HR, 21-03-2014, nr. 13/00253

13/00253

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 17 januari 2014

Conclusie inzake

mr. Hendrik Dulack

in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

United Internet B.V.

Psychologisch Adviesburo Libertijn B.V.

N2 Value N.V.

Qa Systems International B.V.

Qa Systems Technologies B.V.

[A] Holding B.V.

[B] B.V.

[betrokkene 1] h.o.d.n. [C]

tegen

[verweerster]

De in het cassatiemiddel vervatte klachten

Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen, die elk een aantal klachten bevatten. De middelonderdelen 1 t/m 5 richten zich tegen de hiervoor geciteerde rov. 3.11 juncto rov. 3.10 van het tussenarrest van 6 december 2011 en tegen de eveneens hiervoor geciteerde rov. 2.4 en 2.6 van het eindarrest. Middelonderdeel 6 bevat een subsidiaire klacht.

Middelonderdeel 1 (“Bestrijding hoofdregel hof”) bevat de algemene klacht die in de onderdelen 2 t/m 5 nader wordt uitgewerkt.

Middelonderdeel 1a betoogt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het hof in zijn gewraakte overwegingen van zijn tussenarrest als regel aanvaardt dat een faillissementscurator in ieder voorkomend geval van een door een particulier/natuurlijk persoon voorgenomen borgtocht, deze laatste tevoren behoort in te lichten omtrent de door hem bij het stellen van de borgtocht te lopen risico’s, bij gebreke waarvan de curator geen beroep op art. 3:35 BW (meer) toekomt. Het onderdeel stelt dat een zodanige regel veel te ruim resp. veel te algemeen is en als zodanig geen steun vindt in het recht. Middelonderdeel 1b betoogt dat het hof zijn arresten onvoldoende heeft gemotiveerd ingeval de arresten zo moeten worden verstaan dat het hof oordeelt dat de curator bij gebreke van adequate voorlichting door hem aan [verweerster] onder de ten processe gebleken omstandigheden geen beroep toekomt op art. 3:35 BW. Deze algemene klacht wordt in de onderdelen 2 tot en met 5 nader uitgewerkt.

Middelonderdeel 2 (“Particulier resp. natuurlijk persoon als borg”) stelt voorop dat het voor de oordeelsvorming van het hof kennelijk cruciaal is dat het hier zou gaan om een "particuliere borg". Het onderdeel strekt ten betoge dat [verweerster] niet, althans niet zonder meer, kan worden beschouwd als een particuliere borg als bedoeld in art. 7:857 BW en voorts dat het particuliere karakter van de borgtocht niet (rechtstreeks) leidt tot de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht.

Middelonderdeel 2a voert aan dat wel duidelijk is dat [verweerster] een natuurlijk persoon is doch dat dit nog niet betekent dat zij is te beschouwen als een natuurlijk persoon die (in de woorden van art. 7:857 BW) “niet handelde in de uitoefening van haar beroep of bedrijf”. Middelonderdeel 2b voert hiertoe aan dat de curator heeft gesteld dat het ten name van [verweerster] staand woonhuis en het bedrijfspand op paulianeuze en/of onrechtmatige wijze in het vermogen van [verweerster] zijn gevloeid doordat deze gefinancierd werden door middel van aan de faillissementen onttrokken gelden. Het onderdeel stelt dat als dat zo is (waarvan in ieder geval hypothetisch moet worden uitgegaan), dat dan [verweerster], zich borg stellend voor de terugbetaling door [betrokkene 2], niet, althans niet zonder meer, is te beschouwen als een natuurlijk persoon die “niet handelde in de uitoefening van haar beroep of bedrijf.” Middelonderdeel 2c betoogt dat evenmin juist is ‘s hofs categorisch oordeel in rov. 2.4 van zijn eindarrest, waarbij het hof buiten beschouwing laat het mogelijk eigen belang van [verweerster] dat, zoals het hof ook onderkent, de intrekking betrof van de door de curator tegen [verweerster] ingestelde paulianavordering. Middelonderdeel 2d ten slotte betoogt dat het door het hof aangenomen particuliere karakter van de door [verweerster] gegeven borgtocht niet, althans niet rechtstreeks, leidt tot de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht.

Middelonderdeel 3 (“Waarschuwen voor risico’s”) richt zich tegen het oordeel van het hof dat de curator [verweerster] had moeten waarschuwen voor de risico’s aan de borgtocht verbonden.

Middelonderdeel 3a strekt ten betoge dat het niet duidelijk is voor welke risico’s de curator [verweerster] nu eigenlijk vooraf had moeten waarschuwen. Bij een doorsnee particuliere borgtocht is wel duidelijk dat de borg moet worden gewaarschuwd voor aansprakelijkheid voor de schulden van de hoofddebiteur wegens diens ingetreden financiële onmacht en/of – voor zover bekend of kenbaar – voor diens financiële positie. Het middelonderdeel betoogt dat het niet duidelijk is of het hof dit algemene risico op het oog had (wat dan onbegrijpelijk zou zijn omdat het al op voorhand duidelijk is dat de curator de door [verweerster] gegeven borgtocht resp. één of beide op haar naam gestelde panden wel moest uitwinnen), dan wel een ander risico.

Middelonderdeel 3b voert aan dat het hof in rov. 2.4 en 2.6 van het eindarrest een geheel ander risico noemt waarvoor de curator [verweerster] kennelijk specifiek had moeten waarschuwen, te weten dat de borgstelling niet was beperkt tot de overwaarde van de woning bij verkoop. Het onderdeel klaagt dat echter niet (zonder meer) valt in te zien dat een dergelijke verstrekkende waarschuwingsplicht op de curator zou rusten nu het stellen van een dergelijk vereiste erop neerkomt dat van de curator wordt verlangd dat deze [verweerster] waarschuwde tegen het (ten onrechte) koesteren van een opvatting met betrekking tot de reikwijdte van de borgtocht, welke opvatting volgens de eigen overweging van het hof in rov. 3.10 van het tussenarrest niet blijkt uit de overeenkomst, terwijl ook op geen enkele wijze blijkt dat de curator uit andere gedragingen of verklaringen van [verweerster] zou hebben moeten afleiden dat zij deze of dergelijke gedachten koesterde doch voor zover [verweerster] en [betrokkene 2] dat stelden, het hof zulks van de hand heeft gewezen (vgl. rov. 3.6 van het tussenarrest).

Middelonderdeel 3c voegt hieraan toe dat het nog “veel gekker” wordt als men zich realiseert dat de “verkeerde veronderstelling” van [verweerster] naar haar zeggen ook zou inhouden dat zij niet meer tot de borgtocht gehouden zou zijn indien de woning per 31 december 2009 niet zou zijn verkocht.

Middelonderdeel 3d concludeert dat aldus uit de arresten onvoldoende duidelijk wordt waarvoor de curator [verweerster] nu precies had moeten waarschuwen.

Het klaagt dat het hof op zijn minst ook had moeten motiveren hoe de curator had moeten resp. kunnen weten dat [verweerster] en [betrokkene 2] de gedachten koesterden die de curator hen – op straffe van verval van de borgtocht – volgens het oordeel van het hof uit het hoofd had moeten praten.

Middelonderdeel 4 (“Positie curator”) stelt voorop dat het hof de curator in deze op één lijn stelt met een professionele kredietverlener, een bank, en dat het hof de vergaande waarschuwingsplichten met de daaraan verbonden zware sancties baseert op de omstandigheid dat een faillissementscurator in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan. Het onderdeel betoogt dat deze vergelijking om verschillende redenen niet doeltreffend is. Dit betoog wordt in de volgende zes subonderdelen nader uitgewerkt.

Middelonderdeel 4a betoogt dat in de eerste plaats zij herhaald hetgeen door onderdeel 3a reeds is gesteld, te weten dat van het “inschatten van risico’s” geen sprake was maar veeleer van een onontkoombaar verhaal van de schulden van [betrokkene 2] op de vermogensbestanddelen van [verweerster].

Middelonderdeel 4b herhaalt hetgeen door onderdeel 2b is gesteld, te weten dat [verweerster] in de visie van de curator geen buitenstaander is, maar tot over haar oren in de zakelijke verhouding van [betrokkene 2] tot de boedels is betrokken.

Middelonderdeel 4c herhaalt hetgeen door onderdeel 3 is betoogd, te weten dat het hof verlangt dat de curator [verweerster] waarschuwde voor de (verkeerde) interpretatie die [verweerster] (en [betrokkene 2]) aan de borgtochtakte gaven, zulks terwijl onverklaard blijft (en in ieder geval niet gemotiveerd wordt) hoe de curator van die te optimistische veronderstellingen op de hoogte had kunnen zijn, resp. komen, resp. daarop had kunnen anticiperen

Middelonderdeel 4d betoogt dat een groot en fundamenteel verschil bestaat tussen de positie van een curator in een faillissement en de positie van een bank. Een professioneel kredietverlener als een bank, staat in een contractuele relatie tot de hoofddebiteur en zal tegenover de voorgestelde borg veelal aan de zorgplicht van een financieel dienstverlener hebben te voldoen. Voor een faillissementscurator geldt dit niet. Deze staat niet in een contractuele – en zeker niet in een dienstverlenende – positie tot betrokkenen en heeft in de eerste plaats tot taak de failliete boedel te vereffenen en in dat kader zoveel mogelijk baten te incasseren. Het onderdeel betoogt dat daarmee natuurlijk niet gezegd wil zijn dat een curator niet verplicht kan zijn te eniger tijd voorlichting te verstrekken (zoals op eenieder kan ook op een curator tot op zekere hoogte de verplichting rusten ervoor te waken dat een potentiële contractspartij onder invloed van onjuiste voorstellingen c.q. veronderstellingen zijn toestemming geeft), maar dat geen sprake is van een voorlichtingsverplichting van een faillissementscurator tegenover een voorgestelde borg als door het hof bedoeld. Het middelonderdeel stelt dat daarbij tevens niet uit het oog mag worden verloren dat de belangen van de curator en die van (in dit geval) [verweerster] volstrekt tegenstrijdig waren resp. zijn en dat een voorlichtingsplicht als in dit geval door het hof aangenomen de curator dus ook rechtstreeks in conflict zou kunnen brengen met zijn hoofdverplichting zoveel mogelijk baten voor de boedel te realiseren.

Middelonderdeel 4e voegt daaraan toe dat bij dit alles nog valt te bedenken dat de curator [verweerster] hééft gewaarschuwd, namelijk door het opnemen in de borgtochtakte van de bepaling dat [verweerster] zich van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar (zij het slechts in voormelde algemene bewoordingen) op die risico’s heeft gewezen (vgl. rov. 3.10 van het tussenarrest).

Middelonderdeel 4f voegt daaraan toe dat de juiste lezing van de borgtochtakte, naar ‘s hofs eigen vaststelling in rov. 3.10 van het tussenarrest, zich uit de borgtochtovereenkomst liet afleiden terwijl de door [verweerster] aangevoerde, in rov. 3.10 van het tussenarrest genoemde omstandigheden dat niet anders maakten. Het onderdeel concludeert dat [verweerster] een beroep doet op een oneigenlijke dwaling die zij door het tijdig inwinnen van adequaat (en in ieder geval van voor haar rekening en risico komend) juridisch advies had kunnen voorkomen.

Middelonderdeel 5 (“Positie [verweerster] niet nader onderzocht”) strekt ten betoge dat de positie van [verweerster] nader onderzocht had moeten worden nu zij niet een “zakelijk buitenstaander” was/is en dat het in de registergoederen belichaamd kapitaal niet haar privé-kapitaal was. Dit betoog wordt uitgewerkt in de vier subonderdelen.

Middelonderdeel 5a voert aan de curator gemotiveerd heeft gesteld dat het niet anders kan zijn dan dat vermogen van [betrokkene 2] naar [verweerster] is/was ‘overgeheveld’ nu hij heeft erop heeft gewezen dat [betrokkene 2] na ruim vijfentwintig jaren advocatuur over geen enkel kapitaal van betekenis beschikte, terwijl [verweerster] (na een leven als bibliothecaresse c.q. boekhoudster op een advocatenkantoor, zonder familievermogen c.q. vermogen uit een nalatenschap te hebben verworven of op andere aanwijsbare wijze fortuin te hebben gemaakt) kapitale registergoederen met een aanzienlijke overwaarde op haar naam had staan. Middelonderdeel 5b betoogt dat de curator ook gemotiveerd heeft aangegeven dat een en ander door middel van herfinanciering was geschied en dat hij op die basis een paulianavordering jegens [verweerster] aanhangig had gemaakt en dat [verweerster] aan die paulianavordering tegemoet kwam door zich voor de vorderingen van de boedels op [betrokkene 2] borg te stellen. Middelonderdeel 5c voert aan dat het hof zelfs niet anders heeft geoordeeld voor het geval de paulianavordering gerechtvaardigd zou zijn en zelfs niet indien deze vordering gegrond zou zijn. Middelonderdeel 5d klaagt dat onder genoemde omstandigheden, waarvan in cassatie hypothetisch moet worden uitgegaan, ’s hofs arresten rechtens onjuist of in ieder geval onvoldoende naar de eis der wet met redenen zijn omkleed aangezien het evident absurd is om van de curator te verlangen dat hij [verweerster] zou voorlichten omtrent de “risico’s” die zij zou lopen ingeval dit paulianeus gedrag zou worden geredresseerd.

Middelonderdeel 6 (“Subsidiair: verdeling conform art. 6:101 BW”) strekt ten betoge dat als het al voorkomt dat het achterwege blijven van voorlichting leidt tot het oordeel dat de curator is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [verweerster], de consequentie daarvan nog niet behoeft te zijn dat de curator in alle gevallen geen beroep meer kan doen op art. 3:35 BW en dat de verplichting van [verweerster] de borgtochtovereenkomst na te komen, integraal vervalt. Meer voor de hand liggend is de consequentie dan dat een deel van de schade voor rekening van [verweerster] blijft op de grond dat dat deel van de schade valt toe te rekenen aan [verweerster] zelf, omdat zij niet voldaan heeft aan haar verplichting het nodige in het werk te stellen om de borgtochtovereenkomst te (laten) onderzoeken en te begrijpen.

Vooropstelling; zorgplicht en borgtochtovereenkomst

Voordat ik op de middelen inga, stel ik het hierna volgende voorop onder verwijzing naar mijn conclusie (sub 16-22) voor HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2013/194, m.nt. Bergervoet.

Op financiële dienstverleners, zoals banken, kredietinstellingen en andere effecteninstellingen, rust tegenover particulieren volgens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht, die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De maatschappelijke functie van banken brengt voor de bank niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht mee waarvan de inhoud en reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM.

Tjong Tjin Tai betoogt dat de verwijzing naar de maatschappelijke positie van banken door uw Raad verband houdt met de sleutelfunctie die banken in een moderne economie innemen, welke functie voortkomt uit de omstandigheid dat banken het betalingsverkeer faciliteren en leningen uitgeven. Om die reden moeten banken een neutralere, objectievere positie innemen dan andere, gewone bedrijven. Van cliënten wordt in het maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen. Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden verwacht, zowel binnen de specifieke taak van banken alsmede in verband met andere handelingen op het gebied van financiën. De zorg - van beschermende aard - strekt zich in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Aldus T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, 2007, p. 178-179.

K.J.O. Jansen omschrijft in zijn Leidse dissertatie (Informatieplichten, 2012, p. 512) de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht van banken als een norm van ongeschreven privaatrecht, die niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten beheerst, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de delictuele relatie met bepaalde derden. Hij betoogt dat het blijkens de jurisprudentie van uw Raad gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken belangen en de aard van de betrokken informatie als gezichtspunten voor het aannemen van een informatieplicht.

Ook in geval van een borgstelling rust op de bank een zorgplicht tegenover de borg. De bank dient zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als in latere fasen van de rechtsverhouding met de borg, in redelijke mate rekening te houden met diens belangen.

Zie in dit verband het arrest van uw Raad van 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink), m.nt. CJHB. In die zaak ging het om een moeder die zich borg stelde voor een bankkrediet aan haar zoon, die daarmee wilde gaan deelnemen in een onderneming waarvan, zo bleek een jaar later, de financiële situatie nog zwakker was dan aanvankelijk werd aangenomen. De moeder deed een beroep op dwaling. Uw Raad overwoog dat onder de gegeven omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop zodanig groot is dat het een professionele kredietverstrekker zoals de bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie met de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg komt als hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico's heeft voorgelicht.

Deze regel geldt niet onverkort ingeval een professionele borg zich beroept op dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar. Zie HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383, NJ 1997/287 m.nt. CJHB (Direktbank/Breda).

Het is de vraag hoe moet worden geoordeeld over een informatieplicht van de schuldeiser jegens de (particuliere) borg ingeval de schuldeiser geen bank of andere professionele kredietverstrekker is. In de literatuur wordt daarover verschillend gedacht, zoals blijkt uit het hierna volgende.

Klaassen (10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar "NBW", 2002, p. 668 e.v.) stelt dat de omvang van de voorlichtingsplicht van een professionele kredietverlener als een bank jegens de particuliere borg zich in ieder geval uitstrekt tot de in het algemeen aan het verschaffen van een borgtocht verbonden risico's, maar dat de voorlichtingsplicht hiertoe niet is beperkt. De borg dient naar haar mening in beginsel eveneens geïnformeerd te worden over de specifieke risico's van de borgstelling in kwestie. Zij is er voorts voorstander van de door uw Raad in het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink uitgezette lijn niet te beperken tot “bezwaarde verwanten” doch in beginsel door te trekken naar alle particuliere borgen, nu hierbij de bijzondere verbondenheid met de hoofdschuldenaar vrijwel steeds een belangrijke rol zal spelen en wellicht het zicht op de aan de borgstelling verbonden risico’s zal vertroebelen.

Blomkwist (Mon. BW B78, 2012, nr. 23) beantwoordt de vraag hoever de door uw Raad in zijn arrest van 1990 aanvaarde informatieplicht van de crediteur jegens de particuliere borg strekt, als volgt.

Het gaat om het uiteenzetten van de risico’s die in het algemeen aan een borgtocht zijn verbonden nu het geven van onjuiste of onvolledige informatie over concrete risico’s immers onder art. 6:228 lid 1 onder a of b BW zal vallen. Waarschijnlijk bedoelt uw Raad in zijn arrest Van Lanschot Bankiers/Bink – aldus Blomkwist – dat een professionele crediteur, die een onervaren of zwakke partij tegenover zich ziet, dient te verifiëren of deze echt wel begrijpt dat hij in voorkomend geval het bedrag van de borgtocht zal moeten betalen, en wellicht ook of de hoofdschuldenaar het risico niet te zeer als onbetekenend heeft voorgesteld. Uiteraard mag de crediteur in geen geval de indruk wekken dat het aangaan van de borgtocht géén risico’s meebrengt. De hoofdregel zal volgens Blomkwist echter moeten zijn dat iedere handelingsbekwame – ook een particulier – kan begrijpen, en behoort te begrijpen, dat hij door het aangaan van een borgtocht een risico op zich neemt. Dat geldt zelfs als hoofdregel indien de borg geen goedschrift onder de akte van borgtocht heeft geschreven (in nr. 13 van zijn monografie betoogt Blomkwist dat de ratio van het goedschrift is de borg zich ervan bewust te doen zijn dat hij het risico loopt dat hij voor het in het goedschrift genoemde bedrag wordt aangesproken).

Blomkwist formuleert ten slotte een aantal ‘beginselen’ voor hetgeen heeft te gelden in de precontractuele verhouding tussen schuldeiser en borg, onder de kanttekening dat met ‘beginselen’ is bedoeld dat onder bijzondere omstandigheden iets anders zal kunnen gelden. Als eerste beginsel noemt hij dat een schuldeiser jegens een particuliere borg zich ervan dient te vergewissen dat deze begrijpt dat hij het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag zal moeten betalen (zie a.w., p. 66).

Tjittes (Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1447 e.v. alsmede zijn artikel in WPNR 01/6442, p. 351 e.v.) onderscheidt drie verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg. De eerste is een mededelingsplicht jegens de particuliere aspirant-borg die erin bestaat dat de schuldeiser de aspirant-borg inlichtingen verschaft over de risico's die algemeen zijn verbonden aan een overeenkomst van borgtocht. Daarnaast dient de schuldeiser de aspirant-borg te behoeden voor misbruik van emotionele en soms ook economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar, hetgeen zich kan voordoen in gevallen waarin de borg als "bezwaarde verwant" in een nauwe al dan niet affectieve relatie tot de hoofdschuldenaar staat. Tot slot dient de schuldeiser, aldus nog steeds Tjittes, bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht na te gaan of de omvang van de schuld waarvoor de particuliere borg zich zeker wil stellen, in een redelijke verhouding staat tot het (redelijkerwijs te verwachten) inkomen en vermogen van de borg nu en in de toekomst. Niet-nakoming van deze verplichting zou dan met zich kunnen brengen dat de schuldeiser, wanneer hij verhaal zoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als hij de volledige schuld op de borg wil verhalen. De voorstellen van Tjittes zijn bestreden door Blomkwist (a.w., nr. 23).

Asser/Van Schaick 7-III* 2012/110 is van oordeel dat ingeval de schuldeiser géén professionele kredietverstrekker is, de dwaling voor risico van de borg moet zijn, maar geeft aan dat in het arrest Direktbank/Breda wellicht eerder het tegendeel ligt besloten. Zie hierover Blomkwist, a.w., nr. 23.

Jansen (a.w., par. 3.7.15) wijst erop dat uw Raad bij een professionele borgtocht, zoals in het arrest Direktbank/Breda, het normale dwalingsregime van art. 6:228 BW toepast. Uitgangspunt is hier dat een dwaling in beginsel voor rekening van de borg komt, tenzij onder de gegeven omstandigheden door de kredietverlener een waarheidsplicht of mededelingsplicht is geschonden. Hij wijst erop dat uw Raad bij particuliere borgtocht, zoals in het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink, een andere benadering kiest, die meer in het teken staat van bescherming van de particuliere borg. Hij signaleert dat volgens Hartkamp en Sieburgh uw Raad hier, in aanvulling op de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW, een ‘algemene waarschuwingsplicht (…) in het kader van de risico-verdeling van lid 2’ hanteert.

Met betrekking tot de casus van het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink rijst volgens Jansen de vraag hoe de Bank moeder Bink had moeten waarschuwen voor de aan het aangaan van de borgtocht verbonden risico’s, indien de Bank die risico’s – zoals in casu moest worden aangenomen – ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst zelf evenmin kende. Het lijkt volgens Jansen aannemelijk dat de vereiste informatieverstrekking in een dergelijk geval van wederzijdse dwaling slechts betrekking kan hebben op de risico’s die in het algemeen aan een borgtocht als de onderhavige zijn verbonden. Zo beschouwd is echter de toegevoegde waarde van deze waarschuwingsplicht nihil, omdat een dergelijke algemene informatieverstrekking evengoed onder het bereik van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW kan worden gebracht.

Jansen betoogt dat uw Raad, gelet op de casus van het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink, waarschijnlijk bedoelt aan te geven dat de professionele kredietverlener jegens de particuliere borg is gehouden tot een zeker onderzoek naar de (vooralsnog onbekende) risico’s van de borgstelling in kwestie. Aldus biedt het arrest naar zijn oordeel een illustratie van de door hem bepleite toepassing van onderzoeksplichten op het terrein van de wederzijdse dwaling (par. 3.6.9). Jansen acht het van belang dat de hier bedoelde onderzoeksplicht uit hoofde van art. 6:228 lid 1 sub c BW niet ‘klakkeloos’ wordt toegepast in alle situaties van particuliere borgstelling. Dat zou immers betekenen dat de aard van de rechtsverhouding als zodanig doorslaggevend wordt voor bescherming van de particuliere borg, ook waar de bank in termen van informatievergaring en –verstrekking goed beschouwd niets te verwijten valt. In zoverre onderschrijft hij de visie van Brunner, die in zijn NJ-annotaties onder de hiervoor genoemde arresten Van Lanschot Bankiers/Bink en Direktbank/Breda benadrukt dat het enkele feit dat de particuliere borg het risico van de borgtocht in concreto heeft onderschat, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op dwaling. Voor het aannemen van een onderzoeksplicht aan de zijde van de kredietverlener moeten, met andere woorden, telkens goede argumenten worden gevonden in de concrete omstandigheden van het geval.

Bespreking van de cassatieklachten

Zoals blijkt uit de hiervoor (onder 5 en 6) geciteerde rov., heeft het hof in zijn tussenarrest – kort samengevat – overwogen dat [verweerster] zich in beginsel niet erop kan beroepen dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de borgstelling was beperkt tot de overwaarde bij verkoop van de woning nu de curator mocht afgaan op de door [verweerster] ondertekende overeenkomst van borgtocht waarin deze beperking niet voorkomt, doch dat in het onderhavige geval van oneigenlijke dwaling de curator in het kader van artikel 3:35 BW alleen een beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Het hof refereerde daarbij aan de bedoeling van de wetgever om de particuliere borg bijzondere bescherming te verlenen en aan de regel dat het een professionele kredietverlener als een bank jegens een particuliere borg alleen vrijstaat te betogen dat dwaling voor rekening van de particuliere borg dient te blijven indien de bank stelt en zo nodig bewijst dat de bank de particuliere borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht. In zijn eindarrest overwoog het hof dat de curator [verweerster] had moeten waarschuwen dat de borgtocht zich niet beperkte tot de overwaarde bij verkoop.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vooropstelling, bestrijdt het middel terecht het oordeel van het hof dat de curator in het onderhavige geval van oneigenlijke dwaling in het kader van artikel 3:35 BW alleen een beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was en dat deze voorlichting omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s inhoudt dat de curator [verweerster] had moeten waarschuwen dat de borgtocht zich niet beperkte tot de overwaarde bij verkoop. Ik licht dit toe.

Het hof heeft zich, gelet op de bewoordingen van rov. 3.11, laten inspireren door het hiervoor besproken arrest Van Lanschot Bankiers/Bink. In dat arrest ging het – als gezegd – om een door een bank, een professionele kredietverstrekker, met een particulier, de moeder van de hoofdschuldenaar, gesloten overeenkomst van borgtocht voor het krediet dat door de bank werd verstrekt om deel te nemen in een onderneming. De moeder deed een beroep op dwaling nadat was gebleken dat de financiële situatie van de bewuste onderneming zodanig was dat deze geen overlevingskansen had. Dat beroep op dwaling werd gehonoreerd. Uw Raad oordeelde dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele kredietverlener als de Bank alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.

Het thans te beoordelen geval onderscheidt zich op essentiële punten van het geval dat voorlag in het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink.

In dat arrest ging het om een borgtochtovereenkomst door een particulier (moeder van de hoofdschuldenaar) gesloten met een bank, een financiële dienstverlener op wie volgens vaste jurisprudentie een bijzondere zorgplicht rust die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. In het onderhavige geval gaat het om een borgtochtovereenkomst gesloten door de echtgenote van de hoofdschuldenaar (een natuurlijk persoon die niet handelde in de uitoefening van een eigen beroep of bedrijf) met een faillissementscurator. De faillissementscurator heeft tot taak het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). Hij oefent bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit en vervult zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

De borgtochtovereenkomst is niet gesloten in het kader van kredietverschaffing aan de hoofdschuldenaar. De borgstelling door [verweerster] vond in casu plaats in het kader van de vaststellingsovereenkomst met haar echtgenoot, die onrechtmatig gelden aan de faillissementsboedels had onttrokken, en in verband met de beslagen gelegd op de aan haar toebehorende panden. De curator verbond zich tot doorhaling van het beslag op het woonhuis. In de borgtochtovereenkomst is ook vermeld dat [verweerster] zelf belang heeft bij de vaststellingsovereenkomst en de afgifte van de borgtocht aangezien de curator daarmee ook de rechtsmaatregelen tegen [verweerster] zal staken (de “paulianaprocedure”).

In het onderhavige geval gaat het niet om een beroep op dwaling die ligt in een verkeerde inschatting van de kansen dat de hoofdschuldenaar niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Juist omdat bij een particuliere borg de kans op een zodanige verkeerde inschatting reëel is, wordt de overeenkomst van borgtocht wel gekwalificeerd als een “gevaarlijke overeenkomst”. In het onderhavige geval gaat het om een beroep op oneigenlijke dwaling. De borg betoogt dat de werkelijke wil niet overeenstemde met de verklaring die is neergelegd in de overeenkomst van borgtocht. Zij stelt dat zij zich slechts borg wilde stellen voor de overwaarde van haar woonhuis en slechts onder de voorwaarde dat haar huis zou worden verkocht. Vaststaat dat deze beperking niet in de tekst van de door haar ondertekende borgtochtovereenkomst is opgenomen. Het gaat daarmee niet om een verkeerde inschatting van de kansen dat de hoofdschuldenaar niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. [verweerster] heeft niet betoogd dat zij niet op de hoogte was van de slechte financiële situatie van haar echtgenoot die met de curator was overeengekomen dat deze in zijn hoedanigheid van faillissementscurator van hem te vorderen had een bedrag van € 292.465,02. In de overeenkomst van borgtocht staat ook vermeld dat [verweerster] zich bewust is van de slechte financiële situatie.

Het hof overweegt in rov. 3.10 van zijn tussenarrest dat van een beperking van de verplichtingen van [verweerster] in de door haar voorgestane zin niet blijkt uit de overeenkomst en de daarin vervatte verklaringen van [verweerster] en dat de curator die betekenis daaraan onder de gegeven omstandigheden ook niet behoefde toe te kennen. Het hof voegt daaraan toe dat de omstandigheid dat de toenmalige curator op de hoogte zou zijn geweest van de financiële positie van [verweerster], dat niet anders maakt en voorts dat ook de omstandigheid dat [verweerster] in eerdere besprekingen haar bereidheid tot borgstelling beperkt zou hebben tot de overwaarde van de woning en de toenmalige curator de schijn zou hebben gewekt bij niet-betaling de paulianaprocedure te zullen voeren, niet maakt dat de curator niet op de later door [verweerster] gedane verklaring waarin deze beperkingen niet voorkomen, mag afgaan. Het hof overwoog in rov. 3.11 dat dit anders zou kunnen zijn indien [verweerster] zich niet bewust was van de aan de borgstelling verbonden risico’s en de (toenmalige) curator [verweerster] ook niet op die risico’s heeft gewezen. Waar het hof in rov. 3.11 van zijn tussenarrest (onder meer door de verwijzing naar de bewoordingen van het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink) nog lijkt te refereren aan de algemene aan een borgtochtovereenkomst verbonden risico’s dan wel specifieke risico’s voortvloeiende uit de financiële positie van de hoofdschuldenaar, moet uit rov. 2.4 en 2.6 van zijn eindarrest worden afgeleid dat het hof daarbij het oog heeft op de reikwijdte van de met de borgtochtovereenkomst aangegane verplichtingen en daarmee samenhangende risico’s, met name voor zover de borgstelling niet beperkt was tot de overwaarde van de woning bij verkoop. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

De door het hof kennelijk als uitgangspunt aanvaarde regel dat op de faillissementscurator de plicht rust in een geval als het onderhavige de borg ervoor te waarschuwen dat in de tekst van de borgstelling zoals deze luidt en naar het oordeel van het hof ook door de curator mocht worden begrepen, niet de restrictie voorkomt die de borg naar zijn zeggen daarin opgenomen had willen zien, kan niet worden afgeleid uit het arrest Van Lanschot Bankiers/Bink dat een geval betreft dat op wezenlijke punten verschilt met een geval als het onderhavige en vindt geen steun in het recht.

In het kader van de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst kunnen (wederzijdse) mededelingsplichten en in verband daarmee ook onderzoeksplichten een rol spelen (vgl. Jansen, a.w., par. 3.2-3.3 en 3.8.1-3.8.4). Van een mededelingsplicht (en een daarmee verband houdende onderzoeksplicht) is sprake ingeval de partij aan wie wordt verweten dat zij de wederpartij niet heeft geïnformeerd over de door haar beoogde betekenis van een contractueel beding, wist of had moeten begrijpen dat daarover een ‘misverstand’ kon bestaan aan de zijde van de wederpartij en dat het desbetreffende misverstand de besluitvorming van de wederpartij in relevante mate kon beïnvloeden. Zie Jansen, a.w., par. 3.8.4 en Losbl. Verbintenissenrecht (Hijma), art. 6:228 BW, aant. 101.3 onder verwijzing naar het arrest HR 6 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9284, NJ 1989/281 (De Vor/Amro). Het hof heeft evenwel niet geoordeeld dat van een dergelijk weten of moeten begrijpen aan de zijde van de curator sprake is geweest bij de totstandkoming van de borgtochtovereenkomst. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat zulks wel het geval is geweest, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Middelonderdeel 1 juncto de middelonderdelen 3 en 4 hebben op deze punten terecht klachten geformuleerd en treffen in zoverre doel. De overige middelonderdelen behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.

Slotsom

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de arresten van het hof niet in stand kunnen blijven en dat verwijzing moet volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden