7.1.3.1 Algemeen

Zoals reeds aangestipt in paragraaf 7.1.2 hiervóór, bestaat de mogelijkheid dat nationale maatregelen die de verdragsvrijheden beperken, niet in strijd zijn met het EG-recht vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De mogelijkheid van rechtvaardiging van maatregelen met een negatief effect op de interne markt brengt mee dat het belang van de markt niet altijd voorgaat op bepaalde (nationale) publieke belangen. Er bestaan zowel geschreven, in het EG-verdrag zelf opgenomen, rechtvaardigingsgronden1, als ongeschreven rechtvaardigingsgronden op basis van de jurisprudentie van het HvJ EG. Voor de emigratieheffingproblematiek is de door het HvJ EG ontwikkelde rule of reason van belang. De rule of reason is door het Hof geïntroduceerd om recht te kunnen doen aan niet als verdragsexceptie opgenomen publieke belangen die in het gedrang dreigen te raken door enerzijds het zeer ruime vrijheidsbegrip, en anderzijds het beperkte, want limitatieve karakter van de verdragsexcepties.2 Deze op de redelijkheid gebaseerde uitzonderingen zijn een logisch complement van de geschreven excepties voor situaties waarin nog geen sprake is van positieve harmonisatie. Zolang er nog geen communautaire regeling is op een bepaald terrein, moeten de lidstaten immers de bevoegdheid hebben zelf hun publieke belangen te waarborgen.3 De rule of reason is afkomstig uit het Cassis de Dijon-arrest4, waarin het HvJ EG oordeelde dat belemmeringen van het vrije verkeer niet alleen gerechtvaardigd kunnen zijn op grond van de in het EG-verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden, maar daarnaast ook ‘voor zover dringende behoeften’ de desbetreffende maatregelen ‘noodzakelijk maken’. In het Gebhard-arrest5 heeft het HvJ EG de rule of reason in algemene zin voor alle verdragsvrijheden geformuleerd:

De eerste voorwaarde waaraan een nationale maatregel moet voldoen om onder de rule of reason gerechtvaardigd te kunnen zijn, is dat deze niet discrimineert. Het Hof is op dat punt evenwel niet bijzonder consequent en toetst geregeld ook (indirect) naar nationaliteit discriminerende maatregelen aan ongeschreven rechtvaardigingsgronden; zie nader paragraaf 7.1.2.1.

De tweede voorwaarde is dat de maatregel dient ter bescherming van dwingende redenen van algemeen belang. Het gaat daarbij om (niet-economische6) publieke belangen die als zodanig boven de verdragsvrijheden kunnen gaan. Op fiscaal gebied heeft het HvJ EG tot nu toe de volgende dwingende redenen van algemeen belang erkend:

Het HvJ EG heeft dit belang reeds in zijn Cassis de Dijon-arrest7 genoemd als mogelijke dwingende reden van algemeen belang. Het is concreet onderzocht in het arrest Futura Participations8 inzake een Luxemburgse regeling die van buitenlands belastingplichtige ondernemers een extra boekhouding vereiste voor het overbrengen naar latere jaren van verliezen van Luxemburgse filialen. Het Hof oordeelde dat een lidstaat maatregelen mag toepassen die een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk maken9, maar de regeling faalde op grond van de evenredigheidstoets. De voor de hand liggende conclusie dat een lidstaat aan het in aftrek brengen van in het buitenland gedane uitgaven strengere bewijsvereisten mag stellen, is echter op losse schroeven komen te staan met het arrest Vestergaard.10 Volgens de betrokken Deense regeling drukte de bewijslast van de zakelijkheid van in toeristenoorden gevolgde cursussen zowel in de binnenlandse als in de buitenlandse situatie op de belastingplichtige, maar voor de grensoverschrijdende situatie gold bovendien het vermoeden van onzakelijkheid. Het Hof stond deze voor binnenlandse en buitenlandse situaties verschillende voorwaarden niet toe. Evenals in vele andere zaken11, wees het Hof voorts voor de oplossing van inlichtingen- en controlemoeilijkheden op de Bijstandsrichtlijn.12

Dit beginsel heeft nog niet in een concreet geval succes geboekt, maar is door het HvJ EG in abstracto erkend in de zaken Gottardo13 en Saint-Gobain.14 In de zaak Gottardo oordeelde het Hof dat de verstoring van dat evenwicht en die wederkerigheid kan rechtvaardigen dat een lidstaat weigert om de voordelen die zijn eigen onderdanen op grond van een belastingverdrag met een derde land genieten, uit te breiden tot de onderdanen van de andere lidstaten.

Het HvJ EG heeft deze rechtvaardigingsgrond in vele arresten in abstracto erkend, maar er zodanig stringente voorwaarden aan verbonden dat de antimisbruikrechtvaardiging van de betrokken belemmerende maatregelen uiteindelijk telkens schipbreuk leed. Nadat het Hof in het Biehl-arrest16 het bestrijden van belastingontwijking reeds impliciet als rechtvaardigingsgrond leek te hebben erkend17, is dat later in onder meer de arresten ICI18, X en Y19 en De Lasteyrie20 expliciet geschied. Het bestrijden van vermeend misbruik dat evenwel in wezen bestaat in het gebruik maken van de vrije markt, levert geen rechtvaardigingsgrond op.21 Zo ziet het HvJ EG het gebruik maken van verschillen tussen de belastingtarieven van de lidstaten of andere dispariteiten niet als belastingontwijking, aangezien het vrijelijk kunnen kiezen tussen de rechtsstelsels van de lidstaten een van de grondslagen van de gemeenschappelijke markt is.22 Om als antimisbruikmaatregel te kunnen worden gerechtvaardigd, moet de nationale maatregel specifiek zien op volstrekt kunstmatige constructies die erop zijn gericht aan de nationale belastingwet te ontsnappen.23 Regelingen die in het algemeen aanknopen bij bepaalde handelingen, ongeacht of er in het concrete geval, naar objectieve omstandigheden beoordeeld24, sprake is van misbruik, kwalificeren niet.25 In zijn conclusie in de zaak Cadbury Schweppes stelt A-G Léger26 mijns inziens evenwel terecht dat het HvJ EG in het arrest Marks & Spencer27 een ruimere benadering volgt; het aanvaardde de (algemene) maatregel van de Britse groepsregeling die overbrenging van verliezen door buitenlandse naar binnenlandse concernvennootschappen uitsluit, in beginsel als maatregel gericht tegen een willekeurige verschuiving van winsten en verliezen tussen in verschillende lidstaten gevestigde vennootschappen28, en gaf – in het kader van de evenredigheidstoets – aan onder welke voorwaarden die uitsluiting is toegestaan.29

Deze rechtvaardigingsgrond kan worden gezien als een uitzondering op de algemene regel dat nadelen als gevolg van belemmerende maatregelen niet kunnen worden gerechtvaardigd door te wijzen op voordelen die de belastingplichtige elders in het nationale belastingstelsel of in een andere belastingjurisdictie geniet.31 Het HvJ EG heeft dit argument van de compenserende voordelen niet alleen telkens afgewezen, maar heeft bovendien in onder meer het arrest Verkooijen32 in algemene zin geoordeeld dat ‘volgens vaste rechtspraak een ongunstige fiscale behandeling die in strijd is met een fundamentele vrijheid, niet kan worden gerechtvaardigd door andere fiscale voordelen, als die voordelen al bestaan’.33 Indien evenwel sprake is van een direct verband tussen het voor- en het nadeel in het nationale belastingsysteem, en bovendien wordt voldaan aan de evenredigheidstoets (zie het einde van deze subparagraaf), kan een belemmerende maatregel gerechtvaardigd zijn als nodig voor het behoud van de fiscale coherentie. Deze exceptie is in de arresten Bachmann34 en Commissie versus België35 daadwerkelijk door het HvJ EG gehonoreerd. In de zaak Bachmann weigerde België premies voor levensverzekeringen in aftrek toe te laten ingeval deze aan buiten België gevestigde verzekeringsmaatschappijen werden betaald, waardoor zowel buitenlandse verzekeraars als buitenlandse, naar België migrerende, werknemers werden benadeeld. Het Hof ging mee met het betoog van België inzake de coherentie van het belastingsysteem. Dat systeem hield in dat België de betaalde verzekeringspremies in aftrek toeliet en vervolgens de latere verzekeringsuitkeringen in de heffing betrok; omgekeerd belastte België de uitkeringen niet ingeval geen premies in aftrek waren gebracht. Het HvJ EG overwoog:

Aangezien het Hof voorts van oordeel was dat de samenhang van het Belgische belastingstelsel niet door minder restrictieve maatregelen kon worden verzekerd36, achtte het de Belgische aftrekuitsluiting gerechtvaardigd. Met Terra en Wattel37 ben ik van mening dat het HvJ EG hier de plank misslaat. België had immers de aan buitenlandse verzekeraars betaalde premies in aftrek kunnen toelaten en vervolgens bij emigratie van de verzekeringsnemer over kunnen gaan tot terugname van de aftrek door middel van het opleggen van een exitheffing. De Belgische regeling had derhalve moeten sneuvelen bij gebrek aan evenredigheid.

Na het Bachmann-arrest is de coherentie-rechtvaardiging, hoewel in tientallen zaken ingeroepen door de lidstaten, nimmer meer door het HvJ EG in een concreet geval geaccepteerd. 38, 39 Het Hof heeft in latere arresten de toepassing van deze rechtvaardigingsgrond aan stringente voorwaarden onderworpen. Dat past bij de restrictieve uitleg die het Hof in het algemeen bij de rechtvaardigingsgronden toepast. De door de rule of reason beschermde publieke belangen blijven immers een uitzondering op de verdragsvrijheden. En, zoals Terra en Wattel40 opmerken: het beperken van het vrije verkeer op grond van de fiscale samenhang binnen één fiscale jurisdictie betekent een opsplitsing van de gemeenschappelijke markt in 25 nationale markten, hetgeen indruist tegen de doelstellingen van het EG-verdrag. Anderzijds houdt de erkenning van de fiscale soevereiniteit, die de lidstaten bij gebreke van harmonisatie van de directe belastingen nog altijd genieten, in dat die afzonderlijke belastingjurisdicties en de daaraan toerekenbare fiscale claims niet genegeerd kunnen worden. Een heuse spagaat derhalve, waarin het Hof blijkens de na Bachmann gewezen jurisprudentie overhelt naar het belang van het vrije verkeer.

Zo volgt uit de zaak Svensson41 – inzake de beperking van een Luxemburgse rentesubsidie tot hypotheken afgesloten bij Luxemburgse kredietinstellingen – dat er een rechtstreeks verband moet bestaan tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensering van dit voordeel door een fiscale heffing:

In de zaak Verkooijen42 inzake de beperking van de dividendvrijstelling in de Nederlandse inkomstenbelasting tot dividend ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen, overwoog het Hof expliciet dat geen sprake is van een rechtstreeks verband in geval van ‘twee afzonderlijke belastingen met verschillende belastingplichtigen’.43 Bij deze beperking van het coherentie-argument kunnen vraagtekens worden geplaatst. De samenhang van een belastingstelsel kan zich immers ook op het niveau van twee belastingplichtigen en/of binnen twee belastingen manifesteren.44

A-G Kokott heeft dan ook in haar conclusie in de zaak Manninen45 terecht een lans gebroken voor de toepassing van de coherentie-rechtvaardiging over de grens van één belasting en één belastingplichtige heen.46 De zaak betrof het Finse imputatiekrediet in de inkomstenbelasting voor de verrekening van over de uitgedeelde winst geheven vennootschapsbelasting, dat niet werd verleend voor dividenden afkomstig uit buiten Finland belaste winsten. De A-G wijst erop dat het strenge vasthouden aan het criterium van dezelfde belastingplichtige tot willekeurige resultaten kan leiden, en dat in de Finse imputatieregeling de door de vennootschap op de later uitgekeerde winst ingehouden vennootschapsbelasting ook kan worden gezien als namens de aandeelhouder vooruit betaalde dividendbelasting.47 A-G Kokott pleit er dan ook voor de rechtvaardigingsgrond van de fiscale coherentie ook toe te passen ingeval de heffing van de ene belastingplichtige staat tegenover het voordeel bij een andere belastingplichtige, mits de belasting betrekking heeft op dezelfde inkomsten of hetzelfde economische proces, en het systeem garandeert dat het voordeel uitsluitend aan de ene belastingplichtige wordt verleend als gewaarborgd is dat de heffing bij de andere belastingplichtige daadwerkelijk en tot hetzelfde bedrag plaatsvindt.48 Het HvJ EG volgt de A-G kennelijk in dit pleidooi, gezien zijn volgende overweging:

Dit volgt voorts uit de in r.o. 46 (zie ook r.o. 54) door het Hof voorgestelde minder restrictieve maatregel, die de samenhang van de Finse belastingregeling waarborgt door de Finse aandeelhouder een belastingkrediet toe te kennen berekend op basis van de door de vennootschap in de andere lidstaat verschuldigde vennootschapsbelasting. Het HvJ EG lijkt derhalve de eis van zowel dezelfde belastingplichtige als dezelfde belasting te hebben laten varen.49 Desalniettemin slaagt het Finse beroep op de fiscale coherentie niet, aangezien het Hof de uitsluiting van buitenlandse dividenden niet noodzakelijk acht voor het behoud van de fiscale samenhang van de Finse imputatieregeling. De regeling heeft namelijk als doelstelling het voorkomen van economische dubbele belasting over uitgekeerde winsten, en naar 's Hofs oordeel zijn buitenlandse en binnenlandse dividenden in het licht van die doelstelling vergelijkbaar.50 Het Hof heeft duidelijk geen boodschap aan het feit dat imputatieregelingen gericht zijn op het voorkomen van binnenlandse economische dubbele belasting, maar past het beginsel van de wederzijdse erkenning toe; de belasting geheven door de lidstaat waaruit de uitgedeelde winst afkomstig is, moet worden gelijkgesteld met binnenlandse belasting en dient dus door de woonstaat van de aandeelhouder in aanmerking te worden genomen.51 Het is dus niet nodig dat de toekenning van het belastingvoordeel en de compenserende belastingheffing zich binnen een en dezelfde lidstaat afspelen.52 Aldus ontstaat een soort gezamenlijke fiscale samenhang op het communautaire niveau tussen twee lidstaten (vergelijk de hierna besproken samenhang op verdragsniveau tussen twee lidstaten).53 Een dergelijke redenering doet echter de bodem wegvallen onder de rechtvaardigingsgrond van de fiscale coherentie, die immers ziet op de samenhang binnen een en dezelfde belastingjurisdictie. Dit roept natuurlijk de vraag op of het Bachmann-arrest hiermee is achterhaald. Het Hof oordeelt van niet (cursiveringen FP):

Het Hof lijkt dus beslissend te vinden dat België in de zaak Bachmann nog geen zekerheid had omtrent de latere belastingheffing over de verzekeringsuitkeringen, terwijl in de zaak Manninen bij de toekenning van het imputatiekrediet door Finland reeds vaststond dat de winst waaruit de dividenden afkomstig zijn, door Zweden in de heffing is betrokken. Dat oordeel leidt uiteraard onmiddellijk tot de constatering dat België in de zaak Bachmann voor een minder beperkende maatregel had kunnen kiezen: premieaftrek toestaan en een conserverende aanslag opleggen bij de eventuele emigratie van de verzekeringnemer, gevolgd door invordering indien en voor zover de nieuwe woonstaat op het moment van uitkering niet blijkt te heffen. De vraag rijst dan hoe zulks zich verhoudt tot 's Hofs oordeel in het nog geen negen maanden eerder gewezen de Lasteyrie-arrest54 dat het de Franse aanmerkelijkbelang-emigratieheffing aan fiscale coherentie ontbrak, omdat eventuele door de nieuwe woonstaat over de in Frankrijk ontstane waardestijging geheven belasting, op de conserverende aanslag in aftrek werd gebracht. Dat is immers juist in overeenstemming met het idee van een fiscale samenhang op het niveau van twee lidstaten gezamenlijk. Hier lijkt dus sprake van inconsistentie van het Hof, tenzij de in het arrest Manninen toegepaste ontworteling van het fiscale coherentiebeginsel uit zijn nationale context slechts gelding heeft voor het in dat arrest aan de orde zijnde geval van het voorkomen van economische dubbele belasting door middel van imputatiesystemen. Het lijkt echter breder toepasbaar, gezien zowel de hierboven geciteerde r.o. 48, waarmee het Hof het Bachmann-arrest krampachtig overeind houdt, als r.o. 49, waarin het Hof de mogelijke verschuiving van de Finse belastingopbrengst richting Zweden afdoet met zijn bekende overweging dat een derving van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang vormt. Hieruit lijkt in algemene zin te volgen dat de uit het Bachmann-arrest getrokken conclusie dat het gaat om fiscale samenhang op nationaal niveau, moet worden bijgesteld; van belang is kennelijk slechts dat uiteindelijk ergens in de EU belasting wordt geheven. Verrassend genoeg lijkt dan de conclusie onontkoombaar dat het Manninen-arrest het fiscale coherentiebeginsel – niettegenstaande de verruiming daarvan door het opruimen van de belastingsubjectbegrenzing – van zijn nationale grondslag heeft ontdaan en daarmee aanzienlijk heeft beperkt. Voorshands is onzeker of deze conclusie juist is. In ieder geval kan uit het Manninen-arrest worden geconcludeerd dat ingeval reeds belastingheffing door een andere lidstaat heeft plaatsgevonden voordat in de desbetreffende lidstaat het corresponderende fiscale voordeel is verleend, deze laatste lidstaat niet met een beroep op de fiscale coherentie de belastingplichtige het voordeel kan onthouden.

Een andere belangrijke beperking op de coherentie-rechtvaardiging heeft het HvJ EG aangebracht in het Wielockx-arrest.55 In dat arrest heeft het Hof bepaald dat een beroep op de fiscale coherentie als rechtvaardigingsgrond niet opgaat als een lidstaat door het sluiten van een belastingverdrag zijn coherentie op nationaal niveau heeft ingeruild voor coherentie op bilateraal niveau. Hiervan is sprake ingeval een lidstaat zijn heffingsrecht over een bepaald voordeel heeft opgegeven doordat de desbetreffende toewijzingsbepaling uit het belastingverdrag de heffing toewijst aan de andere betrokken staat ongeacht in welke staat de voorafgaande aftrek plaatsvond. In de zaak Wielockx ging het om de Nederlandse regeling van de fiscale oudedagsreserve, die alleen door inwoners kon worden opgebouwd aangezien de latere heffing over de reserve bij niet-inwoners – zoals de Belgische Wielockx – niet verzekerd was. Het Hof oordeelde:

De fiscale oudedagsreserve valt niet onder het pensioenartikel van het belastingverdrag, zodat de beslissing in het concrete geval hoe dan ook onjuist was. De Wielockxleer als zodanig is evenwel ook dubieus. De fiscale coherentie speelt zich niet af op het niveau van lidstaten onderling, maar binnen één belastingjurisdictie. Binnen die jurisdictie dient een sluitend systeem van belastingheffing te bestaan, waardoor voor alle belastingplichtigen belastingvoor- en nadelen gelijkelijk gecompenseerd worden, ongeacht eventuele grensoverschrijdingen. Belastingverdragen verdelen daarentegen de heffingsbevoegdheid tussen twee staten en leiden aldus tot een evenwichtige verdeling van heffingsaanspraken tussen die staten. Belastingverdragen staan derhalve los van het concept van de coherentie van het nationale belastingstelsel en vormen veelal ook slechts het product van een wederzijds geven en nemen van de verdragspartijen.56 Wattel57 wijst voorts erop dat het HvJ EG niet de bevoegdheid heeft belastingverdragen te interpreteren, noch een taak heeft met betrekking tot het bestrijden van handelen door de lidstaten tegen de geest van de door hen gesloten belastingverdragen. Bovendien zou een belastingplichtige, ingeval de betrokken lidstaat zijn heffingsrecht inderdaad bij belastingverdrag heeft opgegeven, zich gewoon op het belastingverdrag kunnen beroepen, zodat aan EG-recht niet wordt toegekomen.58

Ook in de zaak X en Y59 inzake een Zweedse regeling die bij overdracht tegen een te lage prijs van aandelen in een Zweedse vennootschap aan een vennootschap waarin de overdrager (natuurlijke persoon) eveneens een belang houdt, slechts uitstel van belastingheffing toeliet indien de laatste vennootschap in Zweden gevestigd was, oordeelt het HvJ EG dat de fiscale samenhang niet op het niveau van de individuele belastingplichtige bestaat, maar op macroniveau tussen twee lidstaten. Het Hof neemt namelijk aan dat het risico van een definitief vertrek van de overdragende belastingplichtige (wederzijds) wordt gedekt; in de eerste plaats door artikel 13, § 4, van het belastingverdrag Zweden-België 1991 (gelijk aan artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag), in die zin dat alleen de staat waarheen de overdrager verhuist, de betrokken meerwaarde mag belasten. Die aanname is evenwel niet juist, reeds omdat de bepaling in casu niet van toepassing was: de overdragende aandeelhouder woonde nog in Zweden. 60, 61 In de tweede plaats wijst het Hof op artikel 13, § 5, van het verdrag, dat een aanmerkelijkbelangvoorbehoud van vijf jaar bevat ten aanzien van in België wonende Zweedse onderdanen met een aanmerkelijk belang in een in Zweden gevestigde vennootschap. Ook deze bepaling was echter niet van toepassing, nu de aandeelhouder niet in België, maar in Zweden woonde (en niets erop wees dat hij naar België zou verhuizen), en de vennootschap niet in Zweden, maar in België gevestigd was.62

Overigens kon aan het arrest X en Y reeds een aanwijzing worden ontleend dat het HvJ EG niet afwijzend staat tegenover exitheffingen als zodanig. Uit r.o. 53 kan worden afgeleid dat het Hof de coherentierechtvaardiging in beginsel toepasbaar acht. Het oordeelt namelijk dat in de onderhavige zaak de fiscale samenhang niet op het niveau van de individuele belastingplichtige bestaat, maar op bilateraal niveau. Bovendien oordeelt het Hof in r.o. 59 het volgende:

Hiermee lijkt het Hof aan te geven dat een proportionele regeling die voor de heffing over de in aandelen begrepen meerwaarden aansluit bij het moment van emigratie, en uitstel verleent tot de aandelen daadwerkelijk worden vervreemd, gerechtvaardigd kan zijn als noodzakelijk voor het behoud van de fiscale samenhang. Het Hof lijkt zich hier bovendien niet te beperken tot het X en Y-geval, maar zich uit te spreken over een systeem van zekerheidstelling voor de belastingheffing bij emigratie in het algemeen.64 De per 15 juni 2001 gewijzigde Invorderingsrichtlijn65 heeft bovengeciteerde overweging van het HvJ EG echter achterhaald. Ook een systeem waarin niet meteen bij emigratie wordt ingevorderd, maar waarin wordt volstaan met zekerheidstelling, is immers disproportioneel als de mogelijkheid bestaat de aankomststaat bij latere realisatie in te schakelen bij de invordering van de verschuldigde belasting66; zie r.o. 51-53 van het arrest N (besproken in paragraaf 7.1.3.2,b hierna).

In de reeds genoemde zaak Futura Participations67 heeft het HvJ EG het beginsel van de fiscale territorialiteit erkend. De litigieuze Luxemburgse regeling stelde als voorwaarde voor de verrekening van verliezen door een vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap dat de verliezen economisch verband hielden met de op Luxemburgs grondgebied verworven inkomsten. Het Hof overwoog:

In het Bosal-arrest68 inzake de Nederlandse beperking van de aftrek van kosten in verband met deelnemingen (wier uitgedeelde winsten onbelast zijn ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming) tot kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst, heeft het Hof de toepassing van het fiscale territorialiteitsbeginsel beperkt tot de heffing van belasting van één belastingplichtige. Het verwierp zowel het beroep op het fiscale coherentiebeginsel69 als dat op het fiscale territorialiteitsbeginsel70 op de grond dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen afzonderlijke belastingplichtigen met een eigen belastingheffing zijn. Het verwierp daarom als irrelevant het argument dat de verschillende behandeling gerechtvaardigd was doordat dochters die in Nederland belastbare winst behalen, en dochters die dat niet doen, zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden. 71, 72

In het Manninen-arrest73 oordeelde het HvJ EG in navolging van A-G Kokott74 dat de Finse imputatieregeling anders dan de regeling in de Futura-zaak niet kan worden beschouwd als een uitvloeisel van het territorialiteitsbeginsel:

In de zaak Marks & Spencer75 ten slotte – inzake de Engelse ‘group relief’ regeling, die de overbrenging van verliezen van buitenlandse concernmaatschappijen naar de Engelse moedermaatschappij uitsluit – oordeelde het HvJ EG:

Zoals A-G Maduro betoogt in zijn conclusie in de zaak Marks & Spencer76, lijkt het door het HvJ EG aanvaarde territorialiteitsbeginsel aldus te moeten worden opgevat dat het recht doet aan de beperkingen die het internationale recht stelt aan de heffingsbevoegdheid van staten. Het volkenrecht staat belastingheffing zonder enig aanknopingspunt als nationaliteit, woonplaats of plaats van de economische activiteiten niet toe. Belastingheffing over (negatieve) inkomensbestanddelen behaald door een niet-inwoner die geen enkele band hebben met het territoir van een staat, mogen door die staat niet in de heffing worden betrokken.77 Hiermee is in overeenstemming dat het territorialiteitsbeginsel – zoals geoordeeld in de arresten Manninen en Bosal – niet kan worden ingeroepen ten aanzien van onbeperkt belastingplichtigen, bij wie het heffingsobject in tegenstelling tot bij niet-inwoners niet beperkt is tot uit die lidstaat afkomstige inkomsten.78 Ook in de zaak Marks & Spencer kan worden gesproken van een nadeliger behandeling van een binnenlands belastingplichtige die gebruik heeft gemaakt van de verdragsvrijheden door de oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten. Het gaat hierbij echter om verliezen van zelfstandige rechtspersonen die in andere lidstaten onbeperkt belastingplichtig zijn en die aldaar (in tegenstelling tot de door de moeder gemaakte deelnemingskosten van de Bosal-zaak) in het algemeen verrekenbaar zullen zijn. Niet duidelijk is op welke grond het HvJ EG het beroep op het territorialiteitsbeginsel in deze zaak nu afwijst. Enerzijds wordt immers opgemerkt dat het in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel dat de buitenlandse dochters alleen voor hun Verenigd Koninkrijk-inkomen worden belast – waarmee wellicht wordt bedoeld dat het in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel dat het Verenigd Koninkrijk de winst van niet-onderworpen (binnenlands- noch buitenlands belastingplichtige) vennootschappen niet in de heffing betrekt – maar anderzijds lijkt uit r.o. 40 te kunnen worden afgeleid dat toch een rol speelt dat de moedervennootschap op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk is gevestigd.79 Het HvJ EG aanvaardt vervolgens een drieledige rechtvaardiging die bestaat uit: i) een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (winst en verlies vormen ‘twee zijden van eenzelfde medaille’, waarop de regels van de vestigingsstaat moeten worden toegepast); ii) het voorkomen van het risico van dubbele verliesverrekening; en iii) het voorkomen van belastingontwijking. De regeling is echter niet proportioneel voor zover ook verliezen worden uitgesloten die in de vestigingsstaat van de dochters niet kunnen worden verrekend.80 Dit laatste lijkt een uitholling van het territorialiteitsbeginsel in te houden, aangezien het Verenigd Koninkrijk eventueel tóch verliesverrekening moet geven voor de verliezen geleden door vennootschappen ten aanzien waarvan het geen belastingjurisdictie heeft.81 Maar ook hierbij moet worden bedacht dat de – binnenlands belastingplichtige en derhalve volledig onderworpen – moedervennootschap, over wier winst het uiteindelijk gaat, in het Verenigd Koninkrijk zit.

Uit genoemde arresten lijkt in ieder geval wel te volgen dat het HvJ EG bij zijn toepassing van het territorialiteitsbeginsel niet het oog heeft op de in het internationaal belastingrecht gangbare invulling van het territorialiteitsbeginsel, waarbij zowel binnenlands- als buitenlands belastingplichtigen uitsluitend worden belast voor inkomensbestanddelen die een band hebben met het territoir van de heffende staat. 82, 83 In de uitleg van het HvJ EG heeft het territorialiteitsbeginsel met name betekenis voor de heffing van buitenlands belastingplichtigen, die immers niet naar hun wereldinkomen (mogen) worden belast.84

Ten slotte is de derde voorwaarde waaraan een belemmerende maatregel onder de rule of reason moet voldoen, dat zij evenredig is. De evenredigheidstoets valt in twee delen uiteen. In de eerste plaats moet de nationale maatregel geschikt zijn om het desbetreffende belang te beschermen. De maatregel dient derhalve effectief te zijn (geschiktheidstoets).85 In de tweede plaats mag de maatregel niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken. Dit brengt mee dat de verwezenlijking van het doel niet reeds door andere nationale voorschriften gewaarborgd mag zijn86 en dat bij de bescherming van het belang de minst belemmerende maatregel moet worden gekozen (noodzakelijkheids- of proportionaliteitstoets). Antimisbruikmaatregelen zijn disproportioneel als zij bepaalde situaties uitsluiten van een fiscaal voordeel ongeacht of er daadwerkelijk sprake is van belastingfraude of –ontwijking; zie bijvoorbeeld de arresten X en Y87 en Leur-Bloem88; zie echter hetgeen in paragraaf 7.1.3.1, onder pt. 3, is opgemerkt over het arrest Marks & Spencer. In het X en Y-arrest geeft het Hof voorts een voorzet voor een maatregel die de fiscale samenhang op een minder belemmerende wijze waarborgt.89 Eijsbouts, Jans en Vogelaar90 noemen voorts nog de evenredigheid sensu stricto. De rechter weegt daarbij de betrokken belangen – het door de lidstaat aangevoerde publieke belang en het belang van het vrije verkeer – tegen elkaar af en zorgt ervoor dat die belangen in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Zij merken op dat het HvJ EG de toetsing aan de evenredigheid in het algemeen beperkt tot de geschiktheids- en de noodzakelijkheidstoets en dat dit niet verwonderlijk is, aangezien het afwegen van de aangevoerde publieke belangen tegen de belangen van de gemeenschappelijke markt, een taak van de wetgever is. De evenredigheid sensu stricto zal mijns inziens overigens al meespelen bij de beoordeling door het Hof van de beschermingswaardigheid van de aangevoerde publieke belangen (de tweede voorwaarde van de rule of reason) en voorts ook bij de toepassing van de proportionaliteitstoets: of de belemmerende maatregel proportioneel is, zal mede afhangen van het gewicht van het publieke belang ten opzichte van het marktbelang.