7.1.3.2 De emigratieheffing

Uit het oordeel van het HvJ EG in de zaak N volgt dat de Nederlandse emigratieheffing ook na de met ingang van 11 maart 2004 aangebrachte wijzigingen nog een belemmering oplevert voor het vrije verkeer (zie paragraaf 7.1.2.2,b). In het navolgende zal uitgebreid worden stilgestaan bij de rechtvaardigingsgronden die voor de Nederlandse emigratieheffing kunnen worden aangevoerd, waarbij zowel de oorspronkelijke als de huidige regeling aan bod zal komen. Evenals in paragraaf 7.1.2.2, zal de bespreking plaatsvinden aan de hand van de zaken De Lasteyrie1 en N.2

Het Hof behandelt de volgende door de diverse lidstaten aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor de Franse emigratieheffing:

Het Hof verwerpt het argument van de fiscale coherentie eveneens. Het Hof acht de onderhavige zaak niet vergelijkbaar met de zaak Bachmann.9 Het herinnert eraan dat de Franse emigratieheffing, zoals de Franse regering heeft verklaard, ten doel heeft tijdelijke, fiscaal geïndiceerde emigraties te voorkomen. De regeling lijkt dus niet ten doel te hebben om in het algemeen bij emigratie belasting te heffen over waardevermeerderingen ontstaan tijdens het Franse inwonerschap. Dit oordeel vindt volgens het Hof steun in het feit dat de regeling elke belasting in aftrek toelaat die het nieuwe woonland heft ter zake van daadwerkelijke vervreemding van de aandelen. Dat kan immers tot gevolg hebben dat de gerealiseerde waardestijging volledig in het nieuwe woonland wordt belast, inclusief de waardeaangroei ontstaan tijdens het verblijf van de aandeelhouder in Frankrijk. Het argument van de fiscale samenhang faalt dus, omdat de Franse regeling een ander uitgangspunt blijkt te hebben dan de Nederlandse regering veronderstelde.

Na verwerping van alle rechtvaardigingsgronden beantwoordt het HvJ EG de prejudiciële vraag als volgt:

De Franse emigratieheffing is derhalve als verboden belemmering van de vestigingsvrijheid gesneuveld. Frankrijk heeft zijn emigratieheffing naar aanleiding van het arrest ook inderdaad opgedoekt. Voor emigraties die plaatsvinden vanaf 1 januari 2005, is de emigratieheffing volledig geschrapt; derhalve ook voor emigraties naar landen die geen lidstaat zijn van de EU of de EER.10

A-G Kokott besteedt in haar conclusie in de zaak N uitgebreid aandacht aan de volgende twee rechtvaardigingsgronden:

1. Verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel. De rechtvaardigingsgrond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid wordt hier een heel andere invulling gegeven dan in het arrest De Lasteyrie en boekt bovendien succes. A-G Kokott verwijst naar de zaak Marks & Spencer11, waarin het HvJ EG heeft geoordeeld dat het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een legitiem doel vormt dat belemmeringen kan rechtvaardigen, bij welke verdeling de lidstaten zich mogen laten leiden door het territorialiteitsbeginsel. Het territorialiteitsbeginsel heeft ook zijn neerslag gevonden in de OESO-modelverdragen.12 De A-G wijst vervolgens op de hoofdregel voor vermogenswinsten van artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag en de uitzondering daarop (het aanmerkelijkbelangvoorbehoud) in artikel 13, lid 5, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980 en overweegt:

Voor wat betreft de discrepantie met het arrest De Lasteyrie merkt de A-G op dat de Franse emigratieheffing zich richtte tegen belastingontwijking; dit ligt met betrekking tot de Nederlandse emigratieheffing anders:

2. De samenhang van het belastingstelsel. Deze rechtvaardigingsgrond wordt eveneens door A-G Kokott gehonoreerd. De Nederlandse inspanningen om de emigratieheffing in het licht te plaatsen van een afrekening over de tijdens het Nederlandse inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde waardeaangroei, werpen ook hier hun vruchten af. A-G Kokott wijst in de eerste plaats op het arrest X en Y13, waarin het HvJ EG het argument van de fiscale samenhang alleen maar heeft afgewezen op grond van de evenredigheidstoets. Volgens de A-G is de emigratieheffing nodig om de in Nederland opgebouwde waardeaangroei te kunnen belasten en vallen hier in zoverre de rechtvaardigingsgronden van de fiscale samenhang en die inzake de verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel samen.14 Zij overweegt voorts dat het Nederlandse belastingstelsel coherent van opzet is, omdat bij immigratie een step-up wordt verleend, zodat, in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, alleen de tijdens het verblijf in Nederland ontstane winst wordt belast.15 De A-G overweegt ten slotte:

Het HvJ EG gaat uitsluitend in op de rechtvaardigingsgrond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel. In navolging van A-G Kokott wijst ook het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest Marks & Spencer erop dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een legitiem doel is.17 Het Hof merkt voorts onder verwijzing naar onder meer het arrest Gilly op dat de lidstaten bij gebreke van communautaire harmonisatie bevoegd blijven om unilateraal of bilateraal de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen, teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen, en dat de lidstaten zich daarbij mogen laten leiden door het OESO-modelverdrag.18 Vervolgens oordeelt het Hof:

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de emigratieheffing een doel van algemeen belang nastreeft en dat zij ook geschikt is om dat doel te verwezenlijken.19

Met betrekking tot de evenredigheidstoets oordeelt het HvJ EG in navolging van A-G Kokott dat het vereisen van zekerheidstelling niet het minst belemmerende middel is vanwege het bestaan van de Heffingsrichtlijn en de Invorderingsrichtlijn.20 Zowel de A-G als het HvJ EG acht het om te voldoen aan de evenredigheidstoets voorts nodig dat rekening wordt gehouden met na emigratie opgetreden waardedalingen van het aanmerkelijk belang. Het Hof verwoordt dit als volgt:

In dit onderdeel ga ik nader in op de voor de Nederlandse emigratieheffing aan te voeren rechtvaardigingsgronden van het tegengaan van belastingontwijking, het behoud van de fiscale samenhang en de verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel.

In de eerste plaats rijst de vraag wat nu de achtergrond van de Nederlandse emigratieheffing is. Is de doelstelling het tegengaan van fiscaal geïndiceerde emigraties of het waarborgen dat de in de Nederlandse periode van de aandeelhouder ontstane meerwaarde van het aanmerkelijk belang uiteindelijk in de heffing wordt betrokken? De Nederlandse regering heeft zowel in de zaak De Lasteyrie als de zaak N de nadruk gelegd op het tweede, maar de Nederlandse regeling heeft onmiskenbaar ook trekken van een antimisbruikmaatregel.

Vooropgesteld moet worden dat beide rechtvaardigingsgronden veel met elkaar gemeen hebben. Antimisbruikmaatregelen zijn immers veelal gericht op het behoud van de samenhang in een belastingstelsel door te voorkomen dat een belastingplichtige de belastingjurisdictie kan verlaten zonder af te rekenen over tot dat moment nog niet in de heffing betrokken voordelen.23 Desalniettemin is er een belangrijk verschil aanwijsbaar. Voor de rechtvaardiging als antimisbruikmaatregel is vereist dat de maatregel specifiek op gevallen van misbruik ziet, waarbij in het algemeen ook de subjectieve bedoeling van de belastingplichtige een rol speelt.24 De rechtvaardigingsgrond van de fiscale coherentie ziet daarentegen juist op regelingen met een algemene strekking, waarbij subjectieve ontgaansbedoelingen geen rol spelen. De doelstelling van fiscaal claimbehoud brengt mee dat ieder geval van mogelijke verbreking van de fiscale samenhang tot afrekening moet leiden, ongeacht de daaraan ten grondslag liggende motieven van de betrokken belastingplichtige. Blijkens het De Lasteyrie-arrest is bovendien van belang dat de juiste doelstelling aan de nationale maatregel ten grondslag is gelegd. Het door Nederland voor de Franse emigratieheffing naar voren gebrachte coherentieargument wordt immers verworpen op de grond dat het doel van die emigratieheffing is het voorkomen van tijdelijke, fiscaal geïndiceerde emigraties en dus niet de waarborging van de fiscale samenhang.

Aan de Nederlandse emigratieheffing liggen naar mijn mening beide doelstellingen ten grondslag. Bij de invoering van de emigratieheffing met ingang van 1997 leek de nadruk op het tegengaan van belastingontwijking te liggen:

Anderzijds werd de regeling ook vergeleken met de eindafrekening in de winstsfeer. Opgemerkt werd dat het bij beide heffingen de bedoeling is de waardeaangroei te belasten die is ontstaan in de periode waarin de belastingplichtige een fiscale binding had met Nederland; aan welke doelstelling verder uitvoering is gegeven door – als tegenhanger van de emigratieheffing – een step-up bij immigratie in te voeren.26 In de parlementaire stukken van de Wet van 16 december 2004, Stb. 2004,654, waarbij naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie wijzigingen in de regeling van de conserverende aanslag zijn aangebracht, wordt de Nederlandse emigratieheffing evenwel uitsluitend in het kader van de fiscale samenhang geplaatst. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat de conserverende aanslag is gericht op het behoud van de tijdens het verblijf in Nederland opgebouwde claim over de in het aandelenpakket begrepen meerwaarde, en de regeling wordt afgezet tegen de Franse heffing met haar ‘antimisbruikdoelstelling’.27 Illustratief is voorts het nader rapport. De constatering van de Raad van State dat de conserverende aanslag door de verruiming van de kwijtscheldingsregeling tot na emigratie opgetreden waardedalingen opschuift naar een antimisbruikbepaling, wordt door de staatssecretaris als volgt terzijde geschoven:

Bij deze coherentiebenadering past ook de interventie van de Nederlandse regering in de zaak De Lasteyrie. Ten faveure van de Franse regeling heeft Nederland met name betoogd dat de emigratieheffing moet worden gezien in het kader van de fiscale samenhang, waarbij ook het fiscale territorialiteitsbeginsel is aangehaald.29 Aangezien een dergelijk beroep op grond van de doelstelling van de Franse emigratieheffing niet voor de hand ligt, lijkt Nederland bij zijn opmerkingen vooral de eigen aanmerkelijkbelangregeling voor ogen te hebben gehad. De Nederlandse regering wijst ook expliciet op het Nederlandse regime in het kader van haar betoog dat het territorialiteitsbeginsel het beste tot zijn recht komt als een step-up bij immigratie wordt verleend. Van een dergelijk betoog heeft Nederland zich ook ter verdediging van de eigen emigratieheffing in de zaak N bediend.30

Mijns inziens is het overheersende beginsel dat aan de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling ten grondslag ligt, het beginsel van de fiscale samenhang. De regeling heeft immers de algemene strekking om de in Nederland ontstane waardeaangroei te belasten, ongeacht het motief voor emigratie. Anderzijds zijn er ook enkele elementen in de regeling aanwijsbaar – zie hierna – die meer in de richting van de bestrijding van belastingvlucht wijzen.

In de tweede plaats rijst de vraag naar de verhouding tussen de rechtvaardigingsgrond van de fiscale samenhang en die van de verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het fiscale territorialiteitsbeginsel. Mijns inziens vallen deze rechtvaardigingsgronden in het onderhavige geval – indien het territorialiteitsbeginsel wordt opgevat overeenkomstig de in het internationale belastingrecht gangbare betekenis31 – samen.32 De Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling beoogt de aan het Nederlandse fiscale territoir toerekenbare waardestijging van het aanmerkelijk belang te belasten, en bij een dergelijk uitgangspunt is een heffing bij emigratie nodig om de fiscale samenhang van de regeling te waarborgen. Om fiscaal coherent te zijn, moet de regeling volledig territoriaal zijn vormgegeven en derhalve alleen de tijdens het verblijf in Nederland ontstane waardeaangroei belasten. A-G Kokott maakt in haar conclusie wel onderscheid tussen beide rechtvaardigingsgronden. Haar behandeling van het territorialiteitsbeginsel is naar mijn mening echter weinig verhelderend, omdat zij beide invullingen van dat beginsel door elkaar heen gebruikt en niet consistent is. In pt. 93-94 van de conclusie lijkt zij het territorialiteitsbeginsel – zoals het HvJ EG in de in paragraaf 7.1.3.1, onder ‘5 Fiscale territorialiteit’, besproken arresten – in de zin van het volkenrecht uit te leggen, maar in pt. 96-97 volgt zij de in het internationale belastingrecht gangbare betekenis, krachtens welke het een staat het recht geeft met zijn territoir verbonden inkomensbestanddelen te belasten. De A-G wijst in pt. 93 erop dat inwoners in het algemeen aan een onbeperkte belastingplicht zijn onderworpen en dat niet-inwoners alleen in het kader van een beperkte belastingplicht worden belast voor inkomsten uit binnenlandse bronnen; pt. 94 houdt in dat het territorialiteitsbeginsel ook is neergelegd in de modelverdragen van de OESO en dat artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag vermogenswinsten toewijst aan de woonstaat. Vervolgens overweegt Kokott in pt. 95 dat artikel 13, lid 5, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk in afwijking daarvan de vertrekstaat een heffingsrecht toekent, en in pt. 96 dat dit een doorbreking van het territorialiteitsbeginsel lijkt, maar dat zulks niet zo is, omdat Nederland alleen de in het binnenland ontstane waardeaangroei belast. Hier switcht zij dus van de ene betekenis van het territorialiteitsbeginsel naar de andere. Dit is ten eerste niet nodig, omdat Nederland ook volgens het volkenrecht nog mag heffen indien een relevante band met Nederland als bronland blijft bestaan (vennootschap in Nederland). Ten tweede is haar toepassing van het territorialiteitsbeginsel als kwantitatief, heffingsverdelend beginsel op de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling niet juist. De A-G meent dat de Nederlandse emigratieheffing niet zover gaat dat Nederland de gehele binnen vijf jaar na emigratie gerealiseerde aanmerkelijkbelangwinst belast, zoals het belastingverdrag toestaat.33 Dat moge zo zijn voor wat betreft de emigratieheffing, maar in combinatie met de bepalingen van de buitenlandse belastingplicht doet Nederland dat wel degelijk indien de aanmerkelijkbelangvennootschap in Nederland is gevestigd, hetgeen in casu overigens het geval zou kunnen zijn indien de BV’s van N onder de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 vallen. Ook hetgeen in pt. 101 wordt opgemerkt, geeft mijns inziens blijk van een onjuiste uitleg van zowel de Nederlandse emigratieheffing als het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980. De Nederlandse emigratieheffing is immers niet gericht op het feitelijk mogelijk maken van de verdeling van de heffingsbevoegdheid in welk verdrag dan ook, maar slechts op het in de heffing betrekken van de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane waardeaangroei. De invoering van de emigratieheffing houdt juist verband met het verlies aan heffingsrecht als gevolg van belastingverdragen. Voorts geldt dat voor de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud de vaststelling van de tot het emigratiemoment gerijpte aanmerkelijkbelangwinst geenszins nodig is, aangezien het verdrag Nederland toestaat de gehele gerealiseerde winst te belasten. Bovendien geldt dit heffingsrecht uitsluitend indien binnen vijf jaar na emigratie een daadwerkelijke vervreemding van de aandelen plaatsvindt, zodat juist twijfel mogelijk is over de verenigbaarheid van de emigratieheffing met het belastingverdrag.34

Niettemin heeft het HvJ EG de conclusie op het punt van de verdeling van de heffingsbevoegdheid krachtens het territorialiteitsbeginsel gevolgd. Onder verwijzing naar pt. 96-97 van de conclusie oordeelt het Hof immers dat het bij daadwerkelijke vervreemding innen van de belasting op in Nederland ontstane waardeaangroei in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel van artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag, verbonden met de temporele component van het verblijf op het Nederlandse grondgebied in de periode waarin de winst is ontstaan. Het Hof heeft hier duidelijk het oog op het territorialiteitsbeginsel zoals dat wordt opgevat in het internationale belastingrecht en (althans in de opvatting van het HvJ EG) is neergelegd in de op het OESO-modelverdrag gebaseerde belastingverdragen.

In het navolgende zal ik eerst de rechtvaardigingsgrond van het tegengaan van belastingontwijking bespreken en vervolgens die van de fiscale samenhang/verdeling van de heffingsbevoegdheid op grond van het territorialiteitsbeginsel.

1. Het voorkomen van belastingontwijking. De afwijzing door het HvJ EG in het De Lasteyrie-arrest van het belastingontwijkingsargument lag voor de hand. De Franse emigratieheffing verplicht elke emigrerende aanmerkelijkbelanghouder tot afrekenen, ook die zonder fiscale motieven. De maatregel is in dat kader dus duidelijk disproportioneel. Opmerkelijk is het vervolgens door het Hof van A-G Mischo overgenomen alternatief van een beperking van de regeling tot belastingplichtigen die na vijf jaar en na verkoop van hun aandelen weer naar Frankrijk terugkeren.35 Deze oplossing lijdt aan hetzelfde euvel als de Franse emigratieheffing: ook in een dergelijk geval is geenszins zeker dat bij de emigrant belastingontgaansmotieven voorop stonden. Men kan evengoed zijn woonplaats hebben verplaatst in het kader van een tijdelijke uitzending of om welke reden dan ook binnen vijf jaar en na vervreemding van zijn aandelen weer naar Frankrijk terugkeren. Het voorgestelde criterium van terugkeer binnen vijf jaar houdt voorts verband met de uitoefening van de verdragsvrijheden zelf, zodat het volgens de jurisprudentie van het HvJ EG36 geen misbruik van die vrijheden kan opleveren. Bovendien zullen ook in een dergelijke regeling ten tijde van de emigratie maatregelen moeten worden getroffen om de latere inning van de belasting mogelijk te maken. Het heffingsmoment zal logischerwijs bij emigratie liggen (met invordering bij terugkeer binnen vijf jaar) en in ieder geval is een beschikking bij emigratie nodig waarin de waardestijging van de aandelen op dat moment wordt vastgesteld.37

Anders dan de A-G, onderzoekt het Hof vervolgens nog of de mogelijkheid van betalingsuitstel de regeling kan redden. Het Hof oordeelt dat dit niet het geval is vanwege de aan het uitstel verbonden strikte voorwaarden, die zelf evenmin met het belastingontwijkingsargument te rechtvaardigen zijn. Zoals besproken in paragraaf 7.1.2.2 heeft het Hof in r.o. 47 van het arrest al met zoveel woorden geoordeeld dat de belemmerende werking van de emigratieheffing niet wordt opgeheven door het mogelijke betalingsuitstel vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan. Bij de behandeling van de rechtvaardiging als antimisbruikmaatregel oordeelt het Hof echter uitdrukkelijk dat de regeling van het betalingsuitstel geen soelaas biedt, omdat het uitstel niet automatisch wordt verleend, maar aan strikte voorwaarden is verbonden (r.o. 55-56).38 Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen het oordeel dat de regeling onvoldoende specifiek is als antimisbruikmaatregel (r.o. 50-53) en het oordeel over het betalingsuitstel. Uit de overwegingen in pt. 55-56 lijkt te kunnen worden afgeleid dat een andere vormgeving van de regeling tot een andere slotsom had kunnen voeren, zodat de Nederlandse regeling met haar automatische en onvoorwaardelijke betalingsuitstel wellicht als antimisbruikmaatregel gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Ook het rekening houden met na emigratie ontstane verliezen is gunstig voor een mogelijke rechtvaardiging van de emigratieheffing als antimisbruikmaatregel.39 Zonder regeling voor de aftrek van na-emigratieverliezen zou de emigratieheffing mijns inziens disproportioneel zijn; in het kader van het bestrijden van misbruik is er geen enkele reden om na emigratie ontstane waardedalingen niet in aanmerking te nemen. Mijns inziens sluit echter het oordeel inzake de algemene werking van de emigratieheffing een beroep op de rechtvaardigingsgrond van het tegengaan van belastingontwijking reeds uit, en zien de overwegingen inzake de vormgeving van de emigratieheffing in wezen op de evenredigheid van de regeling. Rechtvaardiging als antimisbruikmaatregel behoort naar mijn mening derhalve ook voor de Nederlandse regeling niet tot de mogelijkheden.

2. Het behoud van de fiscale samenhang/verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel.40, 41 Het waarborgen van de fiscale coherentie is de meest principiële rechtvaardigingsgrond voor de emigratieheffing. Naar mijn mening moeten exitheffingen niet zozeer in het kader van het tegengaan van misbruik worden geplaatst, maar meer in het kader van de gerechtvaardigde afrekening van belastingclaims door de lidstaten. Zoals reeds opgemerkt liggen deze rechtvaardigingen evenwel in elkaars verlengde; met de emigratieheffing wordt voorkomen dat men de gerechtvaardigde afrekening over de Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim ontloopt. Aldus beschouwd had de benadering van het HvJ EG in de zaak Marks & Spencer42, waarbij het Hof meerdere rechtvaardigingsgronden (waaronder het tegengaan van belastingontwijking en een fiscale samenhang-argument; zie paragraaf 7.1.3.1, onder ‘5. Fiscale territorialiteit’) tezamen neemt, hier goed dienst kunnen doen.

Ter zake van het aanmerkelijk belang wordt, evenals bij winst uit onderneming, belasting geheven over de vermogenswinst. Dit gebeurt niet door jaarlijks de latente waardestijging te belasten, maar door pas op het moment van realisatie de gehele waardevermeerdering in de heffing te betrekken. Deze belasting over de vermogenswinst kan derhalve worden gezien als een combinatie van een vermogensaanwasbelasting en het liquiditeitsbeginsel. Om de samenhang van een dergelijk systeem te behouden, is noodzakelijkerwijs afrekening nodig bij gebeurtenissen waardoor de claim verloren dreigt te gaan. Een dergelijke gebeurtenis is uiteraard emigratie, waarbij de belastingplichtige immers uit de belastingjurisdictie verdwijnt.43 Zonder afrekening zou de emigratie leiden tot een territoriale mismatch: niet de staat waarin de waardeaangroei heeft plaatsgevonden, maar die waarin deze na emigratie wordt gerealiseerd, belast de vermogenswinst. Zulks zou zelfs kunnen leiden tot een heffingsvacuüm ingeval de aankomststaat bij immigratie een step-up verleent. Zolang de EU fiscaal geen unie is, maar elke lidstaat zijn eigen fiscale jurisdictie heeft, kan men bij overschrijding van de jurisdictionele grenzen derhalve niet zonder compartimentering van inkomensbestanddelen.44 A-G Mischo voert in de zaak De Lasteyrie aan dat de Franse emigratieheffing juist een inbreuk vormt op de fiscale samenhang van het Franse stelsel, aangezien dat niet erop is gericht periodiek de waardeaangroei te belasten, maar slechts de daadwerkelijk gerealiseerde voordelen. Deze stelling gaat mijns inziens niet op; aangezien de belastingclaim alleen dreigt te verdampen ingeval de belastingplichtige de jurisdictie verlaat, is het coherent om emigranten in tegenstelling tot blijvers te belasten voor de latente meerwaarde.45 Ook A-G Kokott is blijkens pt. 106 van haar conclusie in de zaak N van mening dat de emigratieheffing nodig is voor een samenhangende belastingheffing. In het arrest behandelt het HvJ EG alleen de verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel, maar zoals gezegd vallen beide rechtvaardigingsgronden mijns inziens in het onderhavige geval samen.

In het arrest De Lasteyrie oordeelt het Hof dat zijn vaststelling dat de Franse emigratieheffing zich tegen tijdelijke emigratie om fiscale redenen keert en niet ten doel heeft het belasten van de in de Franse periode van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane waardestijging, wordt ondersteund door het feit dat door de aankomststaat geheven belasting over de gerealiseerde waardestijging in mindering komt op de Franse conserverende aanslag. Dit doet afbreuk aan een eventuele samenhang, nu daardoor ook de ‘Franse’ waardestijging mogelijkerwijs46 uiteindelijk niet door Frankrijk wordt belast.

Uit dit oordeel van het HvJ EG volgt mijns inziens dat ook de Nederlandse kwijtschelding van de conserverende aanslag ingevolge artikel 26, lid 5, letter b, Inv.wet 1990 de coherentie/territorialiteit van de Nederlandse regeling verzwakt.47 Nederland verleent op grond van genoemde bepaling kwijtschelding voor zover het nieuwe woonland ingevolge een verdrag belasting heft over de vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen, en die belasting hetzelfde voordeel betreft als waarop de conserverende aanslag betrekking heeft.48 In paragraaf 2.2.2.2,b is reeds betoogd dat deze kwijtschelding niet past in de aanmerkelijkbelangregeling, gezien het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt van belastingheffing door Nederland als woonstaat over de in Nederland geaccumuleerde meerwaarde van het aanmerkelijk belang. Internationale dubbele heffing over de in de conserverende aanslag begrepen vervreemdingsvoordelen moet worden voorkomen door het opnemen van een op de emigratieheffing toegesneden aanmerkelijkbelangvoorbehoud in belastingverdragen. Bij de aanpassing van de emigratieheffing aan het De Lasteyrie-arrest is deze kwijtschelding echter welbewust overeind gehouden. De staatssecretaris heeft weliswaar opgemerkt dat het oordeel van het HvJ EG meebrengt dat artikel 26, lid 5, letter b, Inv.wet 1990 ‘in beginsel zou moeten vervallen’, maar er is voor gekozen de bepaling te handhaven voor belastingverdragen met een aanmerkelijkbelangvoorbehoud ‘oude stijl’, dat Nederland tot slechts vijf jaar na emigratie het heffingsrecht over aanmerkelijkbelangwinst toekent. 49, 50 Zonder de kwijtscheldingsbepaling bestaat immers de mogelijkheid dat zowel de nieuwe woonstaat als Nederland de gerealiseerde aanmerkelijkbelangwinst belast, waarmee in strijd zou kunnen worden gekomen met het internationale verdragenrecht.

De kwijtschelding na tien jaar op de voet van artikel 26, lid 2, Inv.wet 1990 doet eveneens afbreuk aan het uitgangspunt van de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling dat de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane waardestijging wordt belast. Zoals A-G Mischo opmerkt met betrekking tot de Franse regeling, doet deze kwijtschelding veeleer vermoeden dat de Nederlandse emigratieheffing zich in wezen slechts richt op het tegengaan van tijdelijke, fiscaal geïnspireerde emigratie. Volgens de oorspronkelijk voorgestelde regeling moest de conserverende aanslag in tien jaar worden betaald, maar uiteindelijk is gekozen voor de kwijtscheldingsregeling om tegemoet te komen aan het bezwaar dat bij emigratie geen liquiditeiten vrijkomen. Men had hiermee echter ook rekening kunnen houden door de uitstelregeling niet in de tijd te beperken en bij latere realisatie steeds tot invordering over te gaan. Het daaraan verbonden probleem van de uitvoerbaarheid van de regeling weegt naar mijn mening niet op tegen de principiële bezwaren tegen het laten vervallen van de conserverende aanslag na tien jaar.51 Gezien de uitspraak van het HvJ EG in het arrest De Lasteyrie leek afschaffing van deze kwijtschelding onontkoombaar als Nederland wil volhouden dat de emigratieheffing noodzakelijk is voor het waarborgen van de fiscale samenhang van het Nederlandse belastingstelsel. De kwijtscheldingsbepaling is bij de aanpassing van de regeling naar aanleiding van het De Lasteyrie-arrest evenwel gehandhaafd. Hoewel de staatssecretaris erkende dat deze beperking van de conserverende aanslag in de tijd ‘zich niet goed lijkt te verhouden tot de door Nederland nagestreefde doelstelling’, is er ‘vanuit het oogpunt van doelmatigheid’ voor gekozen de beperking van de volgperiode van de conserverende aanslag ‘vooralsnog’ te handhaven.52

Ten slotte gooit de per 11 maart 2004 ingevoerde kwijtschelding van artikel 25, lid 6, letter a, Inv.wet 1990 evenmin hoge ogen op fiscale samenhanggebied.53 Het in aanmerking nemen van verliezen ontstaan na emigratie, is in strijd met het uitgangspunt dat de in Nederland ontstane waardeaangroei van het aanmerkelijk belang uiteindelijk in de heffing moet worden betrokken.54 Vanuit de territorialiteitsgedachte is het aan de nieuwe woonstaat om rekening te houden met de na immigratie aldaar opgetreden waardedaling van het aanmerkelijk belang.55 Niettegenstaande deze – ook door de staatssecretaris gedeelde – constatering is het De Lasteyrie-arrest juist de aanleiding geweest om de maatregel in te voeren. De staatssecretaris heeft hierover in de memorie van toelichting opgemerkt56:

Anders dan de staatssecretaris betoogt, kan uit r.o. 46 van het HvJ EG niet worden afgeleid dat de Nederlandse doelstelling om de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde claim te behouden, moet worden bijgesteld. Bedoelde overweging heeft immers slechts betrekking op de vraag of de (Franse) emigratieheffing een belemmering van het vrije verkeer oplevert. Daarmee is nog niets gezegd over de vraag of een dergelijke belemmering eventueel kan worden gerechtvaardigd. Het Hof heeft de Franse emigratieheffing – niettegenstaande het feit dat daarin rekening wordt gehouden met na emigratie opgetreden waardedalingen – aangemerkt als een belemmerende antimisbruikmaatregel en de daarvoor opgeworpen rechtvaardigingsgronden verworpen. De Nederlandse regeling moet echter, ook volgens de staatssecretaris57, worden gezien in het kader van een coherent belastingsysteem dat is gebaseerd op het fiscale territorialiteitsbeginsel. De nu ingevoerde regeling doet onmiskenbaar afbreuk aan een mogelijke rechtvaardiging van de emigratieheffing op grond van de fiscale samenhang. De staatssecretaris heeft evenwel benadrukt dat de maatregelen primair zijn gericht op ‘het wegnemen van het mogelijk belemmerende karakter van de regeling zodat niet meer hoeft te worden toegekomen aan een objectieve rechtvaardigingsgrond’.58

Het is opvallend dat juist de regelingen die de emigratieheffing minder bezwarend en daarmee minder belemmerend maken – het verlenen van een bronstaatcredit, de kwijtschelding na tien jaar en de kwijtschelding in geval van een gerealiseerd verlies na emigratie – feitelijk afdoen aan de EG-rechtelijke houdbaarheid van de emigratieheffing. De door het HvJ EG aan de coherentie-rechtvaardiging gestelde eis van een consistent systeem komt aldus haaks te staan op de doelstelling van de vestigingsvrijheid. Het Hof lijkt zich inmiddels bewust geworden van die tegenstrijdigheid. Recentelijk is het HvJ EG niet alleen in het algemeen minder streng geworden voor de lidstaten, maar ook met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden van het tegengaan van belastingontwijking en de fiscale samenhang. Met name in het arrest Marks & Spencer valt de gecombineerde toepassing van meerdere argumenten (die elk op zichzelf beschouwd zouden moeten falen gezien 's Hofs eerdere jurisprudentie59) op, waarbij het Hof in het kader van de evenredigheid bovendien een samenhangdoorbrekende maatregel voorstelt (zie nader paragraaf 7.1.3.1).

In de zaak N lijkt het Hof zijn strenge eis aan de samenhang van het nationale belastingsysteem geheel te hebben laten varen. Het wijdt er geen woord aan. A-G Kokott wel. Zij betoogt in pt. 108 van haar conclusie in de zaak N dat de Nederlandse kwijtschelding voor in het buitenland betaalde belasting niet afdoet aan de samenhang. Haar opmerking dat het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie bij zijn oordeel dat de vergelijkbare Franse kwijtschelding afbreuk deed aan de coherentie, het oog had op het antimisbruikkarakter van de Franse emigratieheffing, klopt echter niet. Het HvJ EG vond immers juist dat de kwijtschelding steun bood aan zijn oordeel dat de Franse heffing niet gericht was op het belasten van de tijdens het verblijf van de aanmerkelijkbelanghouder in Frankrijk ontstane waardeaangroei, maar op het tegengaan van belastingontwijking. Voorts is het oordeel van de A-G dat het een lidstaat vrijstaat om in bepaalde situaties af te zien van belastingvorderingen, met name in een door een verdrag geregelde ‘relatie van wederkerigheid’, moeilijk te rijmen met het betoog in pt. 101 van de conclusie dat de emigratieheffing tot doel heeft de Nederlandse heffing overeenkomstig de in het belastingverdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid mogelijk te maken. Ook bij de slotzin van pt. 108 kunnen vraagtekens worden gezet. Ik zie niet in dat de kwijtschelding vanwege buitenlandse belasting de belastingvordering niet ‘ter discussie’ zou stellen. Datzelfde geldt voor de kwijtschelding wegens waardedaling na emigratie, die de A-G alleen bij de evenredigheidstoets vermeldt. Bij de – in de conclusie geheel buiten beschouwing gelaten – kwijtschelding na tien jaar kan van een ter discussie stellen niet eens meer worden gesproken, aangezien de conserverende aanslag dan volledig vervalt. Voorts valt op dat A-G Kokott bij de bespreking van de fiscale samenhang niet ingaat op de merites van de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belang, die echter de vraag oproept of de emigratieheffing wel nodig is tot behoud van de Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim (zie hierna). Ik acht de behandeling van de fiscale coherentie in de conclusie dan ook weinig bevredigend. Dat zou ook de reden kunnen zijn waarom het Hof in het arrest uitsluitend ingaat op het territorialiteitsbeginsel. Daarbij treden echter exact dezelfde problemen op. Zowel de kwijtscheldingsbepalingen als de buitenlandse belastingplicht maken immers inbreuk op de territorialiteit van de regeling. Het HvJ EG lijkt zich evenwel niet te richten op de territorialiteit van de regeling als zodanig, maar het uitsluitend over de boeg te gooien van de verdeling van de heffingsbevoegdheid in belastingverdragen. Dat is – zonder nadere motivering – echter evenmin overtuigend. In de eerste plaats is de emigratieheffing juist in het leven geroepen om te voorkomen dat de Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim als gevolg van de toepassing van belastingverdragen verloren gaat. Voorts kan op goede gronden worden betoogd dat de emigratieheffing niets van doen heeft (en wellicht zelfs onverenigbaar is) met de verdeling van de heffingsbevoegdheid door artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag; dat artikel heeft immers als uitgangspunt toewijzing van de heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten aan de staat waarvan de aanmerkelijkbelanghouder inwoner is op het moment van realisatie, terwijl compartimentering van de vermogenswinst (vergelijk de door het Hof in r.o. 46 genoemde ‘temporele component’) in ieder geval niet is beoogd (zie paragraaf 6.1.1.2 en ook hierna onder ‘Externe samenhang’). Bovendien zou de emigratieheffing juist tot dubbele belasting kunnen leiden indien de nieuwe woonstaat bij een latere vervreemding de gerealiseerde vermogenswinst belast zonder een step-up te verlenen; die dubbele belasting wordt weliswaar voorkomen door de in de regeling opgenomen bronstaatcredit, maar die behandelt het Hof niet. 60, 61 Al met al is het arrest derhalve evenmin bevredigend.

Hoewel de verschillende kwijtscheldingsmogelijkheden afbreuk doen aan het beroep op de coherentierechtvaardiging, behoeven zij ook naar mijn mening nog niet in de weg te staan aan het slagen van een dergelijk beroep. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de principiële strijdigheid met het territoriale uitgangspunt van de aanmerkelijkbelangregeling is onderkend, maar dat de kwijtscheldingsbepalingen op grond van andere overwegingen – voorkoming van dubbele belasting, doelmatigheid en het wegnemen van het belemmerende karakter van de emigratieheffing – desalniettemin wenselijk worden geacht. Gesteld zou dus kunnen worden dat de coherentiegedachte achter de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling als zodanig overeind blijft, en dat de kwijtscheldingsbepalingen zijn bedoeld om de samenhang op evenredige wijze gestalte te geven. Hierbij kan overigens nog de vraag worden gesteld of de regeling voor wat betreft de kwijtschelding vanwege na emigratie gerealiseerde waardeverminderingen wel ver genoeg gaat. Het HvJ EG heeft het in r.o. 54 immers over het volledig rekening houden met die verminderingen, zodat de maximering van de kwijtschelding tot het bedrag van de conserverende aanslag wellicht niet is toegestaan, en uitbetaling van 25% van het verlies voor zover dat boven dat bedrag uitgaat, (voor gevallen waarin verrekening via de buitenlandse belastingplicht geen oplossing biedt) mogelijk moet zijn.

De regeling dient mijns inziens voor wat betreft haar bezwarende aspecten wél een strikte samenhang te kennen, in die zin dat niet meer wordt belast dan de aanmerkelijkbelangwinst die is ontstaan in de periode waarin de aanmerkelijkbelanghouder inwoner van Nederland was. De regeling heeft op dit punt een sterke troef in handen met de step-up bij immigratie. Als gevolg van de step-up wordt immers slechts belasting geheven over waardestijgingen ontstaan vanaf het moment dat de aandeelhouder inwoner van Nederland is geworden. Een belangrijk minpunt van de regeling is echter dat een step-up veelal niet wordt verleend als de aanmerkelijkbelanghouder vóór immigratie buitenlands belastingplichtig was; hetgeen evenwel inherent is aan de keuze van de wetgever om de buitenlandse belastingplicht in het aanmerkelijkbelangregime te handhaven.62 Die buitenlandse belastingplicht zelf is naar mijn mening het minst coherente onderdeel van het Nederlandse aanmerkelijkbelangsysteem. De buitenlandse belastingplicht is niet gebaseerd op het woon-plaatsbeginsel, maar op het bronbeginsel; het fiscale aanknopingspunt is de (fictieve) Nederlandse vestigingsplaats van de vennootschap.63 In een stelsel dat erop is gericht de waardeaangroei ontstaan tijdens het inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder te belasten, past geen heffing over waardeaangroei die is ontstaan na emigratie.64 In ieder geval zou met een beroep op de buitenlandse belastingplicht kunnen worden betoogd dat de Nederlandse aanmerkelijkbelangheffing in wezen niet gebaseerd is op het woonplaats-/territorialiteitsbeginsel, zodat de samen-hangrechtvaardiging niet opgaat. Afrekening bij emigratie is niet nodig voor het behoud van de fiscale samenhang van een stelsel waarin aanmerkelijkbelanghouders ook na emigratie belastingplichtig blijven.65 Bovendien zou kunnen worden gesteld dat de verwezenlijking van de doelstelling van de emigratieheffing reeds gewaarborgd wordt door de regeling van de buitenlandse belastingplicht, en daarmee niet wordt voldaan aan de evenredigheidstoets.66 Gelet hierop verdient de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belang heroverweging. Dat lijkt mij niet onoverkomelijk, nu de aanmerkelijkbelangclaim onder de werking van een aanzienlijk aantal belastingverdragen verloren gaat als de aandeelhouder Nederland metterwoon verlaat en de werkelijke leiding van de vennootschap naar het buitenland verplaatst, en bovendien effectuering van de buitenlandse belastingplicht onder het huidige verdragsbeleid ook niet meer wordt geambieerd. Het verdragsbeleid is erop gericht niet méér heffingsrechten te claimen dan tot het bedrag van de conserverende aanslag; de waardeaangroei na emigratie wordt ter heffing overgelaten aan de nieuwe woonstaat. 67, 68 Een ander, minder in het oog springend, maar wel principieel punt ten nadele van de interne samenhang is de passantenregeling van artikel 4.18 Wet IB 2001. Op grond van deze bepaling wordt de emigratieheffing niet toegepast ten aanzien van aanmerkelijkbelanghouders van buiten Nederland gevestigde vennootschappen die hier slechts tijdelijk verblijven.69 Deze regeling past als zodanig niet bij de territorialiteitsgedachte, aangezien zij bewerkstelligt dat ten aanzien van tijdelijke immigranten de in Nederland opgebouwde meerwaarde van het aanmerkelijk belang – bij immigratie is immers veelal een step-up verleend – uiteindelijk niet wordt belast. Het betreft slechts een uitzondering voor bijzondere gevallen op het ‘normale’ systeem, maar deze regeling maakt wel duidelijk dat het aanmerkelijkbelangregime niet voor de volle honderd percent ten doel heeft de tijdens het verblijf in Nederland opgebouwde claim in de heffing te betrekken. De uitzondering voor passanten past meer bij de antimisbruik-idee; ten aanzien van passanten behoeft geen belastingvlucht te worden gevreesd. Gelet ook op de overige aan de passanten-regeling klevende nadelen70 verdient afschaffing van deze vreemde eend in de aanmerkelijkbelang-bijt aanbeveling. In het arrest N heeft het HvJ EG echter de Nederlandse emigratieheffing in haar huidige vormgeving feitelijk zijn fiat gegeven, zodat de Nederlandse wetgever waarschijnlijk weinig lust zal gevoelen om de regeling op deze punten aan te passen.

Ook met betrekking tot de externe fiscale samenhang geeft A-G Mischo de Franse emigratieheffing een onvoldoende. Het belastingverdrag Frankrijk-België 1964 wijst de heffingsbevoegdheid toe aan de woonstaat, zodat Frankrijk zijn coherentie op nationaal niveau heeft opgegeven om coherentie op bilateraal niveau te bereiken. Het HvJ EG gaat niet in op de mogelijke invloed van het belastingverdrag, maar gezien het X en Y-arrest71 ligt het voor de hand dat het Hof in dezen het standpunt van de A-G deelt. In dat arrest heeft het Hof immers erop gewezen dat een staat door middel van bepalingen overeenkomstig artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag afziet van belastingheffing over de meerwaarde van aandelen gehouden door in de andere staat wonende aandeelhouders, en dat artikel 13, § 5, van het verdrag België-Zweden 1991 (vergelijkbaar met het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van artikel 13, lid 5, NSV) beoogt het risico af te dekken van een definitieve verhuizing van de aandeelhouder naar de andere staat. Naast de hierboven reeds aangegeven algemene gebreken van de Wielockx-doctrine72, geldt voor dit geval nog het volgende. Het vermogens-winstartikel in op het OESO-modelverdrag gebaseerde belastingverdragen wijst de heffingsbevoegdheid inderdaad toe aan de woonstaat, maar het OESO-modelverdrag bevat geen enkele aanwijzing dat is gedacht aan de mogelijkheid dat de vermogenswinst gedeeltelijk is aangegroeid in een periode waarin de aandeelhouder inwoner was van de andere staat. Belastingverdragen komen bij het toepassen van exitheffingen in feite ook niet aan de orde, nu dergelijke heffingen worden opgelegd onmiddellijk voorafgaand aan emigratie, op welk moment nog geen sprake is van een verdragssituatie.73 Bovendien moet worden betwijfeld of het OESO-modelverdrag in de weg staat aan het toepassen van een emigratieheffing op de tijdens het inwonerschap van de aandeelhouder ontstane waardeaangroei.74 Anders dan het HvJ EG blijkens het arrest X en Y van oordeel is, heeft Frankrijk zijn heffingsbevoegdheid ter zake van emigrerende aandeelhouders derhalve niet opgegeven in zijn verdrag met België. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van artikel 13, lid 5, NSV ziet evenmin op exitheffingen; het dateert ook van vóór de invoering van de emigratieheffing. Ook het Nederlandse recht voorziet in afrekening voorafgaand aan emigratie, dus op een tijdstip waarop nog geen verdrag van toepassing is waarbij iets zou kunnen worden opgegeven. Het gangbare aanmerkelijkbelangvoorbehoud ziet slechts op de mogelijke effectuering – beperking tot vijf jaar na emigratie – van de Nederlandse bepalingen inzake de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijk belang. Nederland geeft met een vermogenswinstbepaling overeenkomstig het NSV derhalve hooguit zijn heffingsrecht op ter zake van meer dan vijf jaar na emigratie behaalde vervreemdingsvoordelen. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud ‘nieuwe stijl’ is daarentegen met zijn tienjaarstermijn en beperking tot de effectuering van de emigratieheffing volledig toegesneden op het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime en met name op de per die datum ingevoerde emigratieheffing.75 Op grond van deze bepalingen vormt de emigratieheffing een belangrijk onderdeel van de samenhang op verdragsniveau.

Uit het arrest N moet mijns inziens worden afgeleid dat het HvJ EG op dit punt een draai van 180 graden heeft gemaakt. In de zaak N is het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag met het Verenigd Koninkrijk 1980 aan de orde. Opvallend is dat A-G Kokott niet uitdrukkelijk aandacht besteedt aan de externe samenhang als zodanig. Gezien haar oordeel in pt. 101 van de conclusie dat het doel van de emigratieheffing is de in het verdrag neergelegde verdeling van de heffingsbevoegdheid mogelijk te maken, zal zij van mening zijn dat het met de externe samenhang wel goed zit. Zoals hierboven uiteengezet, berust bedoeld oordeel echter op een misvatting. Het HvJ EG lijkt evenwel dezelfde redenering als de A-G te volgen. Het oordeelt immers dat het in overeenstemming is met het in artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag neergelegde territorialiteitsbeginsel om bij daadwerkelijke realisatie de belasting over de Nederlandse waardeaangroei van het aanmerkelijk belang in te vorderen. Derhalve een volkomen afwijkende benadering van die in het arrest X en Y, waarin het Hof nog oordeelde dat een staat door middel van een bepaling als artikel 13, lid 5, OESO-model-verdrag afziet van belastingheffing over vervreemdingsvoordelen behaald door in de andere staat wonende aandeelhouders. Zonder nadere motivering is zijn oordeel in de zaak N echter evenmin overtuigend; of artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag exit-heffingen toestaat is geen uitgemaakte zaak. Het HvJ EG had mijns inziens in ieder geval het verschil met zijn oordeel in het X&Y-arrest moeten verklaren, maar nog beter was het geweest indien het Hof expliciet was terugkomen op de Wielockx-doctrine.