Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2021, nr. 200.211.929/01

Het hof verwijst voor het verloop van de procedure naar het tussenarrest van 7 juli 2020.

Vervolgens heeft mr. Sanderink namens het Waterschap en [verweerder 2] op 23 juli 2020 de kamer van het hof die het tussenarrest heeft gewezen gewraakt. Deze kamer heeft in de wraking berust.

Op 4 augustus 2020 heeft mr. Sanderink een akte uitlating deskundigen genomen.

Op 29 september 2020 heeft mr. Sanderink een akte na wraking tevens verzoek ex artikel 62b RO genomen.

Op dezelfde datum heeft mr. Van Helvoirt een akte uitlating partijen vervolg procedure na wraking, tevens akte uitlating deskundigen genomen en heeft mr. Fransen een akte uitlating genomen.

Op 27 oktober 2020 heeft mr. Sanderink een antwoordakte genomen.

Op 3 november 2020 heeft mr. Van Helvoirt een antwoordakte genomen.

Vervolgens zijn door mrs. Sanderink en Van Helvoirt de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Mr. Sanderink heeft namens zijn cliënten de kamer van het hof gewraakt die het arrest van 7 juli 2020 had gewezen (en ten overstaan van wie ook de comparitie had plaatsgevonden). De voornaamste grond van de wraking was dat [eiser 1] een partijdeskundigenrapport van mr. ing. E. Oostra in de procedure had ingebracht en dat mr. ing. Oostra ook op de comparitie was verschenen en zijn rapport daar had toegelicht, terwijl mr. ing. Oostra als deskundig lid van de pachtkamer aan dit hof is verbonden.

De desbetreffende kamer heeft in dit wrakingsverzoek berust, naar het hof bekend is omdat mr. De Witte, een van de leden van die kamer, tevens lid is van de pachtkamer van dit hof en uit dien hoofde wel met mr. ing. Oostra pachtzaken heeft behandeld.

Mr. Sanderink heeft in zijn wrakingsverzoek ook diverse grieven tegen de (procesrechtelijke) beslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020 geformuleerd die in het nadeel van zijn cliënten zijn. Hij wenst dat de zaak naar een ander hof wordt verwezen omdat het hele hof Arnhem-Leeuwarden geen onpartijdig gerecht zou zijn vanwege de aanstelling van mr. ing. Oostra. Hij heeft zich ook tot de president van het hof gewend omdat hij vond dat het de taak van de president was om dit te bewerkstelligen. De president heeft geantwoord dat het gerechtsbestuur niet bevoegd is te treden in de procesrechtelijke behandeling van een individuele zaak, waarbij de president heeft verwezen naar art. 23 Wet RO.

Het hof overweegt dat een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel is tegen een onwelgevallige uitspraak. Daartoe en de cliënten van mr. Sanderink cassatie in te stellen.1.

Het hof zal de zaak voor verdere behandeling in handen stellen van een kamer die gevormd wordt uit leden van de landelijke handelskamer hoven (LHH) die administratief is ondergebracht bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, waarbij het in de rede ligt dat mrs. Milar, Van Sandick en Groos de zaak verder zullen behandelen. Zij zijn vanuit andere hoven dan dit hof (Arnhem-Leeuwarden) bij het LHH gedetacheerd, maar zullen wel als hof Arnhem-Leeuwarden de zaak verder behandelen. Het is aan die kamer om te oordelen of, binnen de daarvoor geldende kaders, al dan niet wordt teruggekomen op bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020. Het hof ziet geen reden voor toewijzing van het verzoek van mr. Sanderink om de hele zaak op voet van artikel 62b RO te verwijzen naar een totaal ander hof, als ware het arrest van 7 juli 2020 in cassatie geheel vernietigd.

Mr. Sanderink heeft om een nieuwe mondelinge behandeling verzocht. Gelet op de jurisprudentie omtrent rechterswisselingen2. zal het hof die ook toestaan, ten overstaan van de hiervoor genoemde kamer. Partijen dienen hiervoor hun verhinderdagen op te geven. Gelet op de Covid-19 situatie zal deze zitting in beginsel via Skype plaatsvinden, tenzij er op het moment van de zitting alsnog ruimte en gelegenheid is voor een fysieke zitting. Daarover beslist de desbetreffende kamer en die zal in dat geval ook de zittingslocatie vaststellen.

Om te voorkomen dat de verdere afhandeling van deze zaak wordt belast met voortdurend debat over de status van de in het tussenarrest van 7 juli 2020 genomen (processuele) beslissingen zal het hof tussentijdse cassatie van dit arrest openstellen, zodat mr. Sanderink desgewenst ook nog beroep in cassatie kan instellen tegen het arrest van 7 juli 2020. Indien geen tussentijds cassatieberoep wordt ingesteld gaat het hof ervan uit dat het juridische debat verder gevoerd wordt ten overstaan van de hiervoor bedoelde kamer uit het LHH binnen het hiervoor geschetste kader.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 12 januari 2021 voor opgave verhinderdagen voor de periode januari tot en met juli 2021, waarbij het hof ervan uitgaat dat mr. Sanderink bij die opgave ook kan aangeven of al dan niet cassatieberoep is of wordt ingesteld.

Mr. Sanderink heeft verder nog betoogd dat de akten van mrs. Van Helvoirt en Fransen van 29 september 2020 voor zover zij niet op de gevolgen van de wraking betrekking hebben als niet genomen moeten worden beschouwd omdat deze niet binnen de termijn genoemd in het arrest van 7 juli 2020 zijn ingediend. Het hof verwerpt deze stelling. Ten gevolge van de wraking door mr. Sanderink is de procedure op de rol stilgelegd totdat de behandelende kamer op 21 augustus 2020 in de wraking had berust. Daarna is de zaak weer op de rol geplaatst en hebben mrs. Van Helvoirt en Fransen nader uitstel verkregen voor hun akten. Deze zijn op de rol van 29 september 2020 door de rolraadsheer geaccepteerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum van 12 januari 2021 voor opgave verhinderdata van alle partijen voor een zitting als bedoeld in rechtsoverweging 2.6 over de periode januari tot en met juli 2021 en voor uitlating of al dan niet cassatie is/wordt ingesteld;

stelt de mogelijkheid van tussentijdse cassatie tegen dit arrest open;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, R.E. Weening en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.

mr. J.H. Kuiper

zetelende te Almelo,

hierna: het Waterschap,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden in het principaal appel, tevens eisers in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: het Waterschap c.s.,

advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede,

en

de op grond van artikel 118 Rv opgeroepen derden

1. [C] zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij [E] v.o.f.,

wonende te [B] ,

2. [D] zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij [E] v.o.f.,

wonende te [B] ,

3. Rederij [E] v.o.f.,

gevestigd te [B] ,

hierna te noemen: Rederij [E],

gezamenlijk te noemen: [F] c.s.,

advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle,

en

gevestigd te Utrecht,

niet verschenen.

Het hof verwijst voor het verloop van de procedure naar de tussenarresten van

7 juli 2020 en 24 november 2020.

Vervolgens hebben het Waterschap c.s. op 2 maart 2021 een akte genomen waarin zij meedelen dat zij beroep in cassatie hebben ingesteld, uitsluitend tegen [appellant] maar dat zij de procedure tegen [F] c.s. onverkort bij dit hof willen voortzetten en aandringen op het bepalen van een mondelinge behandeling op korte termijn.

Op 30 maart 2021 hebben zowel [appellant] als [F] c.s. een antwoordakte genomen.

Het Waterschap c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellant] , stellende dat de procedure tussen het Waterschap c.s. en [appellant] van rechtswege is geschorst als gevolg van het instellen van het beroep in cassatie en [appellant] geen aktes meer mag nemen.

Het hof verwerpt het bezwaar van het Waterschap c.s. betreffende de akte van [appellant] . Het Waterschap c.s. hebben het verzoek gedaan om de procedure op te splitsen en voort te zetten tussen uitsluitend het Waterschap c.s. en [F] c.s., daarbij de positie van de Rabobank in het midden latend. [appellant] heeft het recht zich over dit uitzonderlijke verzoek uit te laten dat betrekking heeft op het verdere verloop van de procedure, maar niet ziet op de als gevolg van het ingestelde cassatieberoep geschorste inhoudelijke behandeling van het geschil tussen het Waterschap c.s. en [appellant] . Overigens hebben [F] c.s. zich geconformeerd aan de inhoud van de akte van [appellant] .

Het hof ziet geen redenen om de procedure tegen [F] c.s. af te splitsen en voort te zetten. Deze afsplitsing – zo al mogelijk – leidt tot grote processuele complicaties ( [F] c.s. hebben aangegeven mogelijk tussen te willen komen in cassatie, [appellant] overweegt een incidenteel cassatieberoep, de positie van Rabobank is bij afsplitsing geheel onduidelijk). Bij het doorprocederen over hetzelfde feitensubstraat bij meerdere rechterlijke colleges is het risico op tegenstrijdige oordelen zeer aanzienlijk, hetgeen het hof allesbehalve wenselijk voorkomt.

Het hof zal dan ook het verzoek van het Waterschap c.s. afwijzen. De hele procedure is geschorst als gevolg van het instellen van het cassatieberoep door het Waterschap c.s. Het hof zal de zaak ambtshalve doorhalen op de rol. De meest gerede partij kan, indien het cassatieberoep is afgewikkeld en de daarin genomen beslissingen daartoe aanleiding geven, de zaak weer op de rol plaatsen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

wijst het verzoek tot afsplitsing van en voortprocederen in de procedure tussen het Waterschap c.s. en [F] c.s. af;

verstaat dat de procedure is geschorst als gevolg van het instellen van het beroep in cassatie door het Waterschap c.s.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, R.E. Weening en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op20 april 2021

wonende te [A] ,

hierna: [appellant],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. C.F. van Helvoirt, kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

zetelende te Almelo,

hierna: het Waterschap,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: het Waterschap c.s.,

advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede,

en

de ex artikel 118 Rv opgeroepen derden

1. [B]zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij Peters v.o.f.,

wonende te [A] ,

2. [C]zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij Peters v.o.f.,

wonende te [A] ,

3. Rederij Peters v.o.f.,

gevestigd te [A] ,

hierna te noemen: Rederij Peters,

gezamenlijk te noemen: [de derden] c.s.,

advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle,

en

gevestigd te Utrecht,

niet verschenen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de nadere memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis met productie van de zijde van het Waterschap c.s.;

- de antwoordmemorie tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel en wijziging van eis van de zijde van [appellant] ;

- de antwoordmemorie op nadere memorie van antwoord in incidenteel appel en wijziging van eis van de zijde van [de derden] c.s.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Waar gaat het om?

[geïntimeerde2] is eigenaar van het perceel 7169 waarop een erfdienstbaarheid van overweg was gevestigd ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel 7168 (het heersende erf). [geïntimeerde2] exploiteert een camping die (onder andere) is gelegen op perceel 7169. Als gevolg van het projectplan van het Waterschap dat voorziet in de aanleg van een nevengeul (Koeksegeul) en de uitvoering daarvan, kan de erfdienstbaarheid niet langer worden uitgeoefend. De nevengeul loopt door de weg die werd gebruikt voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. In het projectplan is niet voorzien in een brug ter hoogte van die betreffende weg. Er is door het Waterschap c.s. voorzien in een alternatieve ontsluiting van het heersende erf. Die alternatieve ontsluiting loopt over de percelen 3696 en 6106 van [geïntimeerde2] (de nieuwe dienende erven). Hangende het door [appellant] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 is het perceel 7168 door [appellant] gesplitst in de percelen 8066 en 8065. De eigendom van die gesplitste percelen is door [appellant] verkocht en overgedragen. Het perceel met nummer 8065 is verkocht en overgedragen aan [B] en [C] voor € 370.000,- en het perceel met nummer 8066 is verkocht en overgedragen aan Rederij Peters tezamen met het perceel 7048 voor€ 370.000,-. De werkzaamheden voortvloeiende uit het projectplan zijn inmiddels afgerond door het Waterschap; de nevengeul is uitgegraven, er zijn twee bruggen over de nevengeul aangelegd, de camping van [geïntimeerde2] is opgehoogd en heringericht en de nieuwe ontsluiting voor [appellant] is gereed.

In het tussenarrest van 23 juli 2019 heeft het hof geoordeeld dat de oproeping door het Waterschap c.s. van [de derden] c.s. als derde ex artikel 118 Rv toelaatbaar is en zijn het Waterschap c.s. in de gelegenheid gesteld een nadere memorie van antwoord te nemen en alsnog (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen en de eis te wijzigen. [appellant] en [de derden] c.s. hebben daar vervolgens weer op gereageerd, waarbij [de derden] c.s. een

reconventionele vordering hebben geformuleerd. Dat is de stand van zaken waarin de zaak zich nu bevindt.

Door de verkoop en overdracht van het gesplitste perceel 7168 is discussie ontstaan over het belang van [appellant] bij deze procedure. Tijdens de comparitie bij het hof en in de antwoordmemorie van 26 november 2019 heeft [appellant] aangegeven dat het er voor hem in de kern om gaat dat hij volledig schadeloos wordt gesteld en dat herstel in de oude toestand niet echt meer aan de orde is. In hoger beroep ligt het zwaartepunt van de discussie tussen partijen dan ook bij de gevorderde schade. [appellant] stelt als gevolg van de gewijzigde erfdienstbaarheid onder andere aanzienlijke kosten te moeten maken voor de herinrichting van de tuin. In verband met de verkoop heeft [appellant] geen herinrichtingswerkzaamheden aan de tuin laten verrichten en die kosten heeft [appellant] dus niet daadwerkelijk gemaakt. [appellant] stelt echter, omdat de herinrichting van de tuin nog moet plaatsvinden, een lagere verkoopprijs voor het (gesplitste) perceel 7168 te hebben ontvangen. Op grond van de koopovereenkomst is [appellant] gerechtigd namens de nieuwe eigenaren de schade als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid te vorderen, welke schade, gelet op de tussen [appellant] en de nieuwe eigenaren gemaakte afspraken, vervolgens aan [appellant] toekomt, omdat [appellant] een lagere koopprijs heeft ontvangen.

Het alsnog door het Waterschap c.s. ingestelde incidenteel hoger beroep komt er op neer dat de in eerste aanleg tegen [appellant] ingestelde vorderingen nu tegen [de derden] c.s. worden ingesteld en dat het vonnis van de rechtbank - in geval van toewijzing van die vorderingen - in zoverre ook vernietigd dient te worden. Verder legt het Waterschap onrechtmatig handelen van [de derden] c.s. aan zijn vorderingen ten grondslag. Het onrechtmatig handelen van [de derden] c.s. is gelegen in het feit dat [de derden] c.s. weigert medewerking te verlenen aan wijziging van de erfdienstbaarheid. Dit levert misbruik van recht op, aldus het Waterschap. In dit kader is verder van belang dat wordt vastgesteld in hoeverre [de derden] c.s. als opvolgend eigenaren gebonden zijn aan het vonnis van de rechtbank gevolgd door inschrijving daarvan in het Kadaster, aldus het Waterschap c.s. Het Waterschap c.s. vorderen op dit punt ook een verklaring voor recht.

De erfdienstbaarheid

Het Waterschap c.s. wijst er terecht op dat de erfdienstbaarheid waar het om gaat (nieuw) is gevestigd in de akte van 15 juni 1988 en als volgt luidt:

“BEPALINGEN.

De comparanten verklaarden voorts deze overeenkomst te hebben gesloten onder de

navolgende bedingen:

(...)

5. Ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadasternummer 6102, als

heersend erf, en ten laste van het aan verkoopster in eigendom blijvende gedeelte van gemeld

kadasternummer 6102, als dienend erf, wordt bij deze gevestigd het recht van overweg om vrij¬ en onbelemmerd te komen van- en te gaan naar de Zwolseweg over de aldaar bestaande weg, naar- en van het bij deze verkochte, welke weg op voormelde tekening

globaal is aangegeven. De kosten van onderhoud van deze weg vanaf de erfscheiding tot de Zwolseweg komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend- en dienend erf, ieder voor de helft.”

Het hof corrigeert in zoverre rov. 2.3 van het tussenarrest van 23 juli 2019.

Belang [appellant]

Het Waterschap c.s. hebben aangevoerd dat [appellant] , omdat hij (sinds 1 oktober 2018) geen eigenaar meer is, geen rechtsvordering meer toekomt ter bescherming van het eigendomsrecht en het beperkte recht van erfdienstbaarheid (3:304 BW). Die rechtsvordering komt nu alleen [de derden] c.s. toe. Ook heeft [appellant] geen procesbelang meer; door de eigendomsoverdracht wordt hij niet meer geraakt in zijn eigendomsrecht en/of beperkte recht (3:303 BW). Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] in hoger beroep afgewezen moeten worden of dat hij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus het Waterschap c.s. Slechts bij zijn vorderingen tot vergoeding van schade en veroordeling in de proceskosten heeft [appellant] nog een procesbelang.

[appellant] stelt dat hij wel degelijk recht en belang heeft bij de procedure, die is gestart toen hij nog eigenaar was, al was het alleen maar omdat in de koopovereenkomst een voorziening is getroffen in verband met de lopende hoger beroepsprocedure. [appellant] stelt verder dat hij genoegen heeft moeten nemen met een lagere verkoopprijs omdat het erf nog niet is aangepast aan de nieuwe situatie, zodat hij nog steeds belang heeft bij vergoeding van zijn schade op basis van de Onteigeningswet.

[appellant] vordert primair niet-ontvankelijk verklaring / afwijzing van de vordering van het Waterschap c.s. en in het verlengde daarvan herstel en als dat niet kan schadevergoeding, dan wel aanpassing van het tracé. Voorwaardelijk, in geval van ontvankelijk verklaring of toewijsbaarheid van de vorderingen van het Waterschap c.s., vordert [appellant] wijziging van het tracé / schadevergoeding. Wat er ook zij van de vraag of [appellant] door de eigendomsoverdracht en de procedurele verwikkelingen die daarvan het gevolg zijn nog wel belang kan hebben bij zijn primaire vorderingen en zijn vorderingen voor zover die betrekking hebben op wijziging van het tracé, [appellant] heeft zijn belang bij deze vorderingen onvoldoende onderbouwd. [appellant] maakt na de eigendomsoverdracht geen gebruik meer van de erfdienstbaarheid en geeft zelf aan dat wat betreft de wijziging van de loop van de ontsluitingsweg van en naar de voormalige woning van [appellant] het er voor hem in de kern om gaat dat hij volledig schadeloos wordt gesteld (nr. 8 antwoordmemorie van 26 november 2019). Ter zake van die vorderingen wordt [appellant] dan ook niet-ontvankelijk verklaard. Waar het gaat om de door [appellant] gevorderde schadevergoeding, ligt dit anders. Zoals het Waterschap c.s. ook erkennen (nr. 24 nadere memorie van antwoord), heeft [appellant] bij deze vordering ook nu nog een belang, mede gelet op de in de koopovereenkomst gemaakte afspraken. In die vordering is [appellant] dan ook nog steeds ontvankelijk.

Reconventionele vorderingen [de derden] c.s.

Het Waterschap c.s. stellen dat de door [de derden] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen neerkomen op een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. Dit is in strijd met artikel 332 lid 1 Rv waaruit volgt dat alleen degenen die in eerste aanleg partij waren, hoger beroep kunnen instellen. Verder kan gelet op artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering worden ingesteld. Zou [de derden] c.s. nu nog een reconventionele vordering kunnen instellen dan verliezen het Waterschap c.s. een

instantie. [de derden] c.s. dienen dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun reconventionele vorderingen of deze vorderingen dienen te worden afgewezen.

Het hof stelt voorop dat [de derden] c.s. door de rechtsgeldige oproeping ex artikel 118 Rv een volwaardige procespartij in het geding is geworden met de daarmee samenhangende rechten. Het Waterschap c.s. hebben gelijk waar zij stellen dat niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering kan worden ingesteld. Uitzonderlijke omstandigheden zouden een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. In dit geval waren het het Waterschap c.s. die [de derden] c.s. op grond van artikel 118 Rv in de procedure hebben betrokken en het was de uitdrukkelijke wens van het Waterschap c.s. om alsnog - nadat de memories waren gewisseld - gelet op de gewijzigde eigendomsverhouding incidenteel appel in te stellen en de eis te wijzigen. Dit heeft het hof toegestaan. Het Waterschap c.s. hebben vervolgens zoals aangekondigd de eis gewijzigd in die zin dat de in eerste aanleg tegen [appellant] ingestelde vorderingen (voor het geval het vonnis van de rechtbank geen goederenrechtelijke werking heeft) tegen [de derden] c.s. worden ingesteld. [de derden] c.s. hebben vervolgens op hun beurt reconventionele vorderingen ingesteld, die identiek zijn aan de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde reconventionele vorderingen. [de derden] c.s. hebben echter ook duidelijk naar voren gebracht dat zij buiten het geschil tussen het Waterschap c.s. enerzijds en [appellant] anderzijds wensen te blijven en dat ten tijde van de aankoop van het perceel de erfdienstbaarheid al was gewijzigd en dat zij het perceel hebben gekocht met de gewijzigde erfdienstbaarheid. In dat kader is in artikel 13 van de koopovereenkomst een duidelijke voorziening getroffen voor de lopende procedure. Uit de gehele proceshouding van [de derden] c.s. blijkt ook dat zij niet betrokken willen worden in het geschil en dat het ze om het even is wat er gebeurt. De feitelijke situatie is dan ook dat [de derden] c.s. alleen reconventionele vorderingen wensen in te stellen om [appellant] te ondersteunen in deze procedure terwijl [appellant] geen belang heeft bij zijn reconventionele vorderingen tot herstel/wijziging van de erfdienstbaarheid. Door [de derden] c.s. is verder ook niet toegelicht wat hun belang is bij de reconventionele vorderingen tot herstel/wijziging. Dit brengt het hof tot het oordeel dat [de derden] c.s. geen belang hebben bij hun reconventionele vorderingen ten aanzien van het herstel/de wijziging van de erfdienstbaarheid. In het midden kan dan ook blijven of de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval een uitzondering rechtvaardigen op de regel dat niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering kan worden ingesteld. Bij de reconventionele vordering tot schadevergoeding hebben [de derden] c.s. evenmin belang omdat die vordering op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst – zo nodig namens [de derden] c.s. – door [appellant] kan worden ingesteld. De vordering tot schadevergoeding is ook daadwerkelijk ingesteld door [appellant] en het hof heeft [appellant] hierin ontvankelijk verklaard, zie rov. 2.9. Het op dit punt instellen van een reconventionele vordering door [de derden] c.s. is dan ook niet nodig. Het hof verklaart [de derden] c.s. dan ook niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vorderingen.

Positie Rederij Peters v.o.f.

Hangende het door [appellant] ingestelde hoger beroep is het dienende erf, perceel 7168, door [appellant] gesplitst in de percelen 8066 en 8065. Door [de derden] c.s. is aangevoerd dat de eigenaar van het door splitsing ontstane perceel 8066 geen gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid van weg omdat hij om bij die weg te komen eerst over perceel 8065 moet. [de derden] c.s. voegen daaraan toe dat de eigenaar van perceel 8065 opheffing van de erfdienstbaarheid van perceel 8066 kan vorderen. De eigenaar van perceel 8066 zal dan ook niet in zijn belang worden getroffen door de uitkomst van deze procedure. Het Waterschap

c.s. dienen gelet daarop niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen tegen de

eigenaar van perceel 8066 (Peters v.o.f.) of deze vorderingen dienen te worden afgewezen, aldus [de derden] c.s.

Op grond van art. 5:76 lid 1 BW blijft een erfdienstbaarheid bij splitsing van het heersende erf bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Volgens de heersende opvatting komt de erfdienstbaarheid na de splitsing gemeenschappelijk toe aan de eigenaren van de heersende erven. Er ontstaan dus niet evenveel erfdienstbaarheden als heersende erven, maar er ontstaat een gemeenschap. Dat de erfdienstbaarheid door de splitsing niet meer ten voordele van perceel 8066 kan strekken is onvoldoende duidelijk geworden in de onderhavige procedure. [de derden] c.s. hebben in dit kader slechts gesteld dat de eigenaar van perceel 8066 de erfdienstbaarheid niet kan uitoefenen zonder perceel 8065 te betreden. Niet duidelijk is evenwel geworden of er wellicht een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd ten gunste van perceel 8066 en ten laste van perceel 8065 of dat er sprake is van een gedoogsituatie. Gelet op deze onduidelijkheid over de vraag of de erfdienstbaarheid nog ten voordele van perceel 8066 kan strekken, gaat het hof er van uit dat er een gemeenschap van erfdienstbaarheid is ontstaan tussen de eigenaren van perceel 8066 en 8065 en dat de eigenaar van perceel 8066 dienaangaande aanspraken geldend kan maken. Gelet hierop hebben het Waterschap c.s. ook belang bij hun vorderingen tegen Peters v.o.f.

Het hof komt nu toe aan de beoordeling van de grieven. [appellant] komt met acht grieven in principaal hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. De eerste drie grieven (a, b en c) zijn gericht tegen de ontvankelijk verklaring door de rechtbank van het Waterschap en [geïntimeerde2] . De vierde grief (d) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wijziging van de erfdienstbaarheid in het algemeen belang noodzakelijk is. Grief 5 (e) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de wijze waarop de erfdienstbaarheid gewijzigd dient te worden. Tegen de wijze van schadevaststelling en de hoogte van de schade richten zich de zesde en zevende grief (f en g). De achtste grief (h) is ten slotte gericht tegen de proceskostenveroordeling. Het Waterschap c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben geen afzonderlijke grieven geformuleerd, maar hebben aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven nu [appellant] niet langer eigenaar is van het heersende erf. Het Waterschap c.s. hebben in dat kader hun eis gewijzigd, in die zin dat de vorderingen zijn gericht tegen [de derden] c.s. als de nieuwe eigenaren van het heersende erf.

[de derden] c.s. refereren zich aan en onderschrijven de verweren van [appellant]

(nr. 36 akte van 12 maart 2019) en stellen dat wat [appellant] eerder in beide instanties naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd ten behoeve van de in hoger beroep door [de derden] c.s. te stellen feiten, verweren en vorderingen. Gelet hierop zal het hof bij de beoordeling van de grieven van [appellant] er van uitgaan dat deze mede namens [de derden] c.s. zijn aangevoerd. Het Waterschap c.s. zijn hier ook van uitgegaan. In de nadere memorie van antwoord gaan zij er bij de bespreking van de grieven van uit dat deze door [appellant] en [de derden] c.s. zijn aangevoerd (nr. 5 aanvullende memorie van antwoord).

Ontvankelijkheid

Het Waterschap

De rechtbank heeft geoordeeld dat het Waterschap op grond van artikel 3:305b lid 1 BW bevoegd is tot het instellen van de vordering tot wijziging / opheffing van de erfdienstbaarheid ex artikel 5:78 en 5:79 BW.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het Waterschap niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen. Artikel 3:305b lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon, zoals het Waterschap, een rechtsvordering in kan stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover hem de behartiging van deze belangen is toevertrouwd. Het dient, zo blijkt uit de wettekst, te gaan om gelijksoortige belangen van andere personen. Het gaat dan om belangen van andere personen die zich lenen voor bundeling op grond waarvan een rechtsvordering wordt ingesteld. Daarvan is hier geen sprake. Er is geen sprake van meerdere dienende erven waardoor het wenselijk is bij de civiele rechter een voorziening te vragen of een actie te coördineren. Het gaat hier om één concrete rechtsvordering, namelijk die tot wijziging van de erfdienstbaarheid. De waterstaatkundige belangen van mensen die rond de Vecht wonen en werken en die beschermd dienen te worden tegen overstromingen is te algemeen om in het onderhavige geval als gelijksoortige belangen te kunnen kwalificeren. Verder is het Waterschap geen eigenaar van het dienende erf, terwijl een vordering ex artikel 5:78 en 5:79 BW alleen toekomt aan de eigenaar en juist voorziet in de mogelijkheid dat de eigenaar op grond van strijd met het algemeen belang wijziging vordert. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3:305b lid 1 BW volgt weliswaar dat door de wetgever geen beperking is aangebracht voor het type vorderingen, maar de aard van de onderhavige vordering verzet zich er tegen dat het Waterschap als niet-eigenaar een dergelijke vordering kan instellen. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever ook heeft bedoeld deze bevoegdheid aan een overheidslichaam toe te kennen.

Het Waterschap heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde2] hem heeft gemachtigd om in zijn naam de erfdienstbaarheid te wijzigen en [appellant] in rechte te betrekken

(brief 30 oktober 2015, productie 5 dagv.). Het Waterschap lijkt hier te doelen op lastgeving waarbij het Waterschap op eigen naam de vordering van [geïntimeerde2] instelt. In dat geval gaat het echter nog steeds om een vordering van [geïntimeerde2] en niet om een eigen vordering van het Waterschap of om een op artikel 3:305b BW gebaseerd eigen vorderingsrecht van het Waterschap. Bovendien is [geïntimeerde2] zelf procespartij. [geïntimeerde2] heeft zelf zijn vordering tot wijziging / opheffing van de erfdienstbaarheid ingesteld, wat juist met de lastgeving in tegenspraak is. Het Waterschap en [geïntimeerde2] kunnen niet ieder afzonderlijk dezelfde vordering van [geïntimeerde2] instellen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Waterschap niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen en dat grief a op dit punt slaagt. Aan de vraag of het Waterschap ten onrechte gebruik heeft gemaakt van privaatrechtelijke bevoegdheden (grief b) komt het hof dan niet meer toe. Ook aan grief c komt het hof niet toe, omdat de eis van minnelijk overleg alleen aan de orde is bij een vordering ex artikel 3:305b lid 1 BW. Ook komt het hof niet toe aan de enkel door het Waterschap na wijziging van eis in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering onder III.

[geïntimeerde2]

[appellant] / [de derden] c.s. hebben aangevoerd dat [geïntimeerde2] geen belang heeft bij zijn vorderingen omdat hij niet belast is met het waterstaatkundige beheer. Verder voeren

[appellant] / [de derden] c.s. aan, zo begrijpt het hof, dat nu [geïntimeerde2] voorafgaand aan de procedure geen overleg heeft gevoerd met [appellant] hij niet-ontvankelijk is in zijn vordering.

[geïntimeerde2] heeft zijn vordering primair gestoeld op artikel 5:78 sub b BW; wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid door de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf wegens strijd met het algemeen belang. [geïntimeerde2] kan op grond van het algemeen belang een vordering tot wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid instellen. [geïntimeerde2] heeft gesteld dat sprake is van een algemeen belang. Het algemeen belang in deze zaak is dat het vergroten van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde niet wordt geblokkeerd door het bestaan van een erfdienstbaarheid op het perceel van [geïntimeerde2] . [geïntimeerde2] heeft overigens zelf ook belang bij het vergroten van de waterveiligheid voor mensen en dieren rond de Vecht en het versterken van de natuurwaarde in het gebied. Het feit dat niet [geïntimeerde2] maar het Waterschap is belast met het waterstaatkundig beheer staat, anders dan [appellant] / [de derden] c.s. menen, niet aan het inroepen van artikel 5:78 sub b BW door [geïntimeerde2] in de weg. De bepaling is juist bedoeld om te voorkomen dat maatschappelijk gewenste wijzigingen worden belemmerd door erfdienstbaarheden. [geïntimeerde2] kan dan ook in zijn vorderingen worden ontvangen. Dat voorafgaand aan de procedure geen overleg tussen [geïntimeerde2] en [appellant] heeft plaatsgevonden leidt niet tot niet-ontvankelijkheid. Er is geen rechtsregel die een dergelijk voorafgaand overleg als eis voor ontvankelijkheid stelt. [geïntimeerde2] is ontvankelijk en de grief faalt op dit punt.

Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of de vorderingen van [geïntimeerde2] toewijsbaar zijn.

Noodzaak tot wijziging en wijze van wijziging

Door het hof is overwogen dat zowel [appellant] (rov. 2.9) als [de derden] c.s. (rov. 2.11) geen belang (meer) hebben bij hun (reconventionele) vorderingen tot herstel/wijziging van de erfdienstbaarheid. [appellant] niet omdat hij geen eigenaar meer is en [de derden] c.s. niet omdat zij het perceel hebben gekocht met de gewijzigde erfdienstbaarheid en daar geen enkel bezwaar tegen hebben. Met name omdat [appellant] te kennen heeft gegeven dat het hem nog slechts om schadevergoeding gaat en [de derden] c.s. zich in hun proceshouding volledig richten naar [appellant] , rijst de vraag in hoeverre [appellant] en [de derden] c.s. nog belang hebben bij de grieven d en e die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er een noodzaak is tot wijziging (toewijzing van de vordering op grond van artikel 5:78 sub b BW) en dat wijziging op de door [geïntimeerde2] voorgestelde wijze (ligging erfdienstbaarheid) dient plaats te vinden. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant] en [de derden] c.s. geen belang meer bij de beoordeling van de grieven d en e, omdat het belang van deze procedure nog slechts is gelegen in de door [appellant] te ontvangen schadevergoeding.

Overigens is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van artikel 5:78 sub b BW is voldaan en de erfdienstbaarheid heeft gewijzigd zoals door [geïntimeerde2] voorgesteld. Zowel het bestemmingsplan als het projectplan zijn definitief zodat deze besluiten in de rechtsverhouding tussen [appellant] / [de derden] c.s. en [geïntimeerde2] als gegeven hebben te gelden. Het projectplan geeft invulling aan de feitelijke uitvoering van de aanleg van de Koeksegeul en de bruggen waardoor de locatie van de bruggen is vastgelegd en de locatie daarvan niet meer ter vrije bepaling van de betrokken partijen staat. De hele achtergrond van het projectplan is het vergroten van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde in het gebied. Dit is een algemeen belang. Daarmee is ook de aanleg van de bruggen op de in het projectplan aangegeven wijze in het algemeen belang. De erfdienstbaarheid staat aan de uitvoering van het project in de weg. Omdat sprake is van een erfdienstbaarheid die aan de uitvoering van het in het algemeen belang uit te voeren project in de weg staat, is aan de voorwaarden van artikel 5:78 b BW voldaan. En wat er ook van zij dat de rechtbank mogelijk geen acht heeft geslagen op het rapport van de tuinarchitect, zoals door [appellant] / [de derden] c.s. aangevoerd, de nieuwe ontsluiting is inmiddels gerealiseerd en [appellant] is verhuisd. Gelet hierop had van [appellant] / [de derden] c.s. verwacht mogen worden dat nu de nieuwe situatie is gerealiseerd zij concreet hadden onderbouwd dat het perceel met de nieuw gerealiseerde aansluiting beperkt of slecht bereikbaar is en dat de ontsluiting anders dient te worden aangelegd. Omdat zij dit hebben nagelaten hebben zij hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Wijziging kon dan ook plaats te vinden conform de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg Zwolseweg 14b ontwerp variant B”.

Gelet op het vorenstaande kan het vonnis op dit punt ten aanzien van [geïntimeerde2] , wijziging van de erfdienstbaarheid conform de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg Zwolseweg 14b ontwerp variant B” in stand blijven. De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De wijziging heeft met de inschrijving van het vonnis in het kadaster op 11 april 2017 goederenrechtelijke werking gekregen.

De vraag die nog beantwoording behoeft is die naar de hoogte van de schadeloosstelling. Hoewel het [appellant] is die de schade vordert en toekomt in de onderlinge verhouding tussen [appellant] en Peter c.s., zal het hof hierna steeds [appellant] en [de derden] c.s. gezamenlijk noemen omdat de grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde schade mede namens [de derden] c.s. zijn aangevoerd (rov. 2.15).

Schade

Op grond van artikel 5:81 BW kan de rechter aan een wijziging van de erfdienstbaarheid een schadeloosstelling als voorwaarde verbinden. [appellant] /Peter c.s. hebben bepleit onder verwijzing naar de parlementaire wetsgeschiedenis - betreffende de wijziging van de Onteigeningswet in verband met de inwerkingtreding van het NBW (Kamerstukken II, 1984/85, 19 077, nrs. 1-3, p. 71 e.v.) - en de conclusie van wnd. A-G Van Oven voor het arrest van 28 maart 2014 (Severijen/De Bilt, ECLI:NL:HR:2014:736) dat het dient te gaan om een volledige schadeloosstelling in lijn met de Onteigeningswet (hierna: Ow). [geïntimeerde2] voert daarentegen aan dat het dient te gaan om een schadevergoeding binnen het kader van artikel 5:81 BW onder verwijzing naar de toelichting van de regeringscommissie op een vraag van de Bijzonder commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken I, 1979/80, 4572, nr. 47, p.14) en het arrest van 28 maart 2014 (Severijen/De Bilt, ECLI:NL:HR:2014:736). De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt is of de wijziging van artikel 44 Ow beoogt artikel 5:81 BW te laten aansluiten bij de schadeloosstelling op grond van de Ow of dat die wijziging beoogt de schadeloosstelling op grond van de Ow te laten aansluiten bij artikel 5:81 BW. De wetsgeschiedenis geeft geen antwoord op deze vragen. Verder rijst de vraag naar de peildatum van de schade.

In het onderhavige geval is sprake van een door een particulier, [geïntimeerde2] , ingestelde vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van het algemeen belang. Op grond van artikel 5:81 BW kan de rechter een vordering op grond van artikel

5:78 b BW toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden, zoals een verplichting tot schadeloosstelling. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Bij het begroten van de schade heeft de rechter veel vrijheid. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

Relevant in deze zaak is dat hoewel [geïntimeerde2] procespartij is, het eigenlijk het Waterschap is die achter de procedure zit. Het Waterschap betaalt ook de schadeloosstelling, zo is ter zitting erkend. De door [geïntimeerde2] instelde vordering is ook ingegeven door het publieke algemene belang van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde. Zonder dit algemene belang zou er voor [geïntimeerde2] geen noodzaak en geen grond zijn om de onderhavige vordering in te stellen. Gesteld noch gebleken is dat zonder dit algemeen belang, waarvan het project een uitvloeisel is, [geïntimeerde2] op een andere grond wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid had kunnen vorderen. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde2] zelf ook belang heeft bij het versterken van de waterveiligheid. Dat belang valt samen met het publieke algemene belang dat de onderbouwing vormt voor de onderhavige vordering. Enkel omdat [geïntimeerde2] bereid was mee te werken, kon voor deze route worden gekozen, maar feitelijk is sprake van een vorm van onteigening van de bestaande erfdienstbaarheid omdat dit in het algemeen belang plaatsvindt. Tegen deze achtergrond geldt dat [appellant] / [de derden] c.s. enkel omdat de weg van artikel 5:81 BW wordt gevolgd, niet slechter af mogen zijn dan in het geval de weg van onteigening was gevolgd. Dit leidt er toe dat het hof van oordeel is dat bij het begroten van de schade in het kader van artikel 5:81 BW, bij deze schadebegroting zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet - waarbij het uitgangspunt volledige schadeloosstelling is - omdat deze wijze van schadebegroting het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW).

[appellant] / [de derden] c.s. maken aanspraak op vergoeding van de navolgende schade.

Op basis van het rapport van mr. ing. [D] van Van Eysinga & Oostra c.s. rentmeesters en juristen van 15 december 2017 wordt aanspraak gemaakt op een bedrag van in totaal € 252.650,-. Dit bedrag valt uiteen in de volgende posten.

(1) Vermogensschade als gevolg van derving woongenot en verminderde situering € 60.000,-

(2) Inkomensschade bestaande uit jaarlijkse extra kosten voor onderhoud aan extra oppervlakte tuin en de nieuwe semiverharde toegangsweg alsmede extra kosten als gevolg van de langere aanrijroute. In totaal € 22.000,- over een periode van 10 jaar waarbij rekening is gehouden met rente vrijkomende kapitaal.

(3) Bijkomende schade zijnde: herinrichting van het perceel € 163.900,-, kosten afrastering/erfscheiding inclusief plaatsing € 5.750,- en bekendmaking adreswijzing en dienaangaande rompslomp € 1.000,-. In totaal € 170.650,-.

Verder wordt aanspraak gemaakt op de kosten voor deskundige en rechtskundige bijstand van in totaal € 111.618,01. Het gaat om de navolgende bedragen:

(4) deskundige bijstand tuinarchitect van in totaal € 6.920,38 (facturen d.d. 31 maart 2016 en 30 mei 2016, productie 10 mvg).

(5) deskundige bijstand [D] en [E] van in totaal € 51.171,38 (e-mail

15 december 2017, productie 11 mvg).

(6) deskundige kosten rechtsbijstand van mr. C.F. van Helvoirt vanaf 18 november 2015 van in totaal € 53.526,25 (productie 12 mvg)

Partijen verschillen onder andere van mening over de hoogte van de schade. Het hof zal hieronder ingaan op de verschillende door [D] berekende schadeposten.

Bij de beoordeling van de schade stelt het hof voorop dat het hof als peildatum voor de schade zal uitgaan van 11 april 2017; de datum waarop het vonnis van de rechtbank van

1 maart 2017 is ingeschreven in de openbare registers.

Vermogensschade

- Waardevermindering perceel

Waar het gaat om de door [D] gemaakte taxatie wijst [geïntimeerde2] er terecht op dat [D] de situatie voor wijziging van de erfdienstbaarheid ten onrechte heeft vergeleken met de situatie na wijziging van de erfdienstbaarheid én de herinrichting van het (omliggende) gebied. Voor toewijzing komt slechts in aanmerking de schade die het gevolg is van de wijziging van de erfdienstbaarheid en niet de schade die het gevolg is van de gewijzigde herinrichting van het gebied. De taxatie van [D] berust dan ook op een onjuist uitgangspunt. Reeds om die reden is het gevorderde bedrag van € 60.000,- naar het oordeel van het hof niet zonder meer toewijsbaar.

Tegen de toewijzing van het bedrag van € 60.000,- heeft [geïntimeerde2] verder aangevoerd, met verwijzing naar de toelichting bij het wetsvoorstel Aanvullingwet grondeigendom Omgevingswet, dat waardevermindering van het heersende erf niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof verwerpt dit verweer. Ook als de ontsluiting van het perceel blijft gewaarborgd door de gewijzigde erfdienstbaarheid kan er sprake zijn van een waardevermindering van het perceel. [geïntimeerde2] heeft verder gewezen op het in eerste aanleg overlegde taxatierapport van mr. [F] RT van 18 november 2016 (productie 21 eerste aanleg) die een waardevermindering heeft berekend van € 11.000,-. Ten slotte heeft [geïntimeerde2] aangevoerd dat een dergelijke waardevermindering van omgerekend 2,2% van de oorspronkelijke waarde binnen het normale maatschappelijke risico valt.

Gelet op het over een weer door partijen gestelde en aangevoerde ter zake van de waardevermindering acht het hof de benoeming van een deskundige op het punt van de waardevermindering van het perceel 7168 geïndiceerd.

Inkomensschade

- Extra onderhoudskosten weg en tuin

Met betrekking tot de gevorderde extra onderhoudskosten heeft [geïntimeerde2] er op gewezen dat [D] er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de helft van de kosten voor het onderhoud van de weg voor rekening van [geïntimeerde2] komen. Verder gaat het om een nieuwe weg die degelijk is aangelegd zodat zeker de eerste jaren geen onderhoudskosten aan de weg zijn te verwachten. Er valt verder niet in te zien waarom ten aanzien van de tuin een situatie is ontstaan waarbij extra onderhoudskosten gemaakt moeten worden, aldus [geïntimeerde2] .

Het hof oordeelt als volgt. Het is onbetwist dat sprake is van een nieuwe weg die ook korter is dan de oorspronkelijke weg, maar door [appellant] / [de derden] c.s. is gewezen op het risico van verzakkingen als gevolg van de gedempte watergang. In hoeverre er sprake is van extra onderhoudskosten aan de weg mede in verband met het risico op verzakkingen, is een vraag die door de deskundige beantwoording behoeft. In hoeverre sprake is van extra onderhoudskosten ter zake van de tuin is afhankelijk van de vraag in hoeverre de tuin opnieuw ingericht dient te worden. Deze laatste vraag zal, zoals hierna zal blijken, aan een deskundige worden voorgelegd. In het verlengde daarvan kan ook de vraag naar de onderhoudskosten aan de deskundige worden voorgelegd.

- Omrijschade

De omrijschade van € 500,- per jaar wordt betwist door [geïntimeerde2] , onder verwijzing naar het rapport [F] van 18 november 2016. De omrijschade is door Hoogmoed berekend op € 4.000,-.

Ook op het punt van de omrijschade acht het hof gelet op de discussie tussen partijen een onderzoek door een deskundige aangewezen.

Bijkomende schade

- Herinrichting tuin

Ten slotte is er de gevorderde bijkomende schade, waaronder de herinrichting van de tuin. Door [appellant] / [de derden] c.s. op basis van het ontwerpplan van de tuinarchitect van

23 mei 2016 begroot op € 163.900,17 en door [geïntimeerde2] betwist. Daarbij heeft [geïntimeerde2] er op gewezen dat het plan van de tuinarchitect de gehele tuin betreft. Een volledige herinrichting van de tuin is niet het directe en noodzakelijke gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid, aldus [geïntimeerde2] .

Gelet op de discussie tussen partijen op dit punt acht het hof een deskundigenbericht naar de noodzaak en omvang van de herinrichting van de tuin noodzakelijk.

- Hekwerk

De plaatsing van een hekwerk ten bedrage van € 5.750,- komt niet voor vergoeding in aanmerking, aldus [geïntimeerde2] , omdat [appellant] / [de derden] c.s. geen recht hebben op de plaatsing van een hekwerk ter afscheiding van de erfdienstbaarheid van weg van het overige deel van het dienende erf.

Het is juist dat uit de gevestigde erfdienstbaarheid niet volgt dat de weg afgescheiden dient te worden van de rest van het perceel en dat dit in de oude situatie ook niet het geval was. Er is evenwel sprake van een geheel nieuwe situatie waarbij de erfdienstbaarheid op geheel andere wijze is ingevuld. Gelet hierop zal het hof aan de deskundige de vraag voorleggen of, mede in aanmerking genomen het feit dat in de oude situatie geen sprake was van een hek en de erfdienstbaarheid daar niet in voorziet, [appellant] / [de derden] c.s. na de wijziging van de erfdienstbaarheid als redelijk handelend eigenaar die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt aanspraak kunnen maken op de kosten van vergoeding van een hekwerk en, zo ja, welke kosten daarmee zijn gemoeid.

- Kosten adreswijziging

De door [appellant] / [de derden] c.s. gevorderde kosten verband houdende met de adreswijziging zijn niet onderbouwd, aldus [geïntimeerde2] . [geïntimeerde2] biedt echter aan een bedrag van € 200,- als schadevergoeding hiervoor te betalen.

Nu [appellant] / [de derden] c.s. zelf aangeven dat het bedrag van € 1.000,- intuïtief is vastgesteld zonder specifieke onderbouwing, zal het hof het door [geïntimeerde2] aangeboden bedrag toewijzen.

Het hof acht gelet op het vorenstaande een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. De benoeming van drie deskundigen is gebruikelijk bij onteigening. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of drie deskundigen benoemd dienen te worden of dat in dit geval met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof zal de deskundige(n) verzoeken onderzoek te verrichten naar het antwoord op bovenstaande vragen (waardevermindering perceel, herinrichtingskosten tuin en extra onderhoudskosten tuin en weg, omrijschade, hekwerk). Het hof heeft het voornemen de deskundige(n) de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:

a. Kunt u aangeven of de waarde van het perceel 7168 (dus voor splitsing) als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 is gedaald? Zo ja, kunt u de hoogte van de waardedaling van het perceel als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 aangeven? Kunt u ook nagaan/aangeven in hoeverre deze schade mogelijk al is vergoed of wordt vergoed door het toekennen van planschade (omdat bij het toekennen van planschade rekening is of wordt gehouden met een andere ontsluiting)?

b. Kunt u aangeven of en zo ja, tot welk bedrag de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 extra onderhoudskosten van de (nieuwe) toegangsweg met zich brengt ten opzichte van de oorspronkelijke situatie voor de wijziging van de erfdienstbaarheid per

11 april 2017? Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de onderhoudskosten van de weg bij helfte voor rekening van de eigenaar van het dienende erf komen.

c. Kunt u aangeven of, mede in aanmerking genomen het feit dat in de oude situatie geen sprake was van een hek en de erfdienstbaarheid daar niet in voorziet, na de wijziging van de erfdienstbaarheid [appellant] / [de derden] c.s. als redelijk handelend eigenaar die op zakelijke motieven tot zijn beslissing komt aanspraak kunnen maken op de kosten van vergoeding van een hekwerk en, zo ja, welke kosten daarmee zijn gemoeid?

d. Kunt u aangeven in hoeverre de wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017 een (gedeeltelijke) herinrichting van de tuin van perceel 7168 (dus voor splitsing) meebrengt, en zo ja, tot welk bedrag? Kunt u ook aangeven wat dit betekent voor het door de tuinarchitect opgestelde ontwerpplan van 23 mei 2016; welk deel van het door de tuinarchitect opgestelde plan dient als gevolg van wijziging van de erfdienstbaarheid noodzakelijkerwijs te worden uitgevoerd?

e. Indien perceel 7168 (dus voor splitsing) als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid heringericht dient te worden, kunt u dan ook aangeven of dit extra onderhoudskosten met zich brengt ten opzichte van de oorspronkelijke situatie voor wijziging van de erfdienstbaarheid per 11 april 2017?

f. Is er als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid sprake van omrijschade? En zo ja wat is de hoogte daarvan?

g. Geeft uw onderzoek overigens nog aanleiding tot opmerkingen?

Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

Als het gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Dit betreft de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. De vraag in hoeverre de kosten die door [appellant] / [de derden] c.s. zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de door [appellant] / [de derden] c.s. gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand. Wel geldt daarbij als bovengrens dat slechts de gevorderde kosten die betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid voor vergoeding in aanmerking komen. Kosten die betrekking hebben op een andere procedure zoals onteigeningsplannen / bestemmingswijziging, komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Voor wat betreft de gevorderde kosten van de tuinarchitect, geldt dat de vraag of en in hoeverre deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen afhankelijk is van de uitkomsten van het deskundige onderzoek ter zake van de herinrichting van de tuin.

Voor wat betreft de gevorderde kosten van [D] is op basis van de thans beschikbare informatie niet duidelijk in hoeverre de werkzaamheden van [D] betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid. Uit de e-mail van 15 september 2017 van [D] volgt dat [D] al sinds 6 februari 2012 bij de zaak betrokken is. Verder is uit het dossier bekend dat er ook nog allerlei andere zaken en kwesties speelden. Het hof zal [appellant] / [de derden] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte te specificeren welke uren van [D] betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid.

Wat geldt voor de kosten van [D] geldt ook voor de kosten van Van Helvoirt. Niet duidelijk is in hoeverre de gevorderde kosten betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid. Op de urenspecificatie van Van Helvoirt komen bijvoorbeeld ook kosten voor met betrekking tot de behandeling van het beroep bij de RvS. Ook op dit punt zal het hof [appellant] / [de derden] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte te specificeren welke uren van Van Helvoirt betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid.

Het verdere verloop

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating te benoemen deskundige(n). Het hof geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over de persoon van de deskundige(n) en met een eensluidende voordracht te komen, waarbij de voorkeur van het hof uitgaat naar (één van) de onteigeningsdeskundigen die staan vermeld op de onteigeningsdeskundigenlijst van de rechtbank Overijssel. Partijen kunnen zich dan ook uitlaten over de vraag hoeveel deskundigen benoemd dienen te worden; één of drie. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de persoon van de te benoemen deskundige(n) dienen partijen aan te geven wat hun bezwaren zijn tegen de deskundige(n) van de wederpartij. Partijen kunnen zich in deze akte voorts uitlaten over de door het hof geformuleerde vragen en kunnen aangegeven welke vragen volgens partijen aan de deskundige(n) voorgelegd dienen te worden.

Het hof zal [geïntimeerde2] met de kosten van het voorschot van het deskundige onderzoek belasten. Daartoe is redengevend dat op [appellant] / [de derden] c.s. weliswaar de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de omvang van de gevorderde schade, maar dat gelet op de toepassing van artikel 5:81 BW [geïntimeerde2] in ieder geval gehouden is een schadeloosstelling te betalen. [geïntimeerde2] erkent dat in ieder geval een gedeeltelijke herinrichting van de tuin noodzakelijk is (nr. 120 aanvullende mva). Het deskundigenonderzoek is mede nodig om die schadeloosstelling te kunnen begroten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 4 augustus 2020 voor het nemen van een akte uitlating deskundige door beide partijen;

verwijst de zaak naar de roldatum 18 augustus 2020 voor het nemen van een akte door [appellant] / [de derden] c.s. met betrekking tot hetgeen is overwogen in rov. 2.51 en 2.52, waarna [geïntimeerde2] de gelegenheid krijgt om een antwoordakte te nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, H. de Hek en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

7 juli 2020.

zetelende te Almelo,

hierna: het Waterschap,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: het Waterschap c.s.,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweersters in voorwaardelijke reconventie,

advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede.

en

de opgeroepen derden ex artikel 118 Rv

1. [vennoot1] ,zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij [vennoten] v.o.f.,

wonende te [A] ,

2. [vennoot2] ,zowel in privé als in hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder de firma Rederij Peters v.o.f.,

wonende te [A] ,

3. Rederij [vennoten] v.o.f.,

gevestigd te [A] ,

hierna gezamenlijk te noemen: [vennoten] c.s.,

advocaat: mr. D.F. Fransen, kantoorhoudend te Zwolle,

en

gevestigd te Utrecht,

niet verschenen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 oktober 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:- het oproepingsexploot ex artikel 118 Rv,

- de akte houdende verzoek om gelegenheid voor nadere memorie van antwoord wegens nieuwe feiten van de zijde van het Waterschap,

- de antwoordakte van de ex artikel 118 Rv opgeroepen en verschenen derden [vennoten] c.s.,

- de comparitie van partijen en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken van de zijde van het Waterschap.

Partijen hebben arrest verzocht en het hof heeft arrest bepaald op de door [appellant] overgelegd stukken, aangevuld met de onder rov. 1.2 genoemde stukken en het proces-verbaal van de zitting.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het (bestreden) vonnis van 1 maart 2017, nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook overigens niet is gebleken van bezwaren daartegen, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

[geïntimeerde2] is eigenaar van de percelen kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummers 3696 en 6106. [geïntimeerde2] is tevens eigenaar van het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14A te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummer 7169 (hierna: het dienende erf).

[appellant] was eigenaar van het naastgelegen perceel landbouwgrond en het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14B te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummers 7048 en 7168 (hierna tezamen: het heersende erf). In de leveringsakte van 15 juni 1988 staat onder meer het volgende vermeld:

“BEPALINGEN.

De comparanten verklaarden voorts deze overeenkomst te hebben gesloten onder de navolgende bedingen:

(…)

5. Ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadasternummer 6102, als heersend erf, en ten laste van het aan verkoopster in eigendom blijvende gedeelte van gemeld kadasternummer 6102, als dienend erf, wordt bij deze gevestigd het recht van overweg om vrij- en onbelemmerd te komen van- en te gaan naar de [a-straat] over de aldaar bestaande weg, naar- en van het bij deze verkochte, welke weg op voormelde tekening globaal is aangegeven.

De kosten van onderhoud van deze weg vanaf de erfscheiding tot de [a-straat] komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend- en dienend erf, ieder voor de helft.

(…)

BIJZONDERE BEPALINGEN EN BEDINGEN

Ten aanzien van bijzondere bepalingen en bedingen wordt verwezen naar een akte op eenentwintig augustus negentienhonderdachtenzestig voor de destijds te Avereerst standplaats gehad hebbende notaris Klaas Wesseling verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te Zwolle op drieëntwintig augustus negentienhonderdachtenzestig, in deel 1805 nummer 148, waarin staat vermeld, woordelijk luidende:

(…)

Perceel 2 [perceel [appellant] , toevoeging hof] krijgt rechten van weg over perceel 1 [perceelnummer 7169 van [geïntimeerde2] , toevoeging hof] en wel van en naar de dam voor perceel 1 bij de provinciale weg, alsmede vanaf ongeveer het midden van de ongeveer Westzijde van perceel 2 naar de oude Vechtarm en vandaar langs die oude Vechtarm naar de meest Westelijke zijde van perceel 1, komende het onderhoud van laatstgemelde weg en bedoelde dam voor rekening van de eigenaren der percelen 1 en 2 en het onderhoud van eerstbedoelde weg ten laste van de eigenaar van perceel 2, welke rechten worden gevestigd als erfdienstbaarheden ten bate van perceel 2 als heersend erf en ten laste van perceel 1 als lijdend erf [hierna: de erfdienstbaarheid, toevoeging hof]”.

Bij besluit van 25 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap het projectplan “Vechtoevers Zuid” (hierna: het projectplan) vastgesteld. Het projectplan voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht ter hoogte van camping de Koeksebelt – waarvan [geïntimeerde2] de exploitant is – en is mede geprojecteerd op het dienende erf. Met het project worden de volgende resultaten nagestreefd:

(1) de waterveiligheid bij Maatgevend Hoog Water (MHW) wordt vergroot;

(2) de recreatieve waarden worden verhoogd;

(3) de natuurwaarden worden versterkt.

Realisering van de aanleg van deze nevengeul betekent dat [appellant] zijn recht ter zake van de erfdienstbaarheid niet langer kan uitoefenen.

Tegen het besluit van 25 juni 2015 heeft [appellant] beroep bij de rechtbank Overijssel ingesteld. Dit beroep is vervolgens door [appellant] ingetrokken.

Bij besluit van 3 december 2015 heeft de raad van de gemeente Ommen het bestemmingsplan “Buitengebied, Vechtoevers-Zuid, Ommen” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt onder meer de aanleg van de nevengeul planologisch mogelijk. Voorts voorziet het bestemmingsplan in de mogelijkheid tot de aanleg van een alternatieve ontsluiting van het perceel van [appellant] . Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 juni 2016 (nr. 201600505/1/R6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het beroep van [appellant] , voor zover hier van belang, ongegrond verklaard.

Het Waterschap c.s. hebben het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 1 maart 2017 (rov. 3.3) in deze zaak op 11 april 2017 doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster.

De nevengeul is aangelegd door het Waterschap evenals de nieuwe ontsluitingsweg voor het perceel van [appellant] . De nieuwe ontsluitingsweg loopt over de percelen 3696 en 6106 van [geïntimeerde2] .

[appellant] heeft perceel 7168 (deels) verkocht aan de heer [B] en mevrouw [C] voor een prijs van € 370.000,- en heeft perceel 7168 (deels) en perceel 7048 verkocht aan Rederij [vennoten] v.o.f. voor een prijs van € 370.000,- onder de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd in de koopovereenkomst van 29 juni 2018. Artikel 13 van de koopovereenkomst bepaalt – voor zover van belang – als volgt:

“3. De koopsom is gebaseerd op de staat, waarin de onroerende zaken zich thans bevinden. De vorderingen op het waterschap en de gemeente (planschade) en de eventueel uit te keren schades zijn uitdrukkelijk voorbehouden aan [appellant] /verkoper. Verder dient koper te verklaren dat hij desgevraagd de door [appellant] gestelde schade onderschrijft en niets zal ondernemen, waardoor de schades lager vastgesteld kunnen worden.

4. Verkoper heeft een lopende civiele procedure met betrekking tot de voormalige erfdienstbaarheid lopen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer 200.211.929/01). Ter deze zaken zijn partijen overeengekomen dat alle financiële voordelen en/of nadelen voor verkoper zijn, zowel met betrekking tot het verkrijgen van compensatie voor herstel of aanpassing van fysieke zaken op en rond het verkochte als ook eventueel toe te kennen schadevergoedingen voor waardevermindering. Partijen zijn overeengekomen dat verkoper – voor zover dit rechtens noodzakelijk is – namens de koper (dus als gemachtigde van de koper) de procedure(s) voortzet. Koper verleent door ondertekening van de koopovereenkomst uitdrukkelijke volmacht aan [appellant] als verkoper om namens de koper (verder) te procederen en de uit te keren schade – zonodig mede – namens koper in ontvangst te nemen. Dit geldt ook voor de eventueel toe te kennen tegemoetkoming in de planschade. Indien in deze procedure verkoper erin slaagt een (deel van de) ondergrond van de nieuwe toegangsweg met overhoek/berm vanaf de Steenoever in eigendom te verwerven, zal verkoper dat trachten te regelen in overleg met koper, waarna koper deze gronden onder dezelfde condities van verkoper overneemt.”

Op 9 augustus 2018 is het perceel kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie H, nummer 7168 gesplitst, c.q. verdeeld in twee percelen met de nummers 8065 en 8066. Als gevolg van de splitsing is de erfdienstbaarheid zowel op perceel 8065 als op perceel 8066 komen te rusten.

Op 1 oktober 2018 is de akte van levering ter uitvoering van de onder rov. 2.10 genoemde koopovereenkomst gepasseerd waardoor [B] en [C] eigenaar zijn geworden van het perceel 8065 en Rederij [vennoten] v.o.f. eigenaresse is geworden van de percelen 8066 en 7048. In de leveringsakte wordt melding gemaakt van een erfdienstbaarheid zoals hiervoor weergegeven (rov. 2.3). Van de wijziging van de erfdienstbaarheid zoals vermeld in het vonnis van 1 maart 2017 en ingeschreven in het Kadaster wordt geen melding gemaakt in de akte.

Het Waterschap c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd – na eiswijziging – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(I) primair de erfdienstbaarheid van [appellant] zal wijzigen overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” (productie 3 bij de dagvaarding) en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B” (productie 4 bij de dagvaarding), dan wel zal wijzigen op andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze;

(II) subsidiair [appellant] zal veroordelen om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid overeenkomstig gemelde “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, dan wel om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid op andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze alsmede zal bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de akte(s) die nodig zijn voor de wijziging van de erfdienstbaarheid;

(III) meer subsidiair de erfdienstbaarheid van [appellant] zal opheffen;

(IV) [appellant] zal veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.

[appellant] heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(I) de schade overeenkomstig artikel 40 e.v. Onteigeningswet (Ow) zal vaststellen die [appellant] noodzakelijk en rechtstreeks lijdt als gevolg van de wijziging, dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid en daartoe drie deskundigen zal benoemen, althans de schade en de kosten voor rechtskundige en deskundige bijstand zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen wijze;

(II) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de onder (I) genoemde schade, waarbij als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, waarin op de vorderingen in reconventie is beslist;

(III) de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie zal opschorten totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig zal hebben voldaan, althans het Waterschap en/of [geïntimeerde2] zal verbieden dat uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis in conventie voordat de schadeloosstelling volledig is voldaan;

(IV) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de in goede justitie te bepalen proceskosten, inclusief de nakosten, waarbij de een betaalt de ander zal zijn bevrijd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2017 in conventie geoordeeld dat het Waterschap c.s. in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, dat wijziging van de erfdienstbaarheid in het algemeen belang is vereist zodat de primair gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid toewijsbaar is. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid gewijzigd (dictum onder 6.1). Met betrekking tot het vaststellen van de door [appellant] geleden schade als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid, heeft de rechtbank het standpunt van [appellant] dat de schadeloosstelling conform de systematiek van de Onteigeningswet (Ow) moet worden vastgesteld, verworpen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden geïndiceerd is om op de voet van artikel 5:78-81 BW aan de toewijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid als voorwaarde te verbinden een verplichting tot schadeloosstelling van Liezinga tot een bedrag van in totaal € 16.226,62 inclusief btw. De rechtbank heeft [appellant] in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld.

Doordat het Waterschap c.s. ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, is aan de voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie voldaan. De rechtbank heeft de door [appellant] onder I en II in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen afgewezen.

De gevorderde opschorting van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring door [appellant] (onder III) is eveneens afgewezen door de rechtbank. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis (in conventie) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De rechtbank heeft de proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie gecompenseerd.

[appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van

1 maart 2017. In hoger beroep vordert [appellant] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, primair dat het Waterschap c.s. alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen en worden veroordeeld tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, althans worden veroordeeld tot betaling van overeenkomstig artikel 40 Ow vast te stellen schadevergoeding begroot op € 252.650,- te vermeerderen met deskundige en rechtskundige kosten van € 111.618,01 en, voor het geval het Waterschap c.s. niet veroordeeld kunnen worden tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, het Waterschap c.s. te veroordelen tot aanpassing van de huidige ontsluiting conform het Ontwerprapport. Subsidiair, voor het geval het Waterschap c.s. ontvangen kunnen worden in hun vorderingen, de erfdienstbaarheid te wijzigen conform het Ontwerprapport en aan de wijziging de voorwaarde tot (hoofdelijke) vergoeding van schade overeenkomstig artikel 40 Ow te verbinden begroot op € 252.650,- en aan deskundige en rechtskundige kosten begroot op€ 111.618,01, en meer subsidiair, voor zover de systematiek van artikel 50 Ow toepassing mist, het Waterschap c.s. te veroordelen in de proceskosten.

De onderhavige zaak gaat kort gezegd om het volgende:

[geïntimeerde2] is eigenaar van het perceel 7169 waarop een erfdienstbaarheid van overweg was gevestigd ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel 7168. Als gevolg van het projectplan van het Waterschap dat voorziet in de aanleg van een nevengeul (Koeksegeul), kan de erfdienstbaarheid niet langer worden uitgeoefend. De nevengeul loopt door de weg die gebruikt werd voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid en in het projectplan is niet voorzien in een brug ter hoogte van die betreffende weg. Er is door het Waterschap c.s. voorzien in een alternatieve ontsluiting van het perceel 7168 van [appellant] . Die ontsluiting, nieuwe weg, loopt over de percelen 3696 en 6106 van [geïntimeerde2] . Hangende het door [appellant] ingestelde hoger beroep is perceel 7168 gesplitst in de percelen 8066 en 8065 en is de eigendom van het gesplitste perceel door [appellant] overgedragen.

In verband met de overdracht van het gesplitste perceel door [appellant] aan [vennoten] c.s. hebben het Waterschap c.s. bij oproepingsexploot van 17 december 2018 de nieuwe eigenaren, [vennoten] c.s., en de hypotheekhouder ex artikel 118 Rv in de procedure betrokken tegen de roldatum van 29 januari 2019. Bij akte van 8 januari 2019 hebben het Waterschap c.s. verzocht om door het hof in de gelegenheid te worden gesteld de stellingen, vorderingen en verweren aan te passen aan de nieuwe eigendomssituatie die op 1 oktober 2018 is ontstaan, door het nemen van een aanvullende memorie van antwoord en het alsnog instellen van incidenteel appel. Ter toelichting hierop is door het Waterschap c.s. aangevoerd dat door de gewijzigde eigendomssituatie een eventueel door het hof toe te wijzen schadevergoeding niet langer toekomt aan [appellant] en het Waterschap c.s. hebben er belang bij dat een uiteindelijk te wijzen arrest ook werking heeft jegens de nieuwe eigenaren. Bij de akte is door het Waterschap c.s. een “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden (nieuw)” overgelegd. [vennoten] c.s. hebben daarop een antwoordakte genomen en aangevoerd dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd met het vonnis van 1 maart 2017, dan wel met de inschrijving van het vonnis en dat [vennoten] c.s. als rechtsopvolgers van [appellant] zijn getreden in die gewijzigde rechtstoestand. [vennoten] c.s. zijn ook gebonden aan die gewijzigde rechtstoestand. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren [vennoten] c.s. ook volledig op de hoogte van de feitelijke situatie en zij maken ook gebruik van de nieuwe weg. Op basis van de afspraken die gelden tussen [vennoten] c.s. en [appellant] blijft [appellant] belang houden bij de uitkomst van de procedure. [vennoten] c.s. refereren zich verder aan de verweren en vorderingen van [appellant] .

[appellant] heeft ter comparitie aangevoerd dat voor toewijzing van het verzoek van het Waterschap c.s. rechtens geen aanleiding is en daarom dient te worden afgewezen.

Artikel 118 Rv strekt ertoe het mogelijk te maken dat derden, voor wie het van belang is dat zij in het geding worden betrokken, alsnog kunnen worden opgeroepen ofschoon zij niet in de dagvaarding als gedaagden zijn vermeld.

Hoewel [vennoten] c.s. pas na de memoriewisseling in hoger beroep zijn opgeroepen, is dit naar het oordeel van het hof, in de gegeven omstandigheden, tijdig en dus toelaatbaar. Hierbij is voor het hof redengevend (vgl. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2159 en HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4035) dat [vennoten] c.s. zich aansluiten bij het standpunt van [appellant] (nr. 36 laatste zin van de antwoordakte van [vennoten] c.s.) en [vennoten] c.s. zich tevens refereren aan het oordeel van het hof. Gelet hierop worden [vennoten] c.s. niet in hun verdediging geschaad door de oproeping in dit stadium van de procedure waardoor hen de mogelijkheid van verweer in twee feitelijke instanties wordt ontnomen. Het hof acht de oproeping ook overigens niet in strijd met een goede procesorde.

Het gevolg van de oproeping is dat [vennoten] c.s. partij zijn geworden in de procedure.

Het Waterschap c.s. wensen thans nog een memorie te nemen om in te gaan op de gewijzigde feitelijke situatie en om alsnog incidenteel appel in te stellen. De vordering van het Waterschap c.s. in het in te stellen (voorwaardelijk) incidenteel appel komt er op neer dat, uitsluitend indien het hof de jegens [vennoten] c.s. geformuleerde vorderingen zijnde de in eerste aanleg jegens [appellant] ingestelde vorderingen toewijst, het Waterschap c.s. vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 ten aanzien van het dictum onder 6.1 en 6.2 vordert. Verder vorderen het Waterschap c.s. een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd.

Op basis van de geformuleerde vordering in het voorgenomen incidenteel appel overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige situatie een uitzondering op de tweeconclusie regel gerechtvaardigd, in die zin dat het Waterschap c.s. alsnog incidenteel appel kan instellen tegen het vonnis van 1 maart 2017. In het algemeen kan het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord immers toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Pas na memoriewisseling is het perceel door [appellant] in eigendom overgedragen aan [vennoten] c.s., waardoor sprake is van een nieuwe situatie na de memoriewisseling. Ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord was dit feit, de eigendomsoverdracht, nog niet voorgevallen en was er voor het Waterschap c.s. nog geen reden om incidenteel appel instellen. De eigendomsoverdracht is een voor dit geval relevant gegeven dat in de beoordeling betrokken dient te worden om te voorkomen dat op basis van onvolledige gegevens wordt beslist en mogelijk een nieuwe procedure noodzakelijk is. Immers, indien zou worden geoordeeld dat de vorderingen van het Waterschap c.s. jegens [appellant] met betrekking tot de opheffing en wijziging van de erfdienstbaarheid afgewezen dienen te worden omdat [appellant] geen eigenaar meer is, zou dit kunnen betekenen dat het Waterschap c.s. een geheel nieuwe procedure moeten entameren. Juist vanwege het feit dat [vennoten] c.s. zich aansluiten bij de verweren en vorderingen van [appellant] en deze onderschrijven, zou dit mede vanuit proceseconomisch perspectief zeer onwenselijk zijn. Overigens is verder niet gebleken dat het alsnog instellen van incidenteel appel in strijd is met de eisen van een goede procesorde in de onderhavige situatie.

Gelet hierop zal het hof het Waterschap c.s. in de gelegenheid stellen een nadere memorie te nemen en daarbij incidenteel appel in te stellen, waarna [appellant] en [vennoten] c.s. in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoordmemorie.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum van 20 augustus 2019 voor het nemen van een nadere memorie door het Waterschap c.s. als bedoeld in rov. 4.9;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. H. de Hek en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

23 juli 2019.

zetelend te Almelo,

hierna: het Waterschap, en

2. [geïntimeerde2],

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden,

tevens verweerders in het incident,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk: het Waterschap c.s.,

advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 12 oktober 2016 en het eindvonnis van 1 maart 2017 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2017;

- de incidentele vordering tot (tijdelijke) schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met producties);

- de memorie van antwoord in het incident tot (tijdelijke) schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met producties).

In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 1 maart 2017 voor zover gewezen in conventie (tijdelijk) wordt geschorst tot uiterlijk 1 april 2018, althans totdat de in de vordering nader aangeduide percelen door nog te benoemen deskundigen zijn opgenomen, met veroordeling van het Waterschap c.s. in de kosten van het incident.

Het Waterschap c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben daartoe de stukken overgelegd.

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

[geïntimeerde2] is eigenaar van de percelen kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummers [0000] en [0001] en het perceel met een woonhuis met ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14A te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummer [0002] (hierna: het dienende erf).

[appellant] is eigenaar van het naastgelegen perceel met een woonhuis met ondergrond en tuin en een perceel landbouwgrond, gelegen aan de [a-straat] 14B te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummers [0003] en [0004] (hierna: het heersende erf). In de leveringsakte van 15 juni 1988 staat onder meer het volgende vermeld:

BIJZONDERE BEPALINGEN EN BEDINGEN

Ten aanzien van bijzondere bepalingen en bedingen wordt verwezen naar een akte op eenentwintig augustus negentienhonderdachtenzestig voor de destijds te Avereerst standplaats gehad hebbende notaris Klaas Wesseling verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te Zwolle op drieëntwintig augustus negentienhonderdachtenzestig, in deel 1805 nummer 148, waarin staat vermeld, woordelijk luidende:

(…)

Perceel 2 [perceel [appellant] , toevoeging hof] krijgt rechten van weg over perceel 1 [perceelnummer [0002] van [geïntimeerde2] , toevoeging hof] en wel van en naar de dam voor perceel 1 bij de provinciale weg, alsmede vanaf ongeveer het midden van de ongeveer Westzijde van perceel 2 naar de oude Vechtarm en vandaar langs die oude Vechtarm naar de meest Westelijke zijde van perceel 1, komende het onderhoud van laatstgemelde weg en bedoelde dam voor rekening van de eigenaren der percelen 1 en 2 en het onderhoud van eerstbedoelde weg ten laste van de eigenaar van perceel 2, welke rechten worden gevestigd als erfdienstbaarheden ten bate van perceel 2 als heersend erf en ten laste van perceel 1 als lijdend erf [hierna: de erfdienstbaarheid, toevoeging hof]”.

Bij besluit van 25 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap het projectplan “Vechtoevers Zuid” (hierna: het projectplan) vastgesteld. Het projectplan voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht ter hoogte van camping de Koeksebelt – waarvan [geïntimeerde2] de exploitant is – en is mede geprojecteerd op het dienende erf. Met het project worden de volgende resultaten nagestreefd:

(1) de waterveiligheid bij Maatgevend Hoog Water (MHW) wordt vergroot;

(2) de recreatieve waarden worden verhoogd;

(3) de natuurwaarden worden versterkt.

Realisering van de aanleg van deze nevengeul betekent dat [appellant] zijn recht op de erfdienstbaarheid niet langer kan uitoefenen. Tegen het besluit van 25 juni 2015 heeft [appellant] beroep bij de rechtbank Overijssel ingesteld. Dit beroep is vervolgens door [appellant] ingetrokken.

Bij besluit van 3 december 2015 heeft de raad van de gemeente Ommen het bestemmingsplan “Buitengebied, Vechtoevers-Zuid, Ommen” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt onder meer de aanleg van de nevengeul planologisch mogelijk. Voorts voorziet het bestemmingsplan in de mogelijkheid tot de aanleg van een alternatieve ontsluiting van het perceel van [appellant] . Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 juni 2016 (nr. 201600505/1/R6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het beroep van [appellant] , voor zover hier van belang, ongegrond verklaard.

In eerste aanleg hebben Het Waterschap c.s. (samengevat) in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(I) primair: de erfdienstbaarheid van [appellant] zal wijzigen overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B” (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg), dan wel zal wijzigen op andere door de rechtbank te bepalen wijze;

(II) subsidiair: [appellant] zal veroordelen om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid overeenkomstig gemelde “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, dan wel om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid op een andere door de rechtbank te bepalen wijze, alsmede zal bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de akte(s) die nodig zijn voor de wijziging van de erfdienstbaarheid;

(III) meer subsidiair: de erfdienstbaarheid van [appellant] zal opheffen;

(IV) [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten.

[appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel tot afwijzing van de vorderingen van het Waterschap c.s. Indien in conventie komt vast te staan dat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] ontvankelijk en (één van) hun vorderingen toewijsbaar zijn, heeft [appellant] in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(I) de schade overeenkomstig artikel 40 e.v. Onteigeningswet (Ow) zal vaststellen die [appellant] noodzakelijk en rechtstreeks lijdt als gevolg van de wijziging, dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid en daartoe drie deskundigen zal benoemen, althans de schade en de kosten voor rechtskundige en deskundige bijstand zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen wijze;

(II) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de onder (I) genoemde schade, waarbij als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, binnen twee weken na betekening van het vonnis, waarin op de vorderingen in reconventie is beslist;

(III) de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie zal opschorten totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig hebben voldaan, althans het Waterschap en/of [geïntimeerde2] zal verbieden dat uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis in conventie voordat de schadeloosstelling volledig is voldaan;

(IV) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de in goede justitie te bepalen proceskosten, inclusief de nakosten, waarbij in het geval de een betaalt de ander zal zijn bevrijd.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 1 maart 2017 als volgt beslist:

"in conventie

wijzigt de erfdienstbaarheid van [appellant] overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, welke akte en tekening als gewaarmerkt stuk aan dit vonnis zijn gehecht,

verbindt aan de in 6.1 bedoelde wijziging van de erfdienstbaarheid als voorwaarde dat [appellant] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (inclusief BTW),

veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap c.s. tot op heden begroot op € 1.843,08,

veroordeelt [appellant] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van het Waterschap c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [appellant] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt."

Het Waterschap c.s. hebben het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 op 11 april 2017 doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster.

Het gaat er in dit incident om of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

In rechtsoverweging 5.30 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen als volgt:

"Ten aanzien van het gevorderde onder (III) [in voorwaardelijke reconventie, toevoeging hof] dat niet eerder met de wijziging van de erfdienstbaarheid en het verleggen van de ontsluitingsweg mag worden aangevangen dan nadat de schade is vergoed, overweegt de rechtbank dat te dien aanzien de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Rekening houdend met die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het belang van het Waterschap c.s. bij een spoedige wijziging van de erfdienstbaarheid – de feitelijke uitvoering van het projectplan is immers reeds aangevangen – zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig hebben voldaan. Daarbij betrekt de rechtbank dat zij het uiterst onaannemelijk acht dat het Waterschap c.s. niet (tijdig) tot betaling van de schadeloosstelling zal overgaan, nu het zich daartoe expliciet bereid heeft verklaard en bovendien aan de wijziging van de erfdienstbaarheid de voorwaarde is verbonden dat [appellant] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (inclusief BTW). Hieruit volgt dat de gevorderde opschorting van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie eveneens zal worden afgewezen."

De rechtbank heeft aldus een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in conventie toegewezen vorderingen. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.1 onder (i) tot en met (iv) gegeven maatstaven.

Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering stelt [appellant] (samengevat) onder meer dat uit de faseringskaart (productie 5 bij zijn incidentele memorie in hoger beroep) blijkt dat de vergraving van het dienende erf eerst op 15 maart 2018 of 1 april 2018 aanvangt. Voor zover de rechtbank in haar hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 5.30 ervan is uitgegaan dat het Waterschap belang heeft bij een spoedige uitvoering van de werkzaamheden, is dat volgens [appellant] daarom een (feitelijke) misslag, althans blijkt uit het beroepen vonnis niet waarop de rechtbank dit oordeel baseert.

Productie 5 bij de incidentele memorie in hoger beroep van [appellant] is een brief van 13 mei 2016 met bijbehorende faseringskaart. De brief (met bijlage) is afkomstig van het Waterschap.

De faseringskaart waarop [appellant] zich beroept, maakt - zoals het Waterschap c.s. terecht hebben aangevoerd - geen deel uit van de gedingstukken in eerste aanleg. Het verwijt van [appellant] dat de rechtbank "voorbij is gegaan, althans geen acht heeft geslagen op de planning en fasering van de werkzaamheden" treft dan ook geen doel. Van een kennelijke feitelijke misslag, dat wil zeggen: een vergissing in de feiten is die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat, is daarom geen sprake.

Aangezien productie 5 bij de incidentele memorie in hoger beroep van [appellant] dateert van 13 mei 2016, valt niet in te zien waarom [appellant] deze brief met bijbehorende faseringskaart niet reeds in eerste aanleg (ingeleid bij dagvaarding van 7 juni 2016) in het geding had kunnen brengen. Van nieuwe feiten of omstandigheden na het vonnis van 1 maart 2017 is dan ook geen sprake.

Het op de stellingen van partijen over en weer gebaseerde oordeel van de rechtbank dat het Waterschap belang heeft bij een spoedige wijziging van de erfdienstbaarheid omdat de feitelijke uitvoering van het projectplan reeds is aangevangen, is evenmin een juridische misslag. Daarvan is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, niet wanneer ook een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest.

Het is het hof dan ook niet gebleken dat het vonnis waarvan beroep berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag als hiervoor bedoeld in 4.1 onder (iv), noch is het hof gebleken van feiten en omstandigheden die bij de beslissing in eerste aanleg niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Voor zover de stellingen van [appellant] erop neerkomen dat de beslissingen van de rechtbank onjuist zijn, stuiten die erop af dat de kans van slagen van het hoger beroep bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen.

Bij de in 4.1 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 4.2 tot en met 4.10, oordeelt het hof dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand niet opweegt tegen het belang van het Waterschap c.s. bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017. Het hof ziet dan ook onvoldoende grond voor toewijzing van de incidentele vordering. Aan het voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van deskundigen - ingesteld namelijk onder de voorwaarde dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst - komt het hof niet toe, voor zover een dergelijk verzoek al mogelijk is in het kader van dit incident.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vordering af;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 21 november 2017 voor memorie van grieven.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J. [Y] . Hofstee, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 oktober 2017.