4.4.3.4 Afwijking van regels van openbare orde

In de vorige paragraaf is gebleken dat in het kader van fundamentele rechten geen sprake is van een uitzondering op de regel dat van recht van openbare orde niet afgeweken kan worden. In sommige gevallen lijken partijen echter wel degelijk regels van openbare orde bij overeenkomst aan de kant te kunnen zetten. Algemeen wordt bijvoorbeeld aangenomen dat de regeling van rechtsmacht van de Nederlandse rechter van openbare orde is. Deze regeling wordt door de rechter dan ook ambtshalve buiten de rechtsstrijd toegepast.1 Toch is afwijking van deze regeling door middel van een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage mogelijk. Hetzelfde geldt voor de absolute bevoegdheid van de rechter. Aan de ene kant toetst de rechter zijn bevoegdheid ambtshalve, maar aan de andere kant kunnen partijen hiervan afwijken, bijvoorbeeld door prorogatie (zie artikel 96, 329 en 398 sub 2 Rv).

In dit verband is de voordracht tot cassatie in het belang der wet van A-G Franx voor het Piscator-arrest van belang. Hij wijst er hierin op dat het beroep op de openbare orde in het kader van de internationale rechtsmacht twee doelen kan dienen: a. bestrijding van een beroep op een forumkeuzebeding, en b. ambtshalve toetsing door de rechter van zijn internationale jurisdictie. Naar zijn mening gaat het om verschillende kwesties. Volgens hem staat vast dat de rechter de jurisdictieregels ambtshalve toetst, maar hieruit volgt niet dat deze regels ook van dwingend recht zijn.2

Dit standpunt stemt echter niet overeen met de hiervoor behandelde theorie rond regels van openbare orde. Over het algemeen wordt immers aangenomen dat punt a en b in geval van regels van openbare orde wel degelijk samengaan. Een regel is van openbare orde, indien het algemeen belang hier zo bij betrokken is dat handhaving niet aan partijen kon worden overgelaten en de rechter deze zelfs tegen hun wil kan toepassen. Aangenomen wordt dus dat op een dergelijk gebied geen enkele ruimte is voor de partijautonomie: partijen kunnen in dat geval niet alleen niet bij overeenkomst van de regel afwijken, maar zij kunnen zelfs de regel niet feitelijk buiten toepassing laten. Er doet zich dan ook een zekere spanning voor indien beide niet samengaan. Want waarom wordt een regel zo zeer van belang geacht dat de rechter hem zelfs ambtshalve dient toe te passen, als partijen hier gewoon van af kunnen wijken?

Toch is het goed verklaarbaar dat punt a en punt b in de praktijk niet altijd samengaan. Het is immers goed voorstelbaar dat de wetgever wel ruimte wil laten aan de partijautonomie, maar het algemeen belang wel in die mate bij het gebied betrokken is dat hij deze partijautonomie aan strikte voorwaarden wil binden. Enkel indien aan deze voorwaarden is voldaan is afwijking mogelijk. Hieraan dient strak de hand gehouden te worden.

In plaats van aan te nemen dat sprake is van een regel van regelend recht die tegelijkertijd van openbare orde is, zou men ook de inhoud van de regel breder kunnen zien. Onderdeel van de regel is dan dat ervan af kan worden geweken. Deze bredere regel, waarvan de mogelijkheid tot afwijking onderdeel uitmaakt, is van dwingend recht dat van openbare orde is. De regel luidt bijvoorbeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Deze regel is dan van dwingend recht van openbare orde, en hiervan kan niet afgeweken worden.

Een dergelijke zienswijze lost het probleem op dat er een categorie regels bestaat die niet te plaatsen valt in de driedeling regelend recht, dwingend recht dat niet van openbare orde is en dwingend recht dat wel van openbare orde is. Door onderdeel van de regel te maken dat partijen er onder voorwaarden van af kunnen wijken, blijft simpelweg een regel over die in de derde categorie valt: dwingend recht van openbare orde. Deze oplossing is echter slechts oppervlakkig, aangezien onmiddellijk een nieuw probleem ontstaat. Immers, aanvankelijk werd aangenomen dat procesovereenkomsten enkel gesloten konden worden indien sprake was van regelend recht. Dit betekende dat enkel bepaald hoefde te worden, welk procesrecht regelend van aard is. Nu zou daar nog een extra categorie bijkomen: procesovereenkomsten zijn ook mogelijk in geval van regels van dwingend recht van openbare orde waarvan onderdeel uitmaakt dat partijen hiervan onder specifieke voorwaarden kunnen afwijken. Dit roept de vraag op in welke gevallen onderdeel van regels van dwingend recht is, dat hiervan kan worden afgeweken.

Deze vraag zal moeilijk te beantwoorden zijn, hoe men ook aankijkt tegen het karakter van deze regels. Hierna, in paragraaf 4.5.1, zal blijken dat van regelend recht sprake is indien de belangen van partijen, derden of het algemeen belang hierbij niet betrokken is. Van regels van dwingend recht van openbare orde is juist sprake indien het algemeen belang in hoge mate betrokken is. Maar bij welke regels is aan de ene kant het algemeen belang in dusdanig hoge mate betrokken dat de rechter ambtshalve dient te toetsen, maar toch niet zozeer dat afwijking door partijen niet mogelijk zou zijn?

Aannemelijk is dat dit zich niet al te vaak zal voordoen. In principe zal naar mijn mening expliciet uit de wet moeten blijken dat afgeweken kan worden van regels die van openbare orde zijn. Alleen de wetgever kan immers een weloverwogen afweging maken in welke gevallen afwijking toegelaten kan worden en onder welke specifieke voorwaarden. Men kan dus in principe aannemen dat indien een regel van openbare orde is, afwijking hiervan niet mogelijk is, tenzij de wetgever anders heeft bepaald. Zo zal naar mijn mening niet in meer gevallen van de absolute competentie van de gerechten kunnen worden afgeweken, dan in de wet is bepaald. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet overeenkomen hun geschil bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis van de Hoge Raad te brengen.

Een uitzondering dient echter te worden aangenomen voor de regeling van de rechtsmacht. Partijen kunnen van deze regeling afwijken, ook al blijkt dit niet expliciet uit de wet. Zo is een overeenkomst tot bindend advies geldig, al bepaalt de wet niet uitdrukkelijk dat partijen door middel van een dergelijke overeenkomst de bevoegdheid van de overheidsrechter tijdelijk kunnen uitsluiten. Reden dat partijen kunnen afwijken van de regeling van de rechtsmacht ook in gevallen waarin de wet dit niet expliciet bepaalt, is dat hier werkelijk sprake is van een overgangsfiguur. In de praktijk stelt de ambtshalve toetsing van de rechter op dit gebied niet veel meer voor. Zo verklaart de rechter zich reeds bevoegd, voor zover het een rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat, indien de verweerder de rechtsmacht niet betwist (zie artikel 24 EEX-Vo en artikel 9 sub a Rv). De belangrijkste situatie waarin ambtshalve toetsing bij rechtsbetrekkingen ter vrije bepaling dus nog een rol speelt, is indien de verweerder niet verschijnt, of indien hij verschijnt, de bevoegdheid betwist maar deze betwisting niet of niet volledig onderbouwt.3

Zie over de overeenkomsten waarbij partijen afwijken van recht van openbare orde ook paragraaf 9.3, waarin nader wordt ingegaan op de vraag in hoeverre deze overeenkomsten door de rechter ambtshalve worden toegepast.