinggevende in dat nauwe en gestructureerd samenwerkingsverband en heeft in zijn functie gedragingen verricht om het doel - namelijk de verkoop van aandelen - te bewerkstelligen.

Het hof overweegt daarbij ten overvloede dat waar de verdachte stelt dat hij ten aanzien van een eventueel benodigde vergunning informatie heeft ingewonnen bij Baker & McKenzie, deze stelling niet nader is onderbouwd en hiervoor ook overigens in het dossier geen aanknopingspunten zijn gevonden.

Het verweer wordt verworpen.”

Het vierde middel richt zich tegen ’s Hofs bewezenverklaring onder 1, voor zover inhoudende dat verdachte en zijn medeverdachten opzettelijk bedrieglijk potentiële klanten “onjuist” hebben geïnformeerd over een aanstaande beursgang. Volgens de steller van het middel kan uit geen van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgen dat de beursgang waarover in een aantal bewijsmiddelen wordt gesproken in werkelijkheid niet zou gaan plaatsvinden.

Erkend kan worden dat uit de bewijsmiddelen niet rechtstreeks blijkt dat er in werkelijkheid geen reëel vooruitzicht was dat het desbetreffende bedrijf naar de beurs zou gaan. Dit heeft het Hof echter wel uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Uit onder meer de bewijsmiddelen 23 en 26 blijkt dat de klanten werd voorgehouden dat de beursgang “binnen enkele weken” zou plaatsvinden en dat de prijs van de aandelen daardoor na “een korte periode” zou worden verdubbeld. Dat betekent dat de klanten werd voorgehouden dat toekomstige beursgang in een vergevorderd stadium van voorbereiding verkeerde. Uit de bewijsmiddelen kan voorts worden afgeleid dat de informatie die de klanten werd verstrekt over het desbetreffende bedrijf, verzonnen was. Zo houdt bewijsmiddel 16 als verklaring van medeverdachte [getuige 3] onder meer in:

“Vanmorgen verklaarde je datje alles oplas.

Ja. Zo'n papier wordt ook wel een pitch genoemd.

Kijk, dat papier, die pitch, was eigenlijk een verzameling van tekstblokken, bijeen verzameld vanaf allerlei bladen en websites, die helemaal niet betrekking hebben op [C]. Dat van die institutional belegger was een idee van [verdachte] (het hof begrijpt [verdachte]). We hebben dat samen uitgewerkt en op de pitch vermeld.”

Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat het in werkelijkheid ging om een bedrijf dat in het geheel niet de potentie van een beursgenoteerde onderneming had en dat dus die toekomstige beursgang onderdeel vormde van de verzinsels die de klant werden voorgehouden. Anders was het misschien geweest als door of namens de verdachte was aangevoerd dat de beursgang wel degelijk heeft plaatsgevonden of dat er een goede verklaring is voor het feit dat de beursgang op het laatste moment geen doorgang kon vinden, maar dat is niet het geval.

Het vijfde middel komt op tegen ’s Hofs bewezenverklaring onder 1, voor zover inhoudende dat verdachte en zijn medeverdachten bij het telefonisch benaderen van klanten gebruik maakten van een verkoopverhaal met “niet op waarheid gebaseerde” verkoopprijzen en verkooptermijn. Uit geen van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid dat de door verdachte en zijn medeverdachten genoemde verkoopprijzen en verkooptermijn onjuist waren.

Ook dit middel faalt. Het Hof heeft uit de bewijsmiddelen als gezegd kunnen afleiden dat de voorgespiegelde beursgang – waardoor op korte termijn fantastische verkoopprijzen konden worden gerealiseerd – niet op waarheid berustte. Daaruit volgt dat hetzelfde geldt voor de verkoopprijzen en de verkooptermijn.

Het middel klaagt over ’s Hofs bewezenverklaring onder 4. Aangevoerd wordt dat, nu het gaat om voorwerpen die uit “eigen misdrijf” zijn verkregen, niet blijkt dat het voorhanden hebben een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van het misdaadgeld gericht karakter had.

Ten laste van verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat

“hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 28 augustus 2002 te Amsterdam voorwerpen te weten

- een woonhuis gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] voorhanden gehad en

- een personenauto te weten Porsche 911 Turbo 2000 (met het kenteken [AA-00-AA]) verworven en voorhanden gehad en

- een personenauto te weten een Mercedes, type A140 (met het kenteken [BB-00-BB]) verworven en

- een plasma televisie (van het merk Philips met bijhorende besturingsunit) voorhanden gehad en

- een of meerdere (buitenlandse) banktegoeden te weten:

een banktegoed van GBP 13.411,29 op rekeningnummer [0001] en

een banktegoed van USD 30.590,90 op rekeningnummer [0002] en

een banktegoed van 16.225,53 EUR op rekeningnummer [0003] ten name van [verdachte] (bij Cater Allen Offshore/ Abbey National Group, op Isle of Man) en

een banktegoed van 325.709,55 $ t.n.v. [M] (bij de Citadel Bank en Trust op Barbados) voorhanden gehad,

terwijl hij, verdachte wist, dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit misdrijf.”

In het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot dit feit het volgende overwogen.

“Met betrekking tot het onder feit 4 ten laste gelegde strafbare feit – kort samengevat: witwassen – heeft de raadsman betoogd dat vrijspraak moet volgen. De raadsman heeft daartoe gesteld dat de herkomst van de verkregen voorwerpen vooral is te verklaren op basis van de bonus die de verdachte had ontvangen in het eerste kwartaal van 2001, en dus voor de aanvang van de ten laste gelegde periode en de datum van

inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. De raadsman verzoekt indien het hof tot een bewezenverklaring komt, nader onderzoek te doen naar de herkomst van de bonus.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof acht geen noodzaak aanwezig voor het instellen van nader onderzoek. De raadsman heeft immers gesteld dat de herkomst van de verkregen voorwerpen 'vooral' uit de bonus valt te verklaren, wat andere

bronnen van inkomsten niet uitsluit. Het hof wijst in dit verband op de inkomsten die de verdachte heeft verkregen uit hoofde van zijn aanstelling bij [E]. Uit de tussen [E] en de verdachte gesloten

arbeidsovereenkomst, gedateerd 6 maart 2001 en ingaande op 1 maart 2001 (bijlage 10.22.5) volgt dat de verdachte fl. 10.000,00 per maand is gaan verdienen. Uit een faxbericht van [E] aan de externe salarisadministratie (bijlage 10.22.10) volgt dat de verdachte met ingang van 1 juli 2001 fl. 15.000,00 is gaan verdienen. Dit geldt te meer nu bij de belastingdienst voor de periode 2001 geen loongegevens bekend waren (brief van de belastingdienst van 27 augustus 2003, financieel rapport bijlage 4 doorgenummerde p. 60), terwijl de verdachte in Nederland (Amsterdam) werkzaam was en de inkomsten niet gefiscaliseerd waren. Voor wat betreft de inkomsten in 2002 wijst het hof op de door de verdachte bij [D] verkregen inkomsten (brief van de belastingdienst van 27 augustus 2003 voormeld) en op een faxbericht van 14 juni 2002 dat de commissies van de verdachte aangeeft voor de periode 1 juni - 15 juni (bijlage 10.48.21). Er is met andere woorden ook sprake van niet gefiscaliseerde inkomsten hetgeen voldoende is voor de vaststelling dat sprake is van 'middellijk of onmiddellijk' uit misdrijf verkregen gelden, nu geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd dat dit bedrag slechts een klein onderdeel van het vermogen van verdachte zou uitmaken of dit oordeel anders zouden moeten doen uitvallen.

Het Hof heeft de bewezenverklaring onder 4 voorts doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen.

“29) Een schriftelijk bescheid, zijnde een Engagement Agreement, Draft - to be discussed van 6 maart 2001 (bijlage 10.22.5) en inhoudende:

Position

Director of International Sales, responsible for the day-to-day management of [E], whose mission is to raide funds for [J] and the [K].

Term

[E] agrees to engage you for a term commencing March 1, 2001.

Remuneration

[E] agrees to pay a salary of 10,000 NLG.

30) Een schriftelijk bescheid zijnde een faxbericht van 31 juli 2001 en inhoudende (bijlage 10.22.10):

[verdachte] salary has been raised to 15,000 NLG per month (bruto)

31) Een schriftelijk bescheid, zijnde een brief van de belastingdienst van 27 augustus 2003 en inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 60)

[verdachte], geboren 21-10-1966

Jaar werkgever/uitkering bedrag

2001 geen loongegevens

2002 [D] BV EUR 40.237,00

32) Een schriftelijk bescheid, zijnde een faxbericht van 14 juni 2002, inhoudende (bijlage 10.48.21)

Commissions

Broker name: [verdachte]

Pay period: 1st June - 15th June 2002

Total USD 14,696,91

33) Een schriftelijk bescheid, zijnde een nota van afrekening van de notaris van 14 november 2001 en gericht aan de verdachte, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 311):

Inzake: aankoop pand [a-straat 1] te [plaats]

Koopsom registergoed f. 795.000,00

34) Een schriftelijk bescheid, zijnde een Orderbevestiging/koopovereenkomst van 23 juli 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 77):

Naam: [verdachte]

Porsche Turbo

Modeljaar 2000

Kenteken: [AA-00-AA]

35) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [F] BV van 31 juli 2002,

inhoudende (Ordner Financieel rapport, p.78):

[verdachte]

Aan u verkocht en geleverd:

Porsche 911 3.6 turbo EUR 125.000,-

36) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [G] van 9 april 2002,

inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 90):

[betrokkene 5]

Kenteken: [BB-00-BB]

Mercedes-Benz: A 140

Inruilauto SUZUKI JIMNY

37) Een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 28 augustus 2002, inhoudende de verklaring van [betrokkene 5] (bijlage 4.4.1):

Vorig jaar was ik jarig en kreeg ik voor mijn verjaardag van [verdachte] een Jeep. Op eigen initiatief van [verdachte] kwam hij zo'n maand of drie geleden met de mededeling dat hij een Mercedes van de A-klasse zou halen en dat ik mijn Suzuki moest omruilen. Zonder overleg met mij heeft [verdachte] die auto omgeruild. De transactie heeft [verdachte] zelf geregeld.

38) Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van [L] van 24 april 2002, inhoudende (Ordner Financieel rapport, p. 122 en 123):

Philips Plasma met tuner

Reeds betaald voorschot: EUR 13.263,00

39) Een proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2003, zijnde een Financieel rapport, inhoudende (p. 7,9 en 18):

In het kader van het SFO [verdachte] werd onder [verdachte] inbeslaggenomen:

Op 28.08.2002 een Porsche 911 Turbo met kenteken [AA-00-AA];

Op 28.08.2002 een Philips plasma televisie met bijbehorende besturingsunit;

Op 30.08.2002 het woonhuis [a-straat 1] te [plaats];

Op 06.09.2002 bij Abbey National Offshore Bank (Cater Allen Offshore, a member of the Abbey National Group, Isle of Man), het saldo:

GBP 13.411,29 op rekening [0001] t.n.v. [verdachte]

USD 30.590,90 op rekening [0002] t.n.v. [verdachte]

EUR 16.225,53 op rekening [0003] t.n.v. [verdachte]

Op 09.10.2002 een banktegoed bij Citadel Bank en Trust te Barbados t.n.v. [M]. Blijkens een rekeningoverzicht van rekening [0004] was de balance op deze rekening op 27 augustus 2002, $ 325.709,55.”

Nu het hof voorts tot een bewezenverklaring van oplichting komt, welke oplichting door de verdachte is gepleegd vanuit Amsterdam (werkende voor [E] en [D]) en waarvoor de verdachte inkomsten (al dan niet gefiscaliseerd) en commissies ontving, volgt hieruit dat de door de verdachte verworven voorwerpen (zoals ten laste gelegd) middellijk dan wel onmiddellijk uit misdrijf zijn verkregen Daaraan doet niet af dat een gedeelte van de inkomsten zijn verkregen buiten de ten laste gelegde periode en vóór de inwerkingtreding van artikel 420bis Sr. Bepalend voor de strafbaarstelling is immers het tijdstip van verwerving of het voorhanden hebben van het door misdrijf verkregen voorwerp. Met uitzondering van de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] (welk pand is verworven in november 2001) zijn alle overige voorwerpen verworven in 2002. Met uitzondering van de Mercedes (welke aan de vriendin van de verdachte is geschonken), heeft de verdachte de voorwerpen in 2002 voorhanden gehad.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.”

