4.4.3.3 Afstand van fundamentele rechten

Hiervoor is tot uitgangspunt genomen dat van recht van openbare orde niet door partijen afgeweken kan worden. Het is echter de vraag of dit uitgangspunt met betrekking tot het procesrecht wel klopt. Met name in het kader van de fundamentele beginselen van procesrecht kan hier twijfel over bestaan. Als voorbeeld kan het beginsel van hoor en wederhoor worden genomen. Dit beginsel wordt als zeer fundamenteel beschouwd. Smits spreekt zelfs van een 'superbeginsel' van proces-recht.1 Volgens Asser is dit beginsel, samen met de onpartijdigheid van de rechter, het kenmerk bij uitstek van elk proces.2 Aangenomen wordt dat bij schending van dit beginsel van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer gesproken kan worden.3 De rechter dient er dan ook ambtshalve op te letten dat een partij kennis heeft kunnen nemen van en adequaat heeft kunnen reageren op stukken die kort voor of bij gelegenheid van een terechtzitting worden overgelegd, indien de aard en omvang van deze stukken het vermoeden wettigen dat deze partij dit niet heeft kunnen doen.4 Handhaving van het beginsel van hoor en wederhoor wordt zelfs zo zeer van belang geacht, dat schending van dit beginsel leidt tot doorbreking van een rechtsmiddelenverbod.5 Het belang van het beginsel blijkt ook uit het feit dat schending in een arbitrageprocedure kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis op de voet van artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Daarbij geldt dat, hoewel de overheids-rechter artikel 1065 lid 1 sub e Rv in zijn algemeenheid met terughoudendheid dient toe te passen, er voor een terughoudende toepassing volgens de Hoge Raad geen plaats is wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor.6 Schending van hoor en wederhoor kan ook aanleiding zijn voor vernietiging van een bindend advies op grond van artikel 7:904 lid 1 BW,7 al zal dit niet altijd het geval zijn.8

De conclusie lijkt dus zeer voor de hand te liggen dat de regel, dat een procedure gevoerd dient te worden met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, van openbare orde is.9 Toch neemt de Hoge Raad aan dat partijen afstand kunnen doen van dit beginsel. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest Wenckebach/NOB. In deze zaak had de voorzitter tijdens een terechtzitting in het hoger beroep van eentussenpartijengevoerdekortgedingprocedureaangegevendatarrestzou worden gewezen op de rolzitting van 8 januari 2004. Daarbij had hij aan partijen gevraagdom,indieneerderuitspraakzouwordengedaanindeooktussen partijen aanhangige bodemprocedure, het vonnis aan het hof toe te zenden. Partijen waren hiermee akkoord gegaan. Vervolgens had NOB de inderdaad in de bodemprocedure gedane uitspraak, die voor haar gunstig was, aan het hof toegezonden. Op basis hiervan had het hof de vorderingen van Wenckebach afgewezen. In cassatie klaagde Wenckebach dat hierdoor het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden, aangezien zij niet in de gelegenheid was gesteld om zich over het vonnis uit te laten. De Hoge Raad overwoog echter dat partijen afstand kunnen doen van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van het hof dat in dit geval sprake was van een dergelijke afstand, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was dit niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.10

Aan de ene kant wordt handhaving van het beginsel van hoor en wederhoor dus van groot belang geacht, aan de andere kant kunnen partijen van dit beginsel afstand doen. Iets vergelijkbaars doet zich voor in het kader van artikel 6 EVRM. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens staat in bepaalde gevallen afstand van de door artikel 6 EVRM gewaarborgde rechten toe. Op grond hiervan lijkt te moeten worden geconcludeerd dat deze rechten niet van openbare orde zijn.11 Afstand van recht wordt echter niet zomaar aangenomen. Niet voldoende is dat een partij zich niet op haar rechten beroept. Vereist is dat de afstand op ondubbelzinnige wijze blijkt.12 Dit betekent dat de rechter deze rechten vaak wel degelijk ambtshalve buiten de rechts-strijd dient toe te passen, zelfs indien aannemelijk is dat partijen deze rechten niet toegepast wensen te zien. Dit blijkt uit verschillende uitspraken van het Hof, waarvan een aantal hierna wordt besproken. Er wordt hier wel op gewezen dat de meeste van deze jurisprudentie is gewezen in het kader van strafprocedures. Deze jurisprudentie kan echter wel degelijk ook van belang zijn voor civiele procedures.13

Een eerste voorbeeld biedt het recht op behandeling door een onpartijdig en onafhankelijk gerecht. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens lijkt tegenwoordig te erkennen dat een partij afstand kan doen van de mogelijkheid om een rechter te wraken. Zij kan in dat geval niet meer klagen dat haar recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is geschonden.14 Aan de andere kant kan niet ieder achterwege laten van het indienen van een wrakingsverzoek als een afstand van recht worden gezien. Het enkele feit dat een partij in eerste instantie niet heeft geklaagd, betekent niet zonder meer dat zij hierop niet in hoger beroep kan terug-komen.15 Zelfs indien zij in eerste aanleg op de hoogte was van de bezwaren die tegen de rechter bestonden, kan dit het geval zijn. In de zaak Pfeifer en Plankl hadden twee rechters in een eerdere fase van de strafprocedure al werkzaamheden verricht, waardoor zij naar Oostenrijks recht onbevoegd waren om de zaak te behandelen. De verdachte, Pfeifer, gaf voor de terechtzitting desgevraagd aan er geen bezwaar tegen te hebben dat zij toch als rechters in deze zaak zouden deelnemen. Ook tijdens de terechtzitting werd namens hem geen bezwaar gemaakt tegen de samenstelling van de rechtbank of een beroep gedaan op wraking. Desondanks nam het Europese Hof aan dat artikel 6 EVRM hier was geschonden. Daarbij achtte het onder andere van belang dat de Oostenrijkse wet niet voorzag in de mogelijkheid van afstand van het recht op berechting door een gerecht dat volgens de wet is samengesteld. Bovendien was Pfeifer door de rechter benaderd zonder dat zijn advocaat hierbij aanwezig was. Van een ondubbelzinnige afstand kon daarom niet gesproken worden.16

Het recht op een behandeling door een onpartijdig en onafhankelijk gerecht was in deze zaak dus geschonden, hoewel aannemelijk was dat de partij op deze regel geen beroep wilde doen. De verdachte had immers zelf verklaard geen bezwaar tegen behandeling door de onbevoegde rechters te hebben. De rechter dient het recht op een onpartijdig en onafhankelijk gerecht in bepaalde omstandigheden kortom zelfs ambtshalve te garanderen, indien dit niet in overeenstemming lijkt met de houding van de belanghebbende partij. Bovendien lijkt een partij in iedere stand van het geding een beroep te kunnen doen op schending van dit recht. Dit wijst erop dat sprake is van een regel van openbare orde. Aan de andere kant kan een partij wel degelijk afstand doen van dit recht.

Een ander voorbeeld biedt het recht op een openbare behandeling van de zaak. Een partij kan afstand doen van dit recht.17 Het feit dat een partij niet heeft verzocht om een openbare behandeling, is echter niet altijd voldoende om een dergelijke afstand aan te nemen. Zij kan hierover later tóch klagen, indien in de praktijk in vergelijkbare zaken nooit een openbare behandeling wordt gehouden.18 Ook hier lijkt een partij dus in iedere stand van het geding een beroep te kunnen doen op schending van het recht.

Moet op basis hiervan nu een aparte categorie regels worden erkend die wel van openbare orde zijn, maar tevens van regelend recht? Naar mijn mening is dit niet het geval. Immers, partijen kunnen van deze fundamentele beginselen afstand doen. Dit is niet hetzelfde als dat sprake is van regelend recht. Dat de wil van partijen tot op zekere hoogte relevant is voor de toepassing van een regel, betekent nog niet dat partijen deze regel ook door middel van een overeenkomst aan de kant kunnen schuiven.19 Dit is ten eerste een gevolg van het feit dat bij afstand van recht de rechter niet steeds wordt gebonden. Zo kunnen partijen afstand doen van het recht op een openbare behandeling. Het initiatief om de behandeling achter gesloten deuren te houden, gaat echter steeds van de rechter uit. Partijen kunnen niet zelf bepalen dat zij een behandeling achter gesloten deuren willen. Zij hebben geen recht op een geheime behandeling.20 Ook De Schutter wijst hier in het kader van het EVRM op. Volgens hem moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of de toestemming van een partij ertoe kan leiden dat de overheid het EVRM niet schendt (hetgeen hij een privilege op afstand van recht noemt), en de vraag of een partij het recht heeft de bescherming van een recht niet opgedrongen te krijgen (hetgeen hij een recht op afstand van recht noemt). Naar zijn mening kan wel een privilege worden aangenomen om afstand te doen van de door het EVRM beschermde rechten, maar bevat het EVRM geen algemeen recht op afstand.21 Ondersteuning voor dit standpunt is wellicht ook te vinden in de voorwaarden die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelt aan de afstand van recht. Volgens het Hof mag een dergelijke afstand niet in strijd komen met een belangrijk openbaar belang.22 Het lijkt er dus op dat de overheid in ieder afzonderlijk geval dient te beoordelen of inderdaad afstand kan worden gedaan. Indien een openbaar belang hieraan in de weg staat is afstand niet mogelijk. Partijen hebben dus geen recht op niet-toepassing van het recht.

Bij afstand van recht is niet alleen de rechter niet zonder meer gebonden aan de wil van partijen, het is de vraag of partijen dit zelf wel altijd zijn. In het kader van fundamentele rechten wordt wel aangenomen dat de staat steeds rekening dient te houden met de meest actuele wil van diegene die afstand heeft gedaan. Zo zou bijvoorbeeld een huiszoeking direct afgebroken moeten worden indien iemand, die aanvankelijk de politie vrijwillig heeft binnengelaten, halverwege van mening verandert. Ook de toestemming om medische experimenten te ondergaan, zou herroepbaar zijn.23 Het lijkt dus in sommige gevallen mogelijk om, voordat de inbreuk heeft plaatsgevonden, een afstand van recht te herroepen. Niet uit te sluiten is dat dit ook geldt bij sommige procedurele rechten, zoals het recht op een openbare behandeling. Zo is mogelijk dat een partij die aanvankelijk heeft ingestemd met behandeling met gesloten deuren, hier halverwege de procedure op terugkomt. Denkbaar is dan dat het vervolg van de behandeling weer in de openbaarheid dient plaats te vinden.

Uit het feit dat afstand van recht kan worden gedaan, kan kortom niet zonder meer worden afgeleid dat de betreffende regel ook van regelend recht is. Een regel is enkel regelend van aard indien zowel de rechter als partijen gebonden worden door de verklaarde wil van partijen om van deze regel af te wijken (zie ook paragraaf 1.2.1). Het feit dat de wil van partijen van belang is bij de toepassing van een regel, betekent dus nog niet dat ook een procesovereenkomst mogelijk is.

Aangenomen kan worden dat een deel van de fundamentele rechten dus wel degelijk van openbare orde is. De rechter dient deze rechten ambtshalve toe te passen en indien hij dit niet doet, kan de benadeelde partij hierover in iedere stand van het geding klagen. De rechter behoeft de rechten enkel niet te handhaven, indien hiervan op ondubbelzinnige wijze afstand is gedaan. De regel zelf maakt zijn gelding dus tot op zekere hoogte afhankelijk van de wil van partijen.24 Partijen hebben echter niet de mogelijkheid de regel door middel van een overeenkomst buiten toepassing te laten.

Overigens kan niet op voorhand worden aangenomen dat alle door artikel 6 EVRM beschermde rechten van openbare orde zijn. De vraag in hoeverre afwijking van deze rechten mogelijk is, komt aan de orde in hoofdstuk 6.