HR, 18-10-2019, nr. 18/03614

HR, 18-10-2019, nr. 18/03614

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 18‑10‑2019

MIDDELEN & CONCLUSIE

inzake

het cassatieberoep tegen de uitspraak van de meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 12 juli 2018 met kenmerken BK-17/00296 tot en met 17/00299, gewezen ter zake van de afwijzende beschikkingen op ingediende teruggaafverzoeken dividendbelasting 2008 tot en met 2011;

ten name van:

[X]

gevestigd te [Z] in Japan

(hierna ook: belanghebbende)

te dezen vertegenwoordigd door:

[…]

advocaten, bepaaldelijk tot de indiening van dit processtuk gemachtigd

…

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 22 augustus 2018 heeft uw Griffier de gelegenheid geboden de gronden van het cassatieberoep tegen de bestreden uitspraak van Hof 's‑Hertogenbosch te formuleren. Hierbij hebben wij de eer namens belanghebbende vier middelen voor te dragen.

Vooraf

Het belang van deze zaak is groot omdat de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 10, lid 1 Wet op de Dividendbelasting (hierna: Wet DB) centraal staat en die uitleg zeer relevant is voor de praktijk. Gelet daarop gaan wij in deze schriftuur uitgebreid in op het juridisch kader voor het bepalen van de uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 10, lid 1, Wet DB. Onze conclusie is dat het juridisch kader dat uw Raad in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/ 217 uiteen heeft gezet nog steeds van toepassing is en dat het Hof dat heeft miskend.

MIDDEL 1: onjuiste maatstaf uiteindelijk gerechtigde

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 10, lid 1, Wet DB en in het algemeen van beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.9 heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden in de zin van artikel 10, lid 1, Wet DB. Blijkens de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het Hof de in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217 ontwikkelde juridische maatstaf voor het begrip uiteindelijke gerechtigde miskend door zijn oordeel niet te baseren op de vraag of belanghebbende over de ontvangen dividenduitkeringen vrijelijk kon beschikken en dus niet optrad als zaakwaarnemer of lasthebber van een ander maar van belang te achten of enige contractuele verplichting aanwezig is de dividenden aan derden door te betalen. Bovendien is het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is dat belanghebbende uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.

1.0. Toelichting op middel 1

1.1.

Belanghebbende heeft op 24 december 2013 verzocht om teruggaaf dividendbelasting over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011. Belanghebbende is een in Japan gevestigde federatie van nationale pensioenfondsen. Zij heeft in het teruggaafverzoek een omschrijving gegeven van haar activiteiten en haar verzoek toegelicht. Daarbij heeft zij de relevante documenten aan de inspecteur verstrekt.

1.2.

Het verzoek van belanghebbende ziet op teruggaaf van dividendbelasting op grond van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU). Belanghebbende heeft in het verzoek toegelicht dat zij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Ook heeft zij toegelicht dat zij de economisch eigenaar is van de dividenden en uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden.1. Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden. Belanghebbende zet hierna uiteen waarom zij meent dat het Hof een onjuiste maatstaf van uiteindelijk gerechtigde hanteert. Zij zet allereerst het juridisch kader uiteen.

Juridisch kader uiteindelijk gerechtigde
wettekst
1.3.

Artikel 10, lid 1, Wet DB luidde in de onderhavige jaren als volgt:

‘Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. (…) De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is.’

1.4.

Artikel 4, lid 7, Wet DB luidt:

‘Voor het achterwege laten van de inhouding van dividendbelasting ingevolge dit artikel, een teruggaaf van dividendbelasting ingevolge artikel 10 of artikel 10a, alsmede het achterwege laten dan wel een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland of een door Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, wordt niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a.

de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan:

1o.

een natuurlijke persoon of een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie heeft verricht wel mag, of

2o.

een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b.

deze natuurlijke persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.’

Parlementaire behandeling Invoeringswet Wet IB 2001
1.5.

In de parlementaire behandeling van de Invoeringswet Wet IB 2001 is, voorgesteld wettelijke bepalingen in de strijd tegen dividendstripping in te voeren. Voorgesteld werd de juridische benadering die de Hoge Raad hanteert onder omstandigheden te kunnen aanvullen met een economische benadering:2.

‘In procedures heeft de fiscus getracht onder andere aan de hand van een economische benadering van het begrip opbrengstgerechtigde, deze vormen van dividendstripping tegen te gaan. Die bestrijding is evenwel tot op heden zonder succes gebleven aangezien in jurisprudentie steeds een strikt formeel juridische benadering is gevolgd. Daarbij is erop gewezen dat de wet niet de eis bevat dat slechts degene die als economisch gerechtigde tot het dividend kan worden aangemerkt, dividendbelasting als voorheffing kan verrekenen. Om enerzijds de onduidelijkheid en onzekerheid op dit punt over de reikwijdte van de wet weg [te; […]] nemen — de Hoge Raad heeft zich in deze nog niet uitgesproken — en anderzijds deze vormen van dividendstripping zo snel mogelijk tegen te gaan om toekomstige derving van dividendbelasting te voorkomen, wordt in het nieuwe tweede lid van artikel 25 de dividendbelasting onder omstandigheden niet als voorheffing aangemerkt. Als vertrekpunt wordt uitgegaan van een materieel criterium: de dividendbelasting wordt niet als een voorheffing op de vennootschapsbelasting aangemerkt indien de belastingplichtige niet de uiteindelijk gerechtigde is tot het dividend. Onder uiteindelijk gerechtigde wordt in dit verband verstaan degene die economisch als genieter van het dividend kan worden aangemerkt aangezien de dividendbetaling geacht kan worden ten bate van zijn vermogen te zijn gekomen; aan de economische werkelijkheid wordt voorrang gegeven boven een afwijkende juridische werkelijkheid. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de aandeelhouder voor de dividendbetaling zijn dividendbewijzen overdraagt aan een derde en als tegenprestatie een dividendvervangende betaling geniet.’

1.6.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in haar advies bij de Invoeringswet Wet IB 2001 aangegeven dat de Hoge Raad de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ in BNB 1994/217 wezenlijk anders uitlegt dan de uitleg die in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wet IB 2001 is opgenomen:3.

‘De Raad merkt op dat de uitleg van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ in het vorengenoemde arrest van de Hoge Raad centraal stond en dat de Hoge Raad ervan uitgaande dat belanghebbende na de aankoop de dividendbewijzen vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, overwoog, dat onder deze omstandigheden belanghebbende als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is aan te merken. Deze uitleg van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ is wezenlijk anders dan de uitleg van de term die in de toelichting is opgenomen. Indien de wetgever de uitleg door de rechter van een bepaalde term wil wijzigen, zal hij een uitdrukkelijk daartoe strekkende bepaling in de wet dienen op te nemen en kan niet worden volstaan met de door hem gewenste uitleg van die term in de toelichting op te nemen.’

In reactie hierop merken de minister en staatssecretaris van Financiën op:4.

‘Daarbij draait het met name om de invulling van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. We merken daarover, onder verwijzing naar het nader rapport ter zake, het volgende op. Doel van de bepalingen in artikel 9.2, Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 25, tweede lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is om enerzijds de invulling van de vraag of sprake is van het economisch genieten van dividend aan de rechtspraak over te laten.

Anderzijds regelen we wetgevend dat in ieder geval voor situaties van kortdurend aandelenbezit wordt aangenomen dat degene die juridisch eigenaar is op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld, niet kan worden aangemerkt als economisch genieter. Dit is uitgewerkt door middel van een beperking van de mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting.’

1.7.

De bij de Invoeringswet Wet IB 2001 aangekondigde maatregelen zijn niet ingevoerd. De door de Hoge Raad in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217 gegeven rechtsregels bleven daardoor van toepassing.

Parlementaire behandeling Wet dividendstripping
1.8.

In het jaar 2001 is een nieuw wetsvoorstel tegen dividendstripping ingediend.5. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot het invoeren van het begrip uiteindelijk gerechtigde in artikel 10, lid 1, Wet DB en de negatieve definitie van uiteindelijk gerechtigde in artikel 4, lid 7, Wet DB.

1.9.

Over de toevoeging van de term uiteindelijk gerechtigde aan artikel 10, lid 1 Wet DB is opgemerkt:6.

‘De maatregel opgenomen in artikel 10, eerste en tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 heeft betrekking op het onder de werking van de voorgestelde maatregel tegen dividendstripping brengen van de niet aan vennootschapsbelasting onderworpen in Nederland gevestigde rechtspersonen (artikel 10, eerste lid) en in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen (artikel 10, tweede lid). Aangezien voor deze rechtspersonen in het huidige eerste lid van artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1969 reeds een specifieke bepaling tegen dividendstripping was opgenomen in de vorm van een bezitsvereiste, wordt voorgesteld deze specifieke bepaling te laten vervallen. In artikel 10, eerste en tweede lid, is bepaald dat teruggaaf van dividendbelasting slechts mogelijk is als degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden tevens de uiteindelijk gerechtigde is.’

1.10.

De Afdeling Advisering van de Raad van State herhaalt haar advies dat bij de Invoeringswet Wet IB 2001 is gegeven. Kritiek wordt geleverd op het spanningsveld tussen de OESO conforme uitleg die de Hoge Raad geeft aan uiteindelijk gerechtigde en de economische benadering die in de parlementaire behandeling naar voren komt. Ook gaat de zienswijze van de wetgever voorbij aan het feit dat het startpunt van de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde door de Hoge Raad op een andere plaats is gelegd dan waarvan de toelichting uitgaat:7.

‘De Raad heeft in zijn advies inzake de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 opgemerkt dat de Hoge Raad in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217, de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ reeds heeft ‘uitgelegd’. De Hoge Raad heeft overwogen, ervan uitgaande dat belanghebbende na de aankoop van de dividendbewijzen vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, dat onder deze omstandigheden belanghebbende als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is aan te merken. Deze uitleg van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ is wezenlijk anders dan de uitleg van de term die in de toelichting op de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 is opgenomen. De spanning tussen de uitleg van de Hoge Raad van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ en het begrip ‘economisch genieten’ is niet weggenomen door de zienswijze die in het nader rapport inzake de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 hierover is opgenomen. De ‘tweesporenbenadering’ die ten grondslag ligt aan die zienswijze, zou enerzijds de invulling van de vraag of sprake is van het economisch genieten van dividend aan de rechtspraak overlaten, maar regelt anderzijds wetgevend dat in ieder geval voor bepaalde situaties wordt aangenomen dat degene die juridisch eigenaar is op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld, niet kan worden aangemerkt als economisch genieter. ‘Met deze tweeledige benadering is beoogd aan te geven dat naar het oordeel van de wetgever bij de kwalificatie van feiten niet uitsluitend de juridische vormgeving, maar ook steeds meer de economische werkelijkheid een rol speelt’. Deze zienswijze gaat voorbij aan het feit dat het ‘startpunt’ van de uitleg van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ door de Hoge Raad op een andere plaats is gelegd dan waarvan de toelichting uitgaat. De Raad blijft van oordeel dat, indien de wetgever de uitleg door de rechter van een bepaalde term wil wijzigen, hij een daartoe strekkende bepaling in de wet zal dienen op te nemen. De Raad adviseert het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ uitdrukkelijk in de Wet DB te omschrijven.’

[onderstreping […]]

1.11.

De staatssecretaris van Financiën legt het uitdrukkelijke en herhaalde advies van de Raad van State om het begrip uiteindelijk gerechtigde in de Wet DB te omschrijven naast zich neer. Hij licht toe dat hij het van belang acht dat het begrip uiteindelijk gerechtigde flexibel kan worden uitgelegd zodat internationaal niet al te zeer uit de pas wordt gelopen. De negatieve definitie wordt ingevoerd om dividendstripping tegen te gaan:8.

‘Aan de aanbeveling van de Raad het begrip uiteindelijk gerechtigde uitdrukkelijk in de Wet op de dividendbelasting 1965 te omschrijven heb ik geen gevolg gegeven. Ik deel de mening van de Raad niet dat het noodzakelijk is een positieve definitie van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ op te nemen, indien het wenselijk wordt geacht aan de invulling van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ een andere invulling te geven dan de Hoge Raad heeft gedaan in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217. Ook door aan te geven wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt. wordt, in zoverre, een wettelijke invulling van het begrip gegeven. Dat deze wettelijke invulling ruimte laat voor een nadere invulling in de jurisprudentie doet hier niet aan af. Zoals ook toegelicht in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, blz. 70) werkt de nationale invulling van een begrip dat in belastingverdragen wordt gehanteerd ook door voor de toepassing van die verdragen, indien dit begrip in de belastingverdragen niet nader is gedefinieerd. Dit biedt dus enerzijds de mogelijkheid het begrip uiteindelijk gerechtigde in het nationale recht nader uit te werken. Anderzijds lijkt het gewenst bij de uitwerking van het begrip enige flexibiliteit te behouden, zodat hier internationaal niet al te zeer mee uit de pas wordt gelopen. De in het wetsvoorstel gekozen benadering combineert deze twee elementen.’

[onderstreping […]]

1.12.

Hieruit blijkt dat de wetgever met de negatieve definitie in artikel 4, lid 7, Wet DB een nadere invulling heeft gegeven aan de positieve definitie die de Hoge Raad in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217 aan uiteindelijk gerechtigde heeft gegeven. Het arrest van de Hoge Raad van 6 april 1994, BNB 1994/217 blijft van belang voor de beoordeling of sprake is van een uiteindelijk gerechtigde. Om misbruik te voorkomen is in artikel 4, lid 7, Wet DB bepaald dat in die gevallen geen sprake is van een uiteindelijk gerechtigde.

Jurisprudentie Hoge Raad
1.13.

Uw Raad heeft in het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217 (marketmaker-arrest) het juridisch kader van het begrip uiteindelijk gerechtigde uiteengezet. Uw Raad oordeelde over de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde in artikel 10 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, van 7 november 1980. Uw Raad overwoog:9.

‘Belanghebbende is door aankoop eigenaar geworden van de dividendbewijzen. In cassatie kan voorts ervan worden uitgegaan dat belanghebbende na de aankoop vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad.

Onder deze omstandigheden is belanghebbende aan te merken als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden. De eis dat belanghebbende, toen zij de dividendbewijzen inwisselde, eigenaar van de onderliggende aandelen zou moeten zijn, wordt in het Verdrag niet gesteld. Voorts is niet van belang dat belanghebbende de dividendbewijzen kocht toen het dividend al gedeclareerd was, daar de vraag wie de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is, niet dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het dividend wordt gedeclareerd, doch naar het tijdstip waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld.’

1.14.

In zijn annotatie onderschrijft Van Brunschot de benadering van de Hoge Raad. Met die benadering waarbij aangesloten wordt bij de beschikkingsmacht worden de verdragen gerespecteerd. Hij merkt op dat de Hoge Raad terecht afstand neemt van het standpunt van de staatssecretaris dat niet aan het vereiste van uiteindelijk gerechtigde is voldaan zodra een contractuele verplichting bestaat dividenden aan derden te betalen:

‘1.

‘Wat onder ‘beneficial owner’/‘de uiteindelijk gerechtigde’ moet worden verstaan bij de toepassing van het verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk en overigens ook van de talrijke andere verdragen die in navolging van het OESO-modelverdrag die terminologie bezigen, is nauwelijks problematisch te noemen. Romyn (M. Romyn, Wie geniet inkomsten voor verdragsdoeleinden? Van Dijckbundel, blz. 319) zegt: ‘Tekst noch commentaar van het OESO-modelverdrag geven naar mijn mening echter ruimte om de onderhavige bepaling toe te passen buiten formele ‘agency’ en ‘nominee’- verhoudingen.’ A-G Van Soest komt na een grondige analyse van een respectabel aantal bronnen tot een zelfde conclusie. Het mag geen verwondering wekken dat ook de Hoge Raad in de verdragsdefinitie niets meer wil lezen dan er in staat.

2.

Wie na afkoop van rechten op dividenduitkering, op interestbetaling of op royalty's vrijelijk over die rechten en de daaruit voortvloeiende betalingen kan beschikken, is de uiteindelijk gerechtigde tot die betalingen in de zin van het verdrag. De in de beslissing gememoreerde omstandigheid, dat belanghebbende bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad, lijkt niet een aparte voorwaarde te vormen; immers een zodanige functionaris kan per definitie niet vrijelijk beschikken over de bij inwisseling ontvangen gelden. De eigendom van de goederen moet vóór het tijdstip van terbeschikkingstelling van de gelden zijn verworven.

3.

In internationale verhoudingen lijken Nederlandse gezagsdragers met enige regelmaat het onderscheid tussen droom en werkelijkheid uit het oog te verliezen. Ook ter zake van de uiteindelijk gerechtigde ‘stelt Nederland (bedoeld zal zijn: de staatssecretaris — vB) zich op het standpunt, dat de belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd indien hij bijvoorbeeld (cursivering van mij — vB) op grond van contractuele verplichtingen gehouden is het overgrote deel van de ontvangen opbrengsten aan derden door te betalen’ (citaat uit de discussie over het Algemeen fiscaal verdragsbeleid, zie conclusie A-G, punt 4.13), een standpunt dat nagenoeg geen weerklank vindt in de internationale doctrine en dat nu dus ook door de Hoge Raad als luchtfietserij wordt aangemerkt.

4.

Aanvaarding van het standpunt van de staatssecretaris zou rampzalig zijn geweest. De vaagheid ervan wordt geïllustreerd door het ‘bij voorbeeld’ maar ook door de referentie overigens in de discussie aan ‘de goede trouw’. ‘beginselen van behoorlijk bestuur’ en ‘goed koopmansgebruik’, begrippen die in een nationale context goed kunnen werken maar internationaal, bij afwezigheid van een uniformerende supranationale rechter, tot heilloze verwarring leiden. In mijn artikel ‘Algemeen fiscaal verdragsbeleid’ ( MBB maart 1988, blz. 95) heb ik gepleit voor het opnemen van ‘explicatieve bepalingen’ in concrete verdragen als verdragstermen nadere inhoud behoeven. Ook nu nog meen ik dat potentieel verdragsmisbruik door middel van wilsovereenstemming tussen de verdragspartners moet worden bestreden. Eenzijdig optreden op dat terrein impliceert een reservatio mentalis bij de verdragsluiting en holt de waarde van een verdrag op onaanvaardbare wijze uit.’

[onderstreping […]]

1.15.

Na invoering van het begrip uiteindelijk gerechtigde in artikel 10, lid 1, Wet DB en de negatieve definitie in artikel 4, lid 7, Wet DB heeft uw Raad nog niet expliciet geoordeeld over de wijze waarop moet worden beoordeeld of aan het vereiste van uiteindelijk gerechtigde is voldaan.

Het begrip uiteindelijk gerechtigde in het commentaar bij het OESO Modelverdrag
1.16.

Het begrip uiteindelijk gerechtigde is ook bij de toepassing van de verdragen van belang. De wetgever heeft aangegeven niet uit de pas te willen lopen met de internationale uitleg die aan het begrip uiteindelijk gerechtigde wordt gegeven.10. Gelet daarop gaat belanghebbende in op de uitleg die in het OESO-commentaar is gegeven.

1.17.

Het begrip uiteindelijk gerechtigde zoals dit wordt gehanteerd in het OESO-modelverdrag en in de meeste belastingverdragen die daarop zijn gebaseerd, wordt in het commentaar bij het modelverdrag als volgt toegelicht:

‘12.1

Since the term ‘beneficial owner’ was added to address potential difficulties arising from the use of the words ‘paid to … a resident’ in paragraph 1, it was intended to be interpreted in this context and not to refer to any technical meaning that it could have had under the domestic law of a specific country (in fact, when it was added to the paragraph, the term did not have a precise meaning in the law of many countries). The term ‘beneficial owner’ is therefore not used in a narrow technical sense (such as the meaning that it has under the trust law of many common law countries [5]), rather, it should be understood in its context, in particular in relation to the words ‘paid … to a resident’, and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

12.2

Where an item of income is paid to a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the direct recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The direct recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence.

12.3

It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled ‘Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies’ [6] concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.

12.4

In these various examples (agent, nominee, conduit company acting as a fiduciary or administrator), the direct recipient of the dividend is not the ‘beneficiaI owner’ because that recipient's right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. Such an obligation will normally derive from relevant legal documents but may also be found to exist on the basis of facts and circumstances showing that, in substance, the recipient clearly does not have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person.

This type of obligation would not include contractual or legal obligations that are not dependent on the receipt of the payment by the direct recipient such as an obligation that is not dependent on the receipt of the payment and which the direct recipient has as a debtor or as a party to financial transactions, or typical distribution obligations of pension schemes and of collective investment vehicles entitled to treaty benefits under the principles of paragraphs 22 to 48 of the Commentary on Article 1. Where the recipient of a dividend does have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person, the recipient is the ‘beneficial owner’ of that dividend. It should also be noted that Article 10 refers to the beneficial owner of a dividend as opposed to the owner of the shares, which may be different in some cases.

(…)

12.6

The above explanations concerning the meaning of ‘beneficial owner’ make it clear that the meaning given to this term in the context of the Article must be distinguished from the different meaning (…) that has been given to that term in the context of other instruments that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets. That different meaning of ‘beneficial owner’ cannot be applied in the context of the Article. Indeed, that meaning, which refers to natural persons (i.e. individuals), cannot be reconciled with the express wording of subparagraph 2 a), which refers to the situation where a company is the beneficial owner of a dividend. In the context of Article 10, the term ‘beneficial owner’ is intended to address difficulties arising from the use of the words ‘paid to’ in relation to dividends rather than difficulties related to the ownership of the shares of the company paying these dividends. For that reason, it would be inappropriate, in the context of that Article, to consider a meaning developed in order to refer to the individuals who exercise ‘ultimate effective control over a legal person or arrangement.’

Literatuur
1.18

In de vakstudie is in aantekening 2.7.1 bij artikel 10 DB opgemerkt:

‘In de wet is geen positieve omschrijving gegeven van het begrip uiteindelijk gerechtigde. Daarmee blijft de uitleg die de Hoge Raad aan dit begrip heeft gegeven het startpunt voor de invulling van dit begrip. De Raad van State had geadviseerd wel een positieve omschrijving op te nemen in de wetgeving.’

1.19

In aantekening 2.7.2 wordt over de negatieve definitie van uiteindelijk gerechtigde opgemerkt:

‘Art. 4, zevende en achtste lid (oorspronkelijk: derde en vierde lid) worden door De Gunst en Weststrate gekarakteriseerd als kick-outbepaling. Met deze regels wordt het reeds bestaande begrip uiteindelijk gerechtigde aangescherpt. Een categorie opbrengstgenieters wordt uitgesloten van de kwalificatie als uiteindelijk gerechtigde. In combinatie met het eisen van uiteindelijke gerechtigdheid, niet alleen in verdragsverhoudingen, maar ook in allerlei binnenlandse situaties wordt hiermee beoogd dividendstripping tegen te gaan.’

1.20.

De Gunst en Weststrate bespreken het wetsvoorstel dividendstripping en gaan in op uiteindelijk gerechtigde11.:

‘In zijn conclusie bij BNB 1994/217 noemt A-G Van Soest een groot aantal publicaties waarin naar voren komt wat onder uiteindelijk gerechtigde/beneficial owner dient te worden verstaan. Onder meer worden geciteerd Romyn, Vogel en Van Raad. Wij verwijzen de lezer hiernaar. Wat in deze publicaties naar voren komt, is dat het begrip uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) een vastlegging vormt van de wens om van verdragstoepassing uit te sluiten inwoners van derde staten die via een intermediair in de verdragsstaat de verdragsvoordelen willen genieten (Van Raad). Hierover lijkt consensus te bestaan. Tekst noch commentaar van het OESO-modelverdrag geven ruimte om de onderhavige bepaling toe te passen buiten formele ‘agency’ en ‘nominee’- verhoudingen (Romyn).

(…)

De negatieve omschrijving van het begrip uiteindelijk gerechtigde in het wetsvoorstel impliceert dat BNB 1994/217 onverkort van kracht blijft. De buitenlandse dividendgerechtigde zal in beginsel slechts aanspraak kunnen maken op verdragsvoordelen indien hij voldoet aan de in BNB 1994/217 opgesomde voorwaarden. Is dat het geval, dan zal hem — in de visie van de staatssecretaris — toch het verlaagde verdragstarief worden onthouden indien hij niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde, zoals omschreven in het wetsvoorstel (kick-outbepaling).’

Analyse uiteindelijk gerechtigde
1.21.

Uw Raad heeft in het arrest BNB 1994/217 geoordeeld dat de belanghebbende die vrijelijk over de ontvangen dividenden kon beschikken en niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad is aan te merken als uiteindelijk gerechtigde.

1.22.

Deze benadering van uw Raad is in lijn met de uitleg van de term ‘beneficial owner’ (uiteindelijk gerechtigde) in het commentaar bij het OESO-modelverdrag. In paragraaf 12.4 van het OESO-commentaar wordt, ter illustratie, aangegeven dat een ‘agent’, nominee of ‘conduit company’ niet als uiteindelijke gerechtigde kwalificeert omdat het recht van een dergelijke ontvanger om vrijelijk over de dividenden te beschikken wordt beperkt door een contractueel of juridische verplichting om de opbrengst door te betalen aan een ander. De verplichting tot doorbetaling is in die gevallen onlosmakelijk verbonden met de hoedanigheid van ‘agent’, ‘nominee’ of ‘conduit’. Dit betekent echter niet dat de ontvanger van een voordeel die niet optreedt als een agent, nominee of conduit company, maar wel onder een contractuele of juridische verplichting staat om op enig moment de opbrengst door te betalen, niet als uiteindelijk gerechtigde kwalificeert. Hij is immers, tot het moment van (door)betaling, wel de eigenaar van de opbrengst, en wordt in zijn woonland ook als zodanig behandeld. Enige contractuele verplichting om de opbrengst na ontvangst in eigen naam en voor eigen rekening (geheel of gedeeltelijk) door te betalen doet hier niets aan af. Uit het OESO-commentaar volgt dat het niet onder enige verplichting staan om de opbrengst door te betalen aan een ander geen voorwaarde is om als ‘uiteindelijk gerechtigde’ te worden aangemerkt. Voorts wordt expliciet verduidelijkt dat bij het bepalen van de uiteindelijk gerechtige van dividenden niet relevant is wie de uiteindelijke controle of zeggenschap over de bezittingen van de vennootschap uitoefent (12.6 OESO-commentaar). Het begrip uiteindelijk gerechtigde ziet derhalve niet op het vaststellen van de uiteindelijke economische genieter of gerechtigde maar op het vaststellen of het recht ‘to use and enjoy’ aanwezig is. Uw Raad sluit in het arrest BNB 1994/217 bij dit OESO-commentaar aan door van belang te achten of de ontvanger van de dividenden vrijelijk (right to use and enjoy) daarover kon beschikken en niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad.

1.23.

De wetgeving waarmee wordt opgetreden tegen dividendstripping is een reactie van de wetgever op onder meer het arrest van 6 april 1994, BNB 1994/217. In de parlementaire geschiedenis wordt geen definitie van uiteindelijk gerechtigde gegeven. Wel is in artikel 4, lid 7, Wet DB bepaald wie niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt. In de parlementaire behandeling is toegelicht dat deze wettelijke invulling ruimte laat voor een nadere invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde in de jurisprudentie. Die ruimte wordt relevant geacht omdat de invulling die aan het begrip uiteindelijk gerechtigde wordt gegeven ook doorwerkt naar de toepassing in de verdragen. De wetgever merkt op dat het gewenst lijkt bij de uitwerking van het begrip enige flexibiliteit te behouden, zodat hier internationaal niet al te zeer mee uit de pas wordt gelopen.

1.24.

Belanghebbende meent dat de uitleg die uw Raad in het arrest BNB 1994/217 aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ heeft gegeven nog steeds geldt voor artikel 10, lid 1, Wet DB. In artikel 4, lid 7, Wet DB is ter voorkoming van dividendstripping een specifieke uitzondering gemaakt op het begrip uiteindelijk gerechtigde. Deze uitleg van artikel 10, lid 1 DB strookt met de uitleg die in het OESO- commentaar aan het begrip uiteindelijk gerechtigde wordt gegeven zodat de uitleg niet in strijd komt met de goede trouw die jegens de verdragspartners in acht moet worden genomen.

Analyse oordeel van het Hof
1.25.

Het Hof geeft geen inzicht in het juridisch kader dat wordt toegepast. Uit de rechtsoverwegingen 4.9.1 en 4.9.2 volgt dat het Hof van belang acht of een contractuele verplichting bestaat om een deel van de dividenden uiteindelijk aan derden te betalen. Dat oordeel is onjuist omdat dat niet strookt met de uitleg van de Hoge Raad in BNB 1994/217 en omdat het hof daarmee bovendien de internationale definitie van uiteindelijk gerechtigde miskent. Aldus is het oordeel in strijd met de bedoeling van de wetgever om niet uit de pas te lopen met de uitleg in de internationale verdragen. Een contractuele verplichting tot uiteindelijke doorbetaling is niet bepalend voor de uiteindelijk gerechtigdheid. Het gaat erom of belanghebbende op het moment van ontvangst van de dividenden daarover vrijelijk kan beschikken.

1.26.

Het uitgangspunt van het Hof heeft tot gevolg dat het Hof in r.o. 4.9.2 ten onrechte het onderscheid tussen beschikbare premie pensioenen (defined-contribution pensions) en gegarandeerde uitkeringspensioenen (defined-benefit pensions) van belang acht. Het Hof miskent met dit onderscheid de juridische maatstaf die geldt bij de beoordeling of sprake is van een uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 10, lid 1, Wet DB. Zowel voor defined-contribution pensions als voor defined-benefit pensions is belanghebbende uiteindelijk gerechtigd tot de dividenden.

1.27.

Belanghebbende ontvangt de dividenden in eigen naam en voor eigen rekening en de dividenden behoren tot haar inkomen. Het pensioenvermogen staat op de balans van belanghebbende alsmede de pensioenverplichtingen. De dividenden maken onderdeel uit van de opbrengsten van belanghebbende. Dit blijkt uit de verlies en winstrekening van de vertaalde jaarrekening 2012 van belanghebbende (pagina 10, profit & loss statement, pension accounting)12.. Tevens blijkt uit de Pension Trust Agreement13. dat belanghebbende uiteindelijk gerechtigde (‘beneficiary’) is van het in beheer gegeven pensioenvermogen bij [B] Corporation en blijkt uit de finale uitkeringsverklaringen14. van de administratiekantoren [C] en [D] dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is tot de bankrekeningen waarnaar de desbetreffende dividendenuitkeringen zijn overgemaakt.

1.28.

Het pensioenvermogen behoort aldus tot het economisch eigendom van belanghebbende. Belanghebbende kan vrijelijk over de dividenden beschikken. De dividenden worden gebruikt om kosten van te betalen, nieuwe investeringen te doen en uitkeringen te verstrekken. Belanghebbende gebruikt rendementen om pensioenuitkeringen uit te betalen. Dat betreft niet het uitbetalen van dividenden maar het uitbetalen van pensioenen.

1.29.

Belanghebbende treedt dus niet op als zaakwaarnemer of lasthebber. Ook in Nederland wordt een pensioenfonds dat beschikbare premie pensioenen aanbiedt als uiteindelijk gerechtigde van de dividenden gezien. In de memorie van toelichting is nadrukkelijk opgemerkt dat een premie pensioeninstelling de Nederlandse dividendbelasting die op haar dividenden drukt terug kan vragen.15.

1.30.

Het Hof maakt in r.o. 4.9.2 onderscheid tussen defined-contribution pensions en defined-benefit pensions. Dat onderscheid illustreert dat het Hof van een onjuiste juridische maatstaf uitgaat. Het Hof miskent dat moet worden beoordeeld of belanghebbende vrijelijk over de dividenden kon beschikken en dat daarvan slechts geen sprake is indien belanghebbende als zaakwaarnemer of lasthebber wordt aangemerkt dan wel een situatie als bedoeld in artikel 4, lid 7, Wet DB van toepassing is.

1.31.

Belanghebbende concludeert dan ook tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof hanteert een onjuiste te enge uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde die niet strookt met het OESO-commentaar en aldus ook niet met de bedoeling van de wetgever. Voor zover uw Raad zou oordelen dat het Hof een juiste maatstaf heeft toegepast dan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. Uit de in 1.26 genoemde omstandigheden blijkt dat belanghebbende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij economisch gerechtigd is tot de dividenden en daarover vrijelijk kan beschikken doordat belanghebbende de dividenden ontvangt en deze tot haar vermogen rekent. Nu het Hof op die cruciale omstandigheden niet is ingegaan is zijn oordeel dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.

1.32.

Voorts overweegt het Hof in r.o. 4.9.1 dat belanghebbende op geen enkele wijze duidelijkheid heeft verschaft over de wijze waarop zij is opgericht. Vervolgens overweegt het Hof dat het op de weg van belanghebbende lag relevante stukken in te brengen zoals de oprichtingsakte. Het Hof miskent dat belanghebbende bij het teruggaafverzoek het officiële oprichtingscertificaat heeft overgelegd. Gelet daarop is die overweging onbegrijpelijk.

MIDDEL 2: onjuiste verdeling bewijslast

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 10, lid 1, Wet DB en in het algemeen van beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.7 heeft geoordeeld dat de bewijslast dat belanghebbende uiteindelijk gerechtigde is in de zin van artikel 10, lid 1, Wet DB op belanghebbende rust. Zulks ten onrechte omdat de bewijslast dat een uitzondering van toepassing is op de inspecteur rust.

2.0. Toelichting op het tweede middel

2.1.

Artikel 10, eerste lid, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna Wet DB) luidt:

‘1.

Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.’

[onderstreping […]]

2.2.

Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van dividendbelasting op grond van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VwEU. Zij stelt dat zij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Daarbij dient belanghebbende te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 10, lid 1, eerste volzin Wet DB is voldaan. In artikel 10, lid 1, Wet DB is bepaald dat de eerste volzin niet van toepassing is als de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Dit betreft een uitzondering op de hoofdregel van de eerste volzin.

2.3.

R.J. Koopman schrijft dat degene die zich op een uitzonderingsbepaling beroept daarvoor de bewijslast draagt:16.

‘Daartegenover staat dat degene die zich op een uitzonderingsbepaling beroept daarvoor de bewijslast draagt. Het is niet altijd zonder meer duidelijk of men te maken heeft met een uitzonderingsbepaling.’

2.4.

O.C.R. Marres meent dat de bewijslast dat de belastingplichtige niet de uiteindelijk gerechtigde is op de inspecteur rust:17.

‘Aangezien de onthouding van verrekening, teruggaaf enz. op grond dat belastingplichtige niet de uiteindelijke gerechtigde is, als een uitzondering op een hoofdregel is geformuleerd, rust de bewijslast op de inspecteur.’

2.5.

Gelet op de tekst van de wet rust de bewijslast dat belanghebbende geen uiteindelijk gerechtigde is op de inspecteur. Het Hof heeft de bewijslast onjuist verdeeld door te oordelen dat belanghebbende moet bewijzen dat zij uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is.

2.6.

Bovendien volgt ook uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van de anti-dividendstripping maatregel dat de bewijslast dat belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde is op de inspecteur rust.

2.7.

De eis van uiteindelijk gerechtigde is aan artikel 10 Wet DB toegevoegd om artikel 10 Wet DB onder de werking van de maatregel tegen dividendstripping te brengen. De bezitseis wordt vervangen door het vereiste van uiteindelijk gerechtigde. In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk vermeld dat de bewijslast op de inspecteur rust:18.

‘De maatregel tegen dividendstripping brengen geen extra werkzaamheden voor de Belastingdienst; bij toepassing van de maatregel ligt de bewijslast weliswaar bij de fiscus, maar dat is bij bestrijding van dividendstripping onder de huidige wetgeving, ook al het geval.’

2.8.

Verderop is wederom toegelicht dat de inspecteur moet bewijzen dat geen sprake is van uiteindelijk gerechtigdheid:19.

‘De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel.

Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.’

2.9.

De Staatssecretaris van Financiën benadrukt naar aanleiding van vragen van de Raad van State dat de bewijslast dat geen sprake is van uiteindelijk gerechtigde op de inspecteur rust:20.

‘De maatregel zal overigens alleen in evidente gevallen van dividendstripping worden ingeroepen. De bewijslast rust dan bovendien op de inspecteur. Dit betekent derhalve dat het niet in aanmerking komen voor verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting meer een theoretische kwestie is. Ik verwacht namelijk niet dat deze gevallen zich in de praktijk zullen voordoen; de bepaling zal vooral een regulerende werking moeten hebben.’

2.10.

Het is duidelijk dat het de bedoeling van de wetgever is dat de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van dividendstripping. Nu de uiteindelijk gerechtigde-eis aan artikel 10 Wet DB is toegevoegd in verband met de anti-dividendstripping maatregel volgt ook uit de parlementaire behandeling dat de inspecteur moet bewijzen dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden.

2.11.

Zowel op grond van de tekst van de wet als uit de geschiedenis van de totstandkoming van het vereiste van uiteindelijk gerechtigde in artikel 10, lid 1, Wet DB volgt dat de bewijslast dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden op de inspecteur rust. Het oordeel van het Hof dat de bewijslast dat belanghebbende uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is op belanghebbende rust getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet hierop kan het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden niet in stand blijven.

MIDDEL 3: schending goede procesorde, onbegrijpelijk oordeel

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.1 heeft geoordeeld dat de inspecteur door voor het eerst in hoger beroep het standpunt in te nemen dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden geen inbreuk heeft gemaakt op de goede procesorde. Het Hof baseert dit oordeel op de overweging dat de inspecteur dit standpunt pas in hoger beroep heeft ingenomen als gevolg van de ontwikkeling van het partijdebat en in het bijzonder de in de loop van de procedure ingebrachte stukken. Die overweging ontbeert feitelijke grondslag aangezien in het partijdebat geen ontwikkeling heeft plaatsgevonden én de stukken waarop de inspecteur zijn standpunt baseert al veel eerder bij hem bekend waren, namelijk vanaf het teruggaafverzoek en ruim voor de zitting bij de rechtbank. Het oordeel van het Hof dat de goede procesorde niet is geschonden is vanwege het gebrek aan een feitelijke grondslag onbegrijpelijk.

3.0. Toelichting op het derde middel

3.1.

De inspecteur heeft in het verweerschrift21. bij de rechtbank onder de feiten vermeld dat belanghebbende uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden:

‘4.2.10

[X] houdt de economische eigendom van de aandelen in de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. [X] is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden.’

3.2.

In artikel 10, lid 1, Wet DB is bepaald onder welke voorwaarden een teruggaaf dividendbelasting wordt verleend. Indirect doet belanghebbende daar een beroep op via het vrij verkeer van kapitaal. Uit artikel 10, lid 1, Wet DB volgt duidelijk dat geen teruggaaf dividendbelasting wordt verleend indien degene die daarom verzoekt niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is. Dit vereiste is ingevoerd om misbruik te voorkomen.

3.3.

Van begin af aan stelde de inspecteur zich op het standpunt dat geen teruggaaf werd verleend omdat belanghebbende niet vergelijkbaar was met een Nederlands pensioenfonds dan wel een publiekrechtelijk overheidslichaam dat op grond van artikel 10, lid 1 DB recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Doordat geen sprake was van vergelijkbaarheid kon aldus de inspecteur een beroep op het vrij verkeer van kapitaal niet slagen.

3.4.

Pas in hoger beroep stelt de inspecteur in het verweerschrift dat niet aan de voorwaarden van artikel 10, lid 1, DB is voldaan doordat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden. Belanghebbende meent dat het Hof door deze late stelling toe te laten in dit specifieke geval de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden.

3.5.

In het arrest Hoge Raad 10 december 2010, BNB 2011/72 zijn de kaders van de beginselen van de goede procesorde uiteen gezet:22.

‘3.1.

Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37 220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65).’

[onderstreping […]]

3.6.

Het oordeel van het Hof dat de goede procesorde niet is geschonden is op onjuiste feiten gebaseerd. Het Hof overweegt dat het feit dat de inspecteur nadere standpunten inneemt het gevolg is van de ontwikkeling van het partijdebat in het bijzonder de in de loop van de procedure ingekomen stukken.

3.7.

Die overweging ontbeert feitelijke grondslag en is onbegrijpelijk. De inspecteur neemt voor het eerst in het verweerschrift in hoger beroep van 17 augustus 2017 het standpunt in dat belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden.

3.8.

De inspecteur noemt als reden voor het zo laat inbrengen van deze stelling de informatie die in de brochure van belanghebbende staat. Deze brochure is echter reeds op 16 juni 201623. in de procedure ingebracht. Dit was een half jaar voor de zitting die op 12 januari 2017 bij de rechtbank plaatsvond. De inspecteur vermeldt dat het hem pas na kennisneming van de brochure bekend was dat er 72 afzonderlijke fondsen zijn aangesloten bij [X] De inspecteur was echter reeds na indiening van het teruggaafverzoek van 24 december 2013 bekend met het gegeven dat alle nationale pensioenfondsen (voor zelfstandigen) bij belanghebbende zijn aangesloten. Ook is reeds toen haar verhouding met de bij haar aangesloten pensioenfondsen uiteengezet. Toegelicht is dat belanghebbende de uitvoering van pensioenen overneemt van alle deelnemers op het moment dat zij niet langer kunnen deelnemen aan de bij belanghebbende aangesloten nationale pensioenfondsen omdat zijn niet langer voldoen aan een of meerdere voorwaarden van deelname of omdat het pensioenfonds waaraan zij deelnamen is opgehouden te bestaan. Het feit dat belanghebbende een associatie is van alle nationale pensioenfondsen voor zelfstandigen was van meet af aan bekend. Alleen het exacte aantal aangesloten pensioenfondsen is de inspecteur bekend geworden na de brief van 16 juni 2016. Het feit dat de inspecteur zich bewust was dat belanghebbende een federatie van pensioenfondsen is, blijkt uit zijn eerste drie schriftelijke reacties van 11 februari 2014, 7 maart 2014, en 8 mei 2014.24.

3.9.

Het oordeel van het Hof dat de inspecteur nadere standpunten inneemt als gevolg van de ontwikkeling van het partijdebat en in het bijzonder de in de loop van de procedure ingekomen stukken ontbeert feitelijke grondslag. Ten eerste bleef het partijdebat zich richten op de vraag van de vergelijkbaarheid in verband met het beroep op het vrij verkeer van kapitaal. Ten tweede was de informatie in de brochure, behoudens het aantal afzonderlijke fondsen, niet nieuw. Belanghebbende heeft in het teruggaafverzoek van 24 december 2013 duidelijk gemaakt dat zij een federatie van pensioenfondsen is, waarbij alle nationale pensioenfondsen (voor zelfstandigen) zijn aangesloten. Ten derde is de brochure waaruit het aantal pensioenfondsen (72) blijkt dat bij belanghebbende is aangesloten reeds vanaf 16 juni 2016 bij de inspecteur bekend. Dat is ruim een half jaar voor de zitting bij de rechtbank. De inspecteur heeft aan het aantal leden in zijn tiendagenstuk van 12 december 2016 geen enkele aandacht besteed.

3.10.

De informatie die de inspecteur bij het Hof als nieuw presenteert was dus niet nieuw. Het oordeel van het Hof dat het nadere standpunt van de inspecteur het gevolg is van de ontwikkeling van het partijdebat en in het bijzonder de in de loop van de procedure ingebrachte stukken is gelet op de feiten onbegrijpelijk.

3.11.

Belanghebbende concludeert tot het buiten beschouwing laten van het standpunt van de inspecteur dat zij geen uiteindelijk gerechtigde is.

MIDDEL 4: schending goede procesorde: ten onrechte tardief verklaren bewijsaanbod gelijkheidsbeginsel

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.2 heeft geoordeeld dat belanghebbende ter zitting geen nadere stukken mag overleggen ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel aangezien het op haar weg had gelegen voorafgaand aan de zitting bewijs te leveren. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu het Hof miskent dat belanghebbende voorafgaand aan de zitting niet meer de gelegenheid had op het laat ingediende stuk van de inspecteur van 215 april 2018 te reageren.

4.0. Toelichting op het vierde middel

4.1.

Belanghebbende heeft ter zitting aangeboden twaalf teruggaafbeschikkingen dividendbelasting van andere buitenlandse niet-onderworpen rechtspersonen te overleggen om haar beroep op het gelijkheidsbeginsel te onderbouwen.

4.2.

Het Hof heeft belanghebbende niet toegestaan deze naar de zitting meegebrachte teruggaafbeschikkingen te overleggen. Het Hof overweegt dat de inspecteur in de brief van 25 april 2018 heeft gereageerd op het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel. Het Hof overweegt dat het op de weg van belanghebbende had gelegen om voorafgaand aan de zitting nader bewijs te leveren, temeer nu het — naar het Hof begrijpt — gaat om andere cliënten van de gemachtigde van belanghebbende.

4.3.

Dit oordeel is onbegrijpelijk én levert een schending van de goede procesorde op. De inspecteur heeft in het stuk van 25 april 2018 gereageerd op het standpunt van belanghebbende dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Dit stuk is op 30 april 2018 bij het Hof ingekomen en op die dag doorgezonden naar belanghebbende. De zitting vond plaats op 9 mei 2018. Het stuk van de inspecteur is derhalve niet binnen de tiendagentermijn in de zin van artikel 8:58 Awb door het Hof ontvangen. De overweging van het Hof dat het op de weg van belanghebbende had gelegen om voorafgaand aan de zitting nader bewijs te leveren is onbegrijpelijk. Belanghebbende had gelet op de late ontvangst van het stuk van de inspecteur geen mogelijkheid om tijdig, namelijk tien dagen voorafgaand aan de zitting nader bewijs te leveren.

4.4.

Gelet hierop had het Hof de bewijsmiddelen toe moeten laten dan wel begrijpelijk moeten motiveren waarom hij de bewijsmiddelen niet toeliet. Het oordeel dat belanghebbende voorafgaand aan de zitting nader bewijs had moeten leveren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 8:58 Awb en de goede procesorde en is onbegrijpelijk nu de inspecteur pas negen dagen voor de zitting op het standpunt van belanghebbende omtrent het gelijkheidsbeginsel heeft gereageerd.

4.5.

Belanghebbende concludeert dan ook tot vernietiging van het oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Met conclusie

Belanghebbende verzoekt uw Raad op voormelde dan wel ambtshalve gronden de uitspraak van Hof 's‑Hertogenbosch, alsmede de onderhavige afwijzende beschikkingen op de ingediende teruggaafverzoeken te vernietigen.

Tevens verzoekt belanghebbende uw Raad te bepalen dat de griffierechten aan belanghebbende worden gerestitueerd en de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand en indien het geval zich voordoet dat de procedure dusdanig lang duurt dat daarmee spanning en frustratie wordt verondersteld de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot een vergoeding voor immateriële schade.

Uitspraak 18‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Dividendbelasting; artikel 10, lid 1, Wet DB 1965; heeft een Japans pensioenfonds recht op teruggaaf van dividendbelasting op grond van de vrijheid van kapitaalverkeer? Bewijslastverdeling bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende (i) de tot de opbrengst gerechtigde is en (ii) de uiteindelijk gerechtigde is.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 18/03614

Datum 18 oktober 2019

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z], Japan (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie gericht tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 juli 2018, nrs. 17/00296 tot en met 17/00299, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 14/7470 tot en met 14/7473) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake dividendbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Namens belanghebbende is de zaak toegelicht door A.J.C. Perdaems, advocaat te Breda.

2. Beoordeling van de middelen

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende is door de 72 bij haar aangesloten Japanse pensioenfondsen opgericht naar Japans recht en is in Japan gevestigd. Zij is een “public interest corporation”.

2.1.2

Belanghebbende heeft voor de jaren 2010 en 2011 verzocht om teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden, uitgekeerd op aandelen in Nederlandse vennootschappen. De Inspecteur heeft deze verzoeken afgewezen.

2.2.1

Voor het Hof was in geschil of de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63 VWEU met zich brengt dat belanghebbende in aanmerking komt voor teruggaaf van dividendbelasting ter zake van de door haar in 2010 en 2011 ontvangen dividenden.

2.2.2

Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor de vraag of sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer, moet worden vastgesteld of de situatie van belanghebbende vergelijkbaar is met die van een niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst tot en met 2011; hierna: de Wet).

2.2.3

Naar het oordeel van het Hof eist artikel 10, lid 1, van de Wet voor teruggaaf dat een rechtspersoon uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengsten waarop de dividendbelasting is ingehouden. Daarbij rust de bewijslast op belanghebbende, aldus het Hof. Het heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden waarop de teruggevraagde dividendbelasting betrekking heeft.

2.3

De eerste twee middelen richten zich tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof. Het tweede middel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende al of niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt, is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling.

2.4

Bij de beoordeling van het tweede middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

2.4.1

Het hiervoor in 2.2.2 weergegeven uitgangspunt van het Hof wordt in cassatie terecht niet bestreden.

2.4.2

Artikel 10, lid 1, van de Wet bepaalt dat aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon op zijn verzoek teruggaaf wordt verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Met de woorden “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, van de Wet. Betwist de inspecteur dat de verzoeker die hoedanigheid heeft, dan rust op deze verzoeker de last om feiten te stellen en, bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat hij de gerechtigde tot die opbrengst is.

2.4.3

Indien de verzoeker de gerechtigde tot de opbrengst is, kan de vraag aan de orde komen of hij al of niet de uiteindelijk gerechtigde tot die opbrengst is. Bij wijze van uitzondering geldt namelijk op grond van de vierde volzin van artikel 10, lid 1, van de Wet dat geen teruggaaf wordt verleend voor zover de dividendbelasting is ingehouden op opbrengsten met betrekking waartoe de verzoeker niet de uiteindelijk gerechtigde is. Gelet op het uitzonderingskarakter van deze volzin en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan1.heeft de inspecteur de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot feiten die meebrengen dat de verzoeker niet de uiteindelijk gerechtigde is.

2.5

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.3 is overwogen, geeft het in 2.2.3 weergegeven oordeel van het Hof blijk van een onjuiste opvatting omtrent de bij de toepassing van artikel 10, lid 1, van de Wet geldende bewijslastverdeling. Het tweede middel slaagt daarom.

2.6

Het derde en het vierde middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2.7

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.5 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Het eerste middel behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal zo nodig alsnog moeten ingaan op de vraag of de dividendbelasting waarop de teruggaafverzoeken zien, ten laste van belanghebbende is ingehouden.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.048 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2019.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.