Ik stel voorop dat het, anders dan de steller van het middel lijkt te menen, in de jurisprudentie waarop het middel zich beroept – onder meer HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605, NJ 2013/264 m.nt. Borgers – niet gaat om de vraag of het tenlastegelegde bewezenverklaard kan worden, maar om de vraag of het bewezenverklaarde gekwalificeerd kan worden als witwassen. Ik wijs hierop, niet omdat ik meen dat het middel om die reden zou moeten falen, maar omdat het gestelde voor de beoordeling van het middel – opgevat als mede gericht tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde – niet zonder betekenis is. De vraag is namelijk of in voorkomende gevallen in de kwalificatie of anderszins tot uitdrukking gebracht moet worden (1) dat de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn (2) dat de voorwerpen die van misdrijf afkomstig zijn gedeeltelijk afkomstig zijn uit eigen misdrijf en (3) dat ten aanzien van voorwerpen die van eigen misdrijf afkomstig zijn slechts gedeeltelijk sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van die voorwerpen. De problemen die hier rijzen, worden er daarbij alleen maar groter op als niet duidelijk is welk gedeelte van misdrijf afkomstig is, welk gedeelte uit eigen misdrijf afkomstig is en bijgevolg ook niet duidelijk is of de eventuele tot verhullen of verbergen strekkende gedraging betrekking heeft op de voorwerpen die afkomstig zijn van eigen misdrijf.

In casu berust de bewezenverklaring op de redenering van het Hof dat de voorwerpen waarop de bewezenverklaring betrekking heeft in elk geval gedeeltelijk middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig zijn. Die vaststelling staat aan kwalificatie van het bewezenverklaarde als witwassen niet in de weg. Dat blijkt uit HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, waarin de Hoge Raad een veroordeling wegens witwassen in stand liet in een geval waarin misdaadgeld was vermengd met geld van legale oorsprong. Wel dient in een dergelijk geval in de bewezenverklaring tot uitdrukking te worden gebracht dat niet het gehele daarin vermelde vermogen van misdrijf afkomstig is. In het genoemde arrest las de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd in die zin dat het genoemde vermogen “gedeeltelijk” onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig was. Op de kwalificatie had die verbeterde bewezenverklaring geen invloed. Die werd in elk geval door de Hoge Raad in stand gelaten.

Het Hof heeft bewezenverklaard dat de daarin genoemde voorwerpen “geheel of gedeeltelijk” van misdrijf afkomstig zijn. De vraag is of een dergelijke alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is. Weliswaar beïnvloedt de keuze tussen beide alternatieven de kwalificatie niet, maar het feit dat de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest hechtte aan een verbeterde lezing van de bewezenverklaring, wijst erop dat hij zulks voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde van betekenis acht. Een andere vraag is of het alternatief dat de voorwerpen “geheel” van misdrijf afkomstig zijn in dit geval wel voldoende steun vindt in de bewijsmiddelen, temeer daar het Hof kennelijk niet uitsluit dat die voorwerpen “vooral” uit de bonus zijn te verklaren die de verdachte zegt te hebben gekregen, terwijl het Hof over de legale of illegale herkomst van die bonus niets vaststelt.

Nu klaagt het middel niet over deze punten. Ik zou die dan ook niet hebben aangesneden, ware het niet dat de klacht die het middel wel bevat, daarzonder moeilijk valt te beoordelen. Die beoordeling hangt namelijk af van het alternatief waarvan men uitgaat. Als men ervan uitgaat dat de bedoelde voorwerpen slechts gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn, dan lijkt gelet op de bewijsconstructie wel vast te staan dat die voorwerpen, voor zover die van misdrijf afkomstig zijn, afkomstig zijn van door verdachte zelf gepleegde misdrijven (namelijk belastingfraude en medeplegen van oplichting). Als men uitgaat van het bewezenverklaarde alternatief dat de bedoelde voorwerpen geheel van misdrijf afkomstig zijn, dan staat niet vast dat die voorwerpen geheel of grotendeels van eigen misdrijf afkomstig zijn. De door de verdachte zelf gepleegde misdrijven kunnen – nu het Hof het voor mogelijk houdt dat die voorwerpen “vooral” een andere (maar wel illegale) herkomst hebben – dan mogelijk maar een klein gedeelte van de herkomst van de voorwerpen verklaren. De vraag is of dat aan een kwalificatie van witwassen in de weg staat. Wellicht niet, maar mogelijk wordt van de rechter in een dergelijk geval wel verlangd dat hij motiveert waarom die kwalificatie op haar plaats is ondanks het feit dat sprake is van uit eigen misdrijf verkregen gewin.1.

Het voorgaande laat zien dat een keuze tussen “geheel” of “gedeeltelijk” zeker in gevallen waarin de vraag is of de hier aan de orde zijnde kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is, voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde van betekenis is. Ik meen dan ook dat, nu een beoordeling van het middel anders moeilijk tot een eenduidig oordeel kan leiden, het ervoor gehouden moet worden dat het Hof als gevolg van een kennelijke misslag heeft verzuimd een keuze te maken uit beide alternatieven en dat de bewezenverklaring derhalve – nu de ernst van het bewezenverklaarde daardoor niet wordt vergroot – verbeterd gelezen kan worden in die zin, dat bewezenverklaard is dat de bedoelde voorwerpen gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. In het verlengde daarvan ligt dat zich het geval voordoet dat vaststaat dat, voor zover gezegd kan worden dat de voorwerpen van misdrijf afkomstig zijn, het gaat om misdrijven die door de verdachte zelf zijn begaan.

De vraag die vervolgens rijst, is of sprake is geweest van meer dan het enkele voorhanden hebben doordat de gedragingen van de verdachte (kennelijk) ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verhullen of verbergen van de criminele herkomst van de desbetreffende voorwerpen. Een uitdrukkelijke motivering op dit punt ontbreekt in de bestreden uitspraak. Desalniettemin zou zich het geval voor kunnen doen dat het arrest “voldoende duidelijkheid” verschaft “over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen”. Daarbij kan gedacht worden aan gevallen waarin uit de gebezigde bewijsmiddelen zonder meer blijkt dat het voorhanden hebben een op verbergen of verhullen gericht karakter heeft gehad.

Bij de vraag of zich een dergelijk geval voordoet, is het volgende van belang. In HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909 overwoog de Hoge Raad dat indien een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben betrekking heeft op een gedeelte van de voorwerpen, slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte als witwassen kan worden aangemerkt. Met andere woorden: als slechts een deel van het door eigen misdrijf verkregen geld is verborgen of verhuld, kan alleen ten aanzien van dat deel sprake zijn van witwassen. Niet helemaal duidelijk is welke eisen in zo’n geval aan de bestreden uitspraak worden gesteld. Voor de kwalificatie maakt het vermoedelijk weer geen verschil dat maar ten dele sprake is van witwassen (vergelijk punt 6.6). Mogelijk eist de Hoge Raad wel dat in dat geval in de motivering (van de kwalificatiebeslissing) duidelijk wordt gemaakt in hoeverre de kwalificatie ‘witwassen’ gerechtvaardigd is.

Terug naar de onderhavige zaak. Ik stel voorop dat het feit dat van het misdaadgeld dure auto’s zijn gekocht, niet zonder meer aangemerkt lijkt te kunnen worden als verhullen of verbergen van de herkomst van het geld. De aanwezigheid van dure auto’s verraadt veeleer de aanwezigheid van fout geld. In HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909 was sprake van een verdachte die een deel van het geld had vergokt. De Hoge Raad overwoog dat vergokken “eerder” als een andere in de witwasbepaling strafbaar gestelde gedraging (dan verbergen of verhullen) kan worden aangemerkt. De Hoge Raad had daarbij denk ik het oog op het overdragen of omzetten van het voorwerp. Voor andere vormen van besteding van het geld (zoals de aanschaf van auto’s) geldt naar het mij voorkomt hetzelfde. Er moet wat bijkomen, wil die besteding het karakter krijgen van verbergen of verhullen.

Nu zou het kunnen zijn dat de auto’s (ten dele) zijn aangeschaft met uit eigen misdrijf verkregen geld ten aanzien waarvan voor die tijd gedragingen zijn verricht die het karakter droegen van verbergen of verhullen. In dit verband is bewijsmiddel 27 (dat door het Hof werd gebezigd met betrekking tot feit 1) van belang. Dat bewijsmiddel is in de aanvulling op het bestreden arrest als volgt weergegeven.

“27) Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 4], inspecteur van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland van 14 augustus 2003, inhoudende (bijlage 5.16.1, p.2):

In eerste instantie moest het aankoopbedrag voor de aandelen [B] worden overgemaakt naar een ABN AMRO Bank rekening ten name van [A] in [plaats] en later, nadat de bank deze rekening had beëindigd, moest het aankoopbedrag worden overgemaakt naar een Bank Austria rekening ten name van [A]. De voorlopige bevindingen zijn onder andere dat:

- er in totaal ongeveer USD 45.000.000,00 op de rekening is gekomen

- dit geld afkomstig was van ongeveer 2004 beleggers

- van de 2004 beleggers slechts 7 beleggers ooit geld vanaf die [A] rekening hebben ontvangen

- vanaf de Oostenrijkse [A] rekening werd geld overgemaakt naar vele andere rekeningen waaruit af te leiden is dat het geld niet ten behoeve van [B] en [C] is besteed.”

Uit dit bewijsmiddel kan worden afgeleid dat het geld dat de beleggers overmaakten naar de [A]-rekening werd weggesluisd naar vele andere rekeningen. Dit in combinatie met het uit bewijsmiddel 39 blijkende gegeven dat de verdachte grote sommen geld had geparkeerd op rekeningen van banken die gevestigd waren te Barbados en op the Isle of Man, zou wellicht de conclusie kunnen dragen dat verdachte heeft willen verhullen of verbergen dat het geld waarover hij beschikte – en waarvan onder meer dure auto’s werden aangeschaft – van zijn oplichtingspraktijken afkomstig was.

Ik zeg dit met enige voorzichtigheid. In de eerste plaats omdat de nodige inlegkunde vereist is om dit als een voldoende onderbouwd oordeel van het Hof te kunnen aanmerken. In de tweede plaats omdat met deze redenering niet alles wordt gedekt. Onduidelijk is op welke wijze het salaris dat verdachte ontving toen hij voor [E] werkte – dat door het Hof niet is aangemerkt als geld dat van oplichting afkomstig was en dat verhuld (in de vorm van salaris) aan de verdachte werd uitgekeerd, maar enkel als geld dat niet was “gefiscaliseerd” – aan verdachte werd uitbetaald. Ten aanzien van dat geld blijkt dus in elk geval niet van gedragingen die het karakter van verhullen en verbergen hadden. Nu de Hoge Raad in dit soort gevallen meent dat aan de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen “bepaaldelijk eisen” moeten worden gesteld, meen ik uiteindelijk dat het ontbreken van een expliciete motivering in dit geval onvoldoende wordt gecompenseerd door wat uit de bewijsmiddelen blijkt.

Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.

De onder 6.15 bereikte slotsom brengt mee dat deze middelen, die alle betrekking hebben op het onder 4 bewezenverklaarde feit, geen bespreking meer behoeven. Uiteraard ben ik bereid, als de Hoge Raad tot een nadere slotsom zou geraken, desgewenst aanvullend te concluderen.

De onder 6.15 bereikte slotsom brengt mee dat de bestreden uitspraak mede ten aanzien van de strafoplegging dient te worden vernietigd. Dat brengt mee dat het tweede middel, dat klaagt over de strafmotivering, geen bespreking behoeft. De bedoelde slotsom brengt voorts mee dat het derde middel, dat klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, buiten bespreking dient te blijven.

9. Het vierde en het vijfde middel van de aanvullende schriftuur falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het eerste middel van de eerste schriftuur slaagt. De overige middelen van de aanvullende schriftuur behoeven daarom geen bespreking.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG