Deze zaak, waarin reeds op 6 november 2012 een aan deze conclusie gelijkluidend standpunt is bepaald, hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (12/03523) waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.
HR, 22-01-2013, nr. 12/02392
ECLI:NL:HR:2013:BY8365
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-01-2013
- Zaaknummer
12/02392
- Conclusie
Mr. Vegter
- LJN
BY8365
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:BY8365, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 22‑01‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8365
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4317, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2013:BY8365, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑11‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8365
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4317
Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑09‑2012
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2013-0021
Uitspraak 22‑01‑2013
Inhoudsindicatie
Onttrekking aan de boedel a.b.i. art. 341.a.1° Sr. Het in 341.a.1° Sr bedoelde onttrekken betreft alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden (vgl. HR LJN BC0813).De opvatting (waarop het middel kennelijk berust) dat een bij derden ondergebrachte zaak slechts in die zin buiten het bereik en beheer van de curator wordt gehouden indien deze zaak hetzij feitelijk is verplaatst, hetzij door de in staat van faillissement verklaarde is geleverd i.d.z.v. art. 3:115.c BW aan een ander, is onjuist.
22 januari 2013
Strafkamer
nr. S 12/02392
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 april 2012, nummer 20/002830-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005, in de gemeente Tiel en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], als bestuurders van de rechtspersoon [A] B.V., welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, goederen heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededaders ter zake van actief uit de onderneming [A] B.V., bestaande uit installaties en machines, een overeenkomst van koop en verkoop bedrijf op te stellen en te ondertekenen en te antedateren, en deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [A] B.V. te houden en zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen."
2.2. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"Het onttrekken van enig goed vóór faillissement betekent dat opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar (de BV) die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator (oftewel, buiten een nog uit te spreken faillissement worden gehouden). Onttrekken betekent niet dat het betreffende goed perse rechtens uit het vermogen van de schuldenaar moet zijn verdwenen. Een feitelijke onttrekking is voldoende. Zoals uit de bewijsmiddelen volgt is de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [A] B.V. en [B] B.V. rond 26 januari 2005 totstandgekomen. Verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] wilden echter doen voorkomen dat de koop/verkoop en overdracht reeds in 2003 hadden plaatsgevonden. Als overdrachtsdatum aan [B] B.V. wordt in die overeenkomst 31 december 2003 genoemd en als datum ondertekening wordt vermeld 22-01-2003. Uit de bewijsmiddelen volgt dat deze overeenkomst betrekking had op de zogenaamde WKK-machines. Van andere activa van [A] BV is niet gebleken. Blijkens de hiervoor opgenomen verklaringen van [betrokkene 2] is door middel van het door hem samen met [betrokkene 1] opstellen van de jaarstukken op 29 januari 2005 de overdracht van onder meer deze activa in de jaarrekening over het jaar 2003 ook boekhoudkundig bewerkstelligd.
Daarmede is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines ook sprake geweest van het vóór faillissement feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator stellen van deze machines en daarmede vóór faillissement onttrokken hebben van deze machines aan de boedel van de kort daarna op 16 februari 2005 gefailleerde vennootschap [A] B.V. Deze onttrekking is na faillissement voortgezet/instandgehouden doordat [verdachte] en [medeverdachte] op 17-3-2005 aan de curator doen voorkomen dat deze overeenkomst stamt uit 2003. Pas na grondig onderzoek door de curator bleek dat de datum van de ondertekening onjuist was en de levering nog niet geëffectueerd.
Het hof komt derhalve met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde tot een bewezenverklaring van het onttrekken van goederen aan de boedel."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde, voor zover inhoudend dat de verdachte "goederen heeft onttrokken aan de boedel", onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2. De tenlastelegging is toegesneden op art. 341, aanhef onder a sub 1º, Sr. Het in die bepaling bedoelde onttrekken betreft alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden (vgl. HR 26 februari 2008, LJN BC0813, NJ 2008/148).
3.3. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat een bij derden ondergebrachte zaak slechts in voormelde zin buiten het bereik en beheer van de curator wordt gehouden indien deze zaak hetzij feitelijk is verplaatst hetzij door de in staat van faillissement verklaarde is geleverd in de zin van art. 115, aanhef en onder c, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek aan een ander. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 januari 2013.
Conclusie 20‑11‑2012
Mr. Vegter
Partij(en)
Nr. 12/02392
Mr. Vegter
Zitting: 20 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]1.
1.
Het cassatieberoep richt zich tegen een beslissing van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 april 2012. Er is tijdig een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingekomen.
2.
Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Anders dan de steller van het middel wil, voldoet de motivering wel aan de eis der wet, in het bijzonder aan art. 359, zesde lid, Sv. Voor het overige geeft het middel blijk van een miskenning van de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter met betrekking tot de straftoemeting. Toepassing van artikel 80a RO ligt voor wat betreft het tweede middel daarmee zonder meer voor de hand. 2.
3.
Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zou volgen dat goederen zijn onttrokken aan de boedel. Ik leg afdoening met toepassing van artikel 80a RO hier vooral aan de Raad voor om op deze wijze meer duidelijkheid te scheppen over de toepasselijkheid van de genoemde bepaling. Daarom bespreek ik het middel uitvoeriger dan bij toepassing van artikel 80a RO verwacht kan worden. Opmerking verdient dat over de in het middel aangesneden problematiek niet veel jurisprudentie bestaat en dat met inhoudelijke bespreking van het middel dus mogelijk de rechtsontwikkeling is gediend. Daar tegenover staat echter dat het middel berust op een opvatting die eisen stelt die het recht niet kent als bedoeld in rechtsoverweging 2.3.2 van HR 11 september 2012, LJN BX0146.
4.
De tenlastelegging van feit 2 is toegesneden op art. 341, aanhef onder a sub 1º, Sr. Die bepaling beoogt onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, te treffen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden.3. Goederen kunnen zowel rechtens als feitelijk aan de boedel worden onttrokken.4.
5.
Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten hebben doen voorkomen dat in 2003 de koop/verkoop en overdracht van zogenaamde WKK-machines heeft plaatsgevonden - terwijl deze overeenkomst daadwerkelijk in januari 2005 tot stand is gekomen - en dit ook als zodanig in de boekhouding hebben verwerkt. Het middel gaat (schriftuur onderdeel 2.6) ervan uit dat van feitelijke onttrekking van de machines geen sprake kan zijn geweest. Omdat de machines zich bij derden bevonden en dit na de (vermeende) overdracht nog steeds deden, hebben de machines geen verplaatsing ondergaan en is er dus geen sprake van onttrekking aan de boedel, aldus de toelichting op het middel. Daarmee wordt een eis aan onttrekking aan de boedel (te weten feitelijke verplaatsing) gesteld die het recht niet kent. Het middel dat uitgaat van een te beperkte uitleg van (feitelijke) onttrekking aan de boedel, kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
6.
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, omdat de middelen klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 20‑11‑2012
Het gaat m.i. namelijk nogal ver om hier (uitvoerig) uiteen te zetten dat en waarom de LOVS-oriëntatiepunten ook zien op faillissementsfraude en voorts dat het Hof het benadelingsbedrag inderdaad op 800.000 euro kon stellen, ook al is dat uiteindelijk niet daadwerkelijk aan de boedel onttrokken. Er is immers wel sprake van een voltooid delict en is het niet aan verdachte te danken dat het geld behouden is gebleven voor schuldeisers.
HR 26 februari 2008, LJN BC0813, NJ 2008/148.
C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 257.
Beroepschrift 24‑09‑2012
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
SCHRIFTUUR HOUDENDE
MIDDELEN VAN CASSATIE
Van : Mr. C.W. Noorduyn
Inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch op 27 april 2012 onder parketnummer 20-002830-10 gewezen arrest.
Middel I
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de bewezenverklaring van het tweede feit, in het bijzonder voor zover zij inhoudt dat verzoeker ‘goederen heeft onttrokken aan de boedel’, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
2. Toelichting
2.1
Ten laste van verzoeker is het volgende bewezen verklaard:
‘Hij in de periode van 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005, in de gemeente Tiel en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], als bestuurders van de rechtspersoon [A] BV, welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, goederen heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededaders ter zake van actief uit de onderneming [A] B.V. bestaande uit installaties en machines, een overeenkomst van koop en verkoop bedrijf op te stellen en te ondertekenen en te antedateren, en deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [A] B.V. te houden en zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen.’
2.2.
Het Hof heeft hierover het volgende overwogen in zijn arrest (onder C.3.1. en C.3.2.):
‘Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk betoogd dat alleen het niet verantwoorden van baten met betrekking tot de WKK-machines kan worden bewezen.
Volgens de advocaat-generaal is geen sprake geweest van een juridische levering van de met de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [A] B.V. en [B] Holding B.V. onder meer beoogde verkoop van de WKK-machines en kan mitsdien de onder 2. ten laste gelegde voltooide bedrieglijke bankbreuk voor zover deze ziet op het onttrekken van de WKK-machines aan de boedel van [A] B.V. niet worden bewezen.
Het hof overweegt als dienaangaande als volgt. Het onttrekken van enig goed voor faillissement betekent dat opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar (de BV) die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator (oftewel, buiten een nog uit te spreken faillissement worden gehouden). Ontrekken betekent niet dat het betreffende goed perse rechtens uit het vermogen van de schuldenaar moet zijn verdwenen. Een feitelijke onttrekking is voldoende. Zoals uit de bewijsmiddelen volgt is de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [A] BV en [B] Holding BV rond 26 januari 2005 totstandgekomen. Verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] wilden echter doen voorkomen dat de koop/verkoop en overdacht reeds in 2003 hadden plaatsgevonden. Als overdrachtsdatum aan [B] Holding BV wordt in die overeenkomst 31 december 2003 genoemd en als datum ondertekening wordt vermeld 22-01-2003. Uit de bewijsmiddelen volgt dat deze overeenkomst betrekking had op de zogenaamde WKK-machines. Van andere activa van [A] BV is niet gebleken. Blijkens de hiervoor opgenomen verklaringen van [betrokkene 2] is door middel van het door hem samen met [betrokkene 1] opstellen van de jaarstukken op 29 januari 2005 de overdracht van onder meer deze activa in de jaarrekening over het jaar 2003 ook boekhoudkundig bewerkstelligd.
Daarmede is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines ook sprake geweest van het voor faillissement feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator stellen van deze machines en daarmede voor faillissement onttrokken hebben van deze machines aan de boedel van de kort daarna op 16 februari 2005 gefailleerde vennootschap [A] B.V. Deze onttrekking is na faillissement voortgezet/instandgehouden doordat [verzoeker] en [medeverdachte] op 17-3-2005 aan de curator doen voorkomen dat deze overeenkomst stamt uit 2003. Pas na grondig onderzoek door de curator bleek dat de datum van de ondertekening onjuist was en de levering nog niet geëffectueerd.
Het hof komt derhalve met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde tot een bewezenverklaring van het onttrekken van goederen aan de boedel.’
2.3.
In dit kader is voorts van belang het zevende bewijsmiddel (de verklaring van de curator) waarin onder meer het volgende staat opgenomen:
‘(…) Er is geen Pauliana ingesteld. Er is geen sprake geweest van een juridisch voltooide levering van de machines. Aan de hotels waar de machines stonden was niet meegedeeld, dat de verkoop had plaats gehad.
Voor het faillissement was het dus niet nodig om hier actie in te ondernemen.’
2.4.
Uit onder meer NJ2008, 1481. volgt dat onder ‘het ontrekken aan de boedel’ dient te worden verstaan het buiten bereik en beheer van de curator brengen of houden van vermogensbestanddelen die rechtens wel onder bereik en beheer van de curator behoren te zijn.
2.5.
Uit hetgeen staat opgenomen onder 2.3 volgt dat het Hof, in overeenstemming met het bovenstaande, heeft overwogen dat voor ‘onttrekking aan de boedel’ niet vereist is dat sprake is van het rechtens buiten het bereik en beheer van de boedel brengen, maar dat een feitelijke onttrekking voldoende is.
2.6.
Uit de als bewijsmiddel 7 opgenomen verklaring van de curator volgt echter dat van een feitelijke onttrekking in casu geen sprake is geweest. De machines bevonden zich immers bij derden en deden dit na de vermeende overdracht nog steeds. De machines hebben feitelijk geen verplaatsing ondergaan.
2.7.
Dat de vermeende overdracht van de machines wel boekhoudkundig is bewerkstelligd doordat deze in de jaarrekening van 2003 is verwerkt doet niet af aan het feit dat er een juridische noch een feitelijke overdracht van de machines heeft plaatsgevonden. De machines zijn derhalve rechtens noch feitelijk aan de boedel onttrokken geweest. De curator heeft dan ook geen actie dienen te ondernemen om de machines weer binnen het bereik van de boedel te doen vallen.
2.8.
Dit brengt met zich mee dat de bewezenverklaring van het tweede feit, in het bijzonder van het bestanddeel ‘goederen heeft onttrokken aan de boedel’ niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het arrest kan niet in stand blijven.
Middel II
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
2. Toelichting
2.1
Ten aanzien van de op te leggen straf heeft het Hof het volgende overwogen (p. 27 arrest):
‘Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op
- —
de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- —
het feit dat enkel door het kordaat optreden van de curator in het faillissement van [A] B.V. is voorkomen dat het onder 1. en 2. bewezen verklaarde handelen van verdachte niet daadwerkelijk heeft geleid tot een aanzienlijk verkorting van de rechten van de schuldeiseres in het faillissement;
- —
de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde onder 3. primair het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van dergelijke overeenkomsten, is verstoord
- —
het feit dat verdachte er geen blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op;
- —
de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 maart 2012 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
- —
de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;
- —
de omstandigheid dat na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels 7 jaar is verstreken
Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Gelet op de hoogte van het bedrag van de verkorting van de rechten van de schuldeisers die zou hebben plaatsgevonden indien de curator in het faillissement onderhavige feiten niet had ontdekt neemt het hof als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.
Gelet op het overwogene onder A.2 is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met meer dan een jaar overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering. In de hiervoor geconstateerde schending van artikel 6 EVRM ziet het hof aanleiding een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 16 maanden.’
2.2
, Vooreerst geldt dat het Hof met bovenstaande overweging niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot de keuze van een vrijheidsstraf hebben geleid, zoals het bepaalde in art. 359 lid 6 jo lid 8 Sv voorschrijft.
2.3.
Uit hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de ernst van het bewezen verklaarde en de persoon van de verdachte volgt onvoldoende waarom in casu niet kon worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt.2. Dit leidt ertoe dat's Hofs strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
2.4.
Dit klemt te meer nu de Rechtbank in eerste aanleg, conform de eis van de Officier van Justitie, een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en een geldboete van € 5000,- heeft opgelegd en de Advocaat-Generaal bij het Hof een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en een geldboete van € 10.000,- had geëist.
2.5.
De straf die het Hof uiteindelijk heeft opgelegd, te weten 16 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf, wijkt daarmee derhalve zodanig af van de door de Rechtbank opgelegde straf en de eis van de Advocaat-Generaal dat deze daarmee verbazing wekt. Dit brengt met zich mee dat zich in casu het geval voordoet dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk is.3.
2.6.
Nu het Hof in zijn arrest niet heeft aangegeven welke redenen er in het bijzonder toe hebben geleid dat de opgelegde straf in hoger beroep veel hoger en zwaarder is uitgevallen dan in eerste aanleg en dan geëist door de Officier van Justitie en de Advocaat-Generaal, is's Hofs strafoplegging ook om deze reden zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk.
2.7.
Daar komt nog het volgende bij. Blijkens zijn arrest heeft het Hof bij de strafoplegging aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten. Verzoeker gaat er daarbij vanuit dat hiermee wordt gedoeld op de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken voor fraude zoals deze inmiddels zijn gepubliceerd (te raadplegen op www.rechtspraak.nl).
2.8.
Uit deze Oriëntatiepunten volgt dat bij fraudedelicten waarbij het benadelingsbedrag tussen de € 500.000 en de € 1.000.000,- ligt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tussen de 18 en 24 maanden zou zijn geïndiceerd.
2.9.
Door het Hof wordt aangeknoopt bij genoemde categorie nu de hoogte van het bedrag van de verkorting van de rechten van derden van de schuldeisers tussen de € 500.000 en € 1.000.000,- (in casu € 800.000) zou hebben gelegen indien de curator in het faillissement de onderhavige feiten niet zou hebben ontdekt. In casu is er echter geen sprake van enig benadelingsbedrag. Het Hof heeft immers geoordeeld dat door het kordaat optreden van de curator in het faillissement van [A] B.V. is voorkomen dat het onder 1. en 2. bewezenverklaarde handelen van verdachte daadwerkelijk heeft geleid tot een aanzienlijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in dat faillissement.
2.10.
Terwijl in de Oriëntatiepunten waaraan door het Hof wordt gerefereerd wordt uitgegaan van een (daadwerkelijk geleden) nadeelsbedrag gaat