4.6.4.1 Algemeen

Art. 37 Fw bepaalt niets over de wijze waarop de curator zich tot gestanddoening bereid dient te verklaren. Daardoor kan twijfel ontstaan over de vraag of steeds een expliciete verklaring noodzakelijk is of dat de bereidheid van de curator tot nakoming ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid. In § 4.6.3 kwam aan de orde dat de curator zich tevens tot gestanddoening bereid kan verklaren indien hem géén termijn ex art. 37 Fw is gesteld. De vraag of uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat de curator de overeenkomst gestand doet, zal in de regel juist in die gevallen spelen.

Loesberg is van mening dat het aannemen van een stilzwijgende gestanddoening gezien de consequenties daarvan voor de boedel niet mogelijk zou moeten zijn.1 Van den Heuvel en Van Hövell tot Westerflier stellen dat hetgeen met stilzwijgende instemming van de curator wordt gepresteerd als regel een boedelschuld zal opleveren, maar dat stilzwijgende instemming met voortzetting buiten art. 37 Fw om niet snel mag worden aangenomen. Bovendien menen zij dat de curator in geval van een stilzwijgende voortzetting buiten art. 37 Fw om, die voortzetting steeds op een door hem gewenst tijdstip kan doen eindigen, waarmee zij kennelijk willen betogen dat de resterende verplichtingen dan géén boedelschuld vormen. Van gestanddoening is in dat geval dus geen sprake.2

Ik volg de hiervoor genoemde auteurs niet. Een bereidverklaring van de curator tot gestanddoening dient te worden gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling.3 Niet valt in te zien waarom daarvoor principieel iets anders zou gelden dan voor willekeurig welke andere (eenzijdige) rechtshandeling. Het spreekt voor zich dat het gezien de consequenties voor de boedel van belang is dat niet te snel wordt aangenomen dat van stilzwijgende gestanddoening sprake is, maar die noodzaak tot terughoudendheid geldt ten aanzien andere rechtshandelingen evenzeer, zowel binnen als buiten de context van een faillissement.4 Ik meen dan ook dat voor een gestanddoening niet steeds een expliciete verklaring is vereist, maar dat zij onder omstandigheden ook stilzwijgend kan plaatsvinden, doordat zij in een verklaring of gedraging besloten ligt.5 Dit geldt zowel gedurende een aan de curator gestelde termijn ex art. 37 Fw, als daarbuiten.

Ook voor het Belgische recht wordt algemeen aangenomen dat niet steeds een expliciete stellingname vereist is, maar dat tevens mogelijk is dat uit de omstandigheden moet worden afgeleid dat de curator kiest voor voortzetting van de overeenkomst.6 In de Verenigde Staten is de beslissing van de trustee om een contract gestand te doen ingevolge § 365(a) BC 'subject to the court's approval'. Belanghebbende partijen — waaronder de wederpartij in kwestie dienen daarbij te worden opgeroepen en de gelegenheid te krijgen om te worden gehoord.7 Zonder court's approval is de beslissing ongeldig. Dit betekent dat waar onder de Bankruptcy Act van 1898 nog in diverse uitspraken werd aangenomen dat sprake was van implied assumption, dit onder de regeling van § 365(a) BC niet langer mogelijk is.8 Naar Nederlands recht staat het feit dat de curator voor een beslissing omtrent gestanddoening machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft, niet aan het aannemen van een stilzwijgende bereidverklaring in de weg, nu het ontbreken van die machtiging — anders dan naar Amerikaans recht — de verklaring niet ongeldig maakt.9

Of van stilzwijgende gestanddoening sprake is, zal in een voorkomend geval aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW moeten worden bepaald. Daarbij geldt dat alleen uitingen in aanmerking mogen worden genomen die rechtstreeks tot de wederpartij zijn gericht.10 Niet vereist is dat het gaat om uitingen van de curator zélf. Ook aan de curator toe te rekenen verklaringen of gedragingen van derden kunnen op grond van art. 3:61 lid 2 BW nopen tot het oordeel dat de overeenkomst gestand wordt gedaan.11

In de vaak enigszins hectische periode kort na hun aanstelling halen curatoren geregeld voordeel uit diverse (duur)contracten, zoals huur-, lease- en andere gebruiksovereenkomsten, licenties, nutsovereenkomsten en telefoon- en internet-contracten, zonder het bestaan ervan te kennen of ten minste op de hoogte te zijn van de daarin neergelegde condities. Uit het enkele feit dat de boedel uit deze overeenkomsten tijdelijk voordeel haalt, mag naar mijn mening niet worden afgeleid dat zij door de curator gestand worden gedaan.12 De curator heeft vaak enige tijd nodig om zich een oordeel te vormen omtrent de levensvatbaarheid van de onderneming en — in het verlengde daarvan — omtrent de wijze waarop het faillissement dient te worden afgewikkeld. Mijns inziens kan niet van hem worden gevergd dat hij zolang de door de schuldenaar gedreven onderneming staakt en daarmee een eventuele doorstart op voorhand frustreert, louter vanwege het risico dat in een later stadium moet worden geoordeeld dat bepaalde contracten gestand zijn gedaan en de boedel als gevolg daarvan met de hieruit voortvloeiende verplichtingen wordt belast. Indien de curator evenwel toelaat dat contractuele wederpartijen van de failliet prestaties blijven verrichten die voor de voortzetting van de onderneming essentieel zijn, terwijl hij dit eenvoudig kan voorkomen, dan loopt hij in het licht van het hierna te bespreken arrest Mulder q.q. & Hijmans q.q./TenneT mijns inziens een serieus risico dat moet worden geoordeeld dat hij het contract stilzwijgend gestand heeft gedaan, ook indien dit alles zich in de hectiek van de eerste dagen afspeelt.

Uit het met art. 37 Fw corresponderende art. 236 Fw volgt dat een verklaring omtrent gestanddoening van een lopende overeenkomst tijdens surseance van betaling alleen door de schuldenaar en de bewindvoerder gezamenlijk kan worden afgegeven. Over de vraag hoe de onderlinge verhoudingen liggen, laat de bepaling niets los. Mijns inziens ligt voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene bevoegdheidsregeling van art. 228 Fw. Uitgangspunt is dat de schuldenaar tijdens de surseance een initiërende rol vervult.13 Voor het verrichten van daden van beheer of beschikking met betrekking tot de boedel heeft hij op grond van art. 228 lid 1 Fw evenwel medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig. Verbintenissen van de schuldenaar die zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zijn aangegaan, leveren ingevolge art. 228 lid 2 Fw alleen boedelschulden op indien en voor zover de boedel is gebaat.14

In de parlementaire geschiedenis wordt het vereiste van 'medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder' nader ingekleurd. Zo kan uit de memorie van toelichting worden opgemaakt dat de drie genoemde termen geen onderscheidende betekenis toekomt; er dient steeds sprake te zijn van toestemming.15Het is volgens de memorie van toelichting voorts onverschillig in welke vorm de bewindvoerder zijn toestemming verleent, zolang de schuldenaar maar niet alleen handelt.16 In het Regeeringsantwoord bij het Verslag van de Tweede Kamer wordt ten slotte opgemerkt dat

De gecursiveerde zinsnede doet de gedachte postvatten dat de vereiste toestemming ook stilzwijgend kan worden gegeven.18 In het arrest Mulder q.q. & Hijmans q.q./TenneT heeft de Hoge Raad dit bevestigd.19

Wat was het geval? Tussen elektriciteitsleverancier EnergyXS en TenneT — de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet — was een overeenkomst gesloten waarin EnergyXS werd erkend als programmaverantwoordelijke in de zin van de Systeemcode Elektriciteit. In die hoedanigheid werden door EnergyXS prognoses afgegeven aan TenneT met betrekking tot het te verwachten energieverbruik per tijdvak door bij EnergyXS aangesloten verbruikers. In geval van een verschil tussen de prognose en het feitelijk verbruik ontstaat een onbalans op het net, welke door TenneT bij EnergyXS in rekening werd gebracht. Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS voorlopig surseance van betaling verleend, welke op 18 augustus 2003 is omgezet in een faillissement. Eén dag later heeft TenneT de overeenkomst met EnergyXS met onmiddellijke ingang beëindigd. Gedurende de drie dagen dat EnergyXS in surseance verkeerde, zijn de mogelijkheden om het bedrijf te kunnen voortzetten, onderzocht. Tijdens deze periode is een aanzienlijke vordering uit onbalans ontstaan, die volgens TenneT als een boedelschuld moest worden aangemerkt. De curatoren van EnergyXS meenden dat dit niet het geval was, omdat de schuld ná datum surseance zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zou zijn ontstaan.

TenneT kreeg in drie instanties gelijk. Bij de beoordeling in cassatie stelde de Hoge Raad het volgende voorop:

De door art. 228 Fw vereiste toestemming van de bewindvoerder kan volgens de Hoge Raad dus ook stilzwijgend worden verleend. In dat kader formuleert hij als hoofdregel dat het enkele feit dat de activiteiten na de verlening van de surseance worden voortgezet, nog niet betekent dat de bewindvoerder ook stilzwijgend toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Naar ik meen, spreekt dit voor zich.21 De surseance van betaling is uit de aard der zaak op voortzetting van de activiteiten gericht.22 Zouden alle in dat kader te ontstane verbintenissen steeds als boedelschuld moeten worden aangemerkt, dan zou de bevoegdheidsregeling van art. 228 Fw betrekkelijk betekenisloos zijn en zou van de daarmee beoogde crediteurenbescherming weinig terecht komen.

Wanneer is nu wél sprake van de situatie dat de bewindvoerder stilzwijgend toestemming verleent voor het aangaan van verbintenissen door de schuldenaar? Volgens de Hoge Raad is dit het geval indien de bewindvoerder 'welbewust' toelaat dat nieuwe verplichtingen ontstaan, waartoe kennelijk eerder kan worden geconcludeerd naarmate die verplichtingen van groter belang zijn voor de voortzetting van de onderneming.23 In het berechte geval leek het hof zijn oordeel dat de bewindvoerder stilzwijgend met het ontstaan van de onbalansschuld had ingestemd hoofdzakelijk te hebben gebaseerd op het feit dat de bewindvoerder ermee bekend was of had behoren te zijn dat deze schuld kon ontstaan en ervan had afgezien dit ontstaan te voorkomen, terwijl hij die mogelijkheid wel had.24 Daarmee had het hof naar het oordeel van de Hoge Raad geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit lijkt te kunnen worden verklaard doordat de verplichtingen in kwestie op de kernactiviteit van EnergyXS — de indiening van energieprogramma's en de levering van elektriciteit — betrekking hadden.25

Indien de schuldenaar zich na de (voorlopige) toelating tot de surseance bereid verklaart een wederzijds nog niet geheel uitgevoerde overeenkomst na te komen, dient in het kader van de vraag of de bewindvoerder met die bereidverklaring heeft ingestemd, naar mijn mening te worden getoetst aan de door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q. & Hijmans q.q./TenneT geformuleerde criteria. Nu de in dit verband vereiste toestemming van de bewindvoerder ook stilzwijgend kan worden verleend, ligt in de rede aan te nemen dat eveneens mogelijk is dat een lopende overeenkomst tijdens surseance van betaling geheel stilzwijgend gestand wordt gedaan. Zijn de prestaties van de wederpartij in een voorkomend geval van `wezenlijke betekenis' voor de voortzetting van de onderneming, dan zou hiertoe wel eens voldoende kunnen zijn dat de wederpartij na de verlening van de surseance blijft presteren en de schuldenaar en diens bewindvoerder daarvan op de hoogte zijn, maar nalaten het ontstaan van de daaruit voortvloeiende schulden te verhinderen In dat geval valt bovendien niet in te zien waarom iets anders zou gelden in faillissement. Mijns inziens zou dit in strijd zijn met het systeem van de surseance en het faillissement. Louter stilzitten behoort onvoldoende te zijn om aan te nemen dat een over en weer nog niet geheel nakomen overeenkomst gestand wordt gedaan.26