4.6.4.2 Analyse verschillende casusposities

Een enkele keer zal ook bij het ontbreken van een uitdrukkelijke verklaring van de curator duidelijk zijn dat de overeenkomst gestand wordt gedaan. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de curator de overeenkomst nakomt of de wederpartij tot nakoming aanspreekt. Veelal zal de situatie evenwel minder duidelijk zijn.

Stel nu dat sprake is van een overeenkomst waarbij aan de schuldenaar een licentie is verstrekt. Doet de curator die de onderneming gedurende enige maanden voortzet en daarbij van de licentie gebruik blijft maken de overeenkomst gestand? In de praktijk lijkt er in de regel van te worden uitgegaan dat de curator in een dergelijk geval slechts de ná faillissement genoten prestaties als boedelschuld dient te vergoeden.1 Hoewel ik een regeling die de curator in staat stelt te beschikken over de prestaties van contractpartijen van de gefailleerde tegen voldoening van uitsluitend die prestaties wenselijk acht, meen ik dat naar geldend recht moet worden aangenomen dat de curator de overeenkomst in het gegeven voorbeeld gestand doet en daarmee alle aanspraken die de licentiegever aan het contract ontleent, tot boedelschuld verheft. Het zou mijns inziens ook ongewenst zijn dat het voor de mogelijkheden van de curator om te beschikken over de prestaties van de wederpartij verschil zou maken of hij het verkrijgen van die prestaties al dan niet zelf in de hand heeft.

Wat te denken van de situatie dat de curator een rekeningovereenkomst niet opzegt en debiteuren betalingen blijven doen ten gunste van de desbetreffende rekening? Mag de bank in dat geval na datum faillissement gemaakte kosten als boedelschuld verhalen op eveneens na die datum binnengekomen bedragen?2 Naar mijn mening is het enkele feit dat de curator de overeenkomst niet uit eigen beweging opzegt, onvoldoende om aan te nemen dat zij gestand wordt gedaan. Hiertoe is meer vereist, bijvoorbeeld de omstandigheid dat de curator de bank instrueert om ten laste van het saldo op de rekening betalingen te verrichten.

Bijzondere aandacht is op zijn plaats voor die gevallen waarin de gedraging die de wederpartij aanleiding geeft te veronderstellen dat de overeenkomst gestand wordt gedaan, een stilzitten betreft. De Liagre B•5111 geeft het voorbeeld van een curator die stilzwijgend toestaat dat wordt voortgegaan met de afbouw van een door de schuldenaar opgedragen bouwwerk. Kort voor de voltooiing stopt de curator het werk. Hij zegt de aannemer toe de ná datum faillissement door hem verrichte prestaties als boedelschuld te zullen vergoeden en nodigt hem uit zijn schadeclaim ter verificatie in te dienen.3 Is dat terecht? Of is de curator verplicht het gehele project ten laste van de boedel te doen voltooien, althans de aannemer de gehele aanneemsom te voldoen? De Liagre B•5111 meent dat de curator tot dit laatste alleen dan gehouden is indien sprake is geweest van een 'uitdrukkelijke, op voltooiing gerichte wilsuiting'. Ik deel zijn mening. Louter stilzitten is onvoldoende om aan te nemen dat de curator de overeenkomst stilzwijgend gestand doet. Bijkomende omstandigheden zijn vereist, zoals de omstandigheid dat de curator bij de wederpartij naar de voortgang van het bouwproject informeert. De wederpartij zal er dan al snel op mogen vertrouwen dat de curator met de voltooiing ervan ten laste van de boedel instemt.

De situatie wordt ten slotte helemaal precair wanneer het een overeenkomst betreft die niet een positieve prestatie (een geven of een doen), maar een negatieve prestatie (een dulden of een niet-doen) van de boedel vergt. Ten aanzien van een dergelijke overeenkomst geldt dat de curator automatisch nakomt. Ingeval sprake is van een overeenkomst die de schuldenaar tot een negatieve prestatie verplicht, dient uit de aard der zaak dan ook grote terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van een stilzwijgende gestanddoening door de curator. Weliswaar heeft de Hoge Raad in het Nebula-arrest geoordeeld dat de curator in een dergelijk geval in beginsel gerechtigd is om actiefniet-nakoming te bewerkstelligen,4 uit het enkele feit dat de curator vooralsnog niet van dit recht gebruikmaakt, mag mijns inziens niet worden afgeleid dat hij de overeenkomst gestand doet. Ook hier zijn bijkomende omstandigheden vereist.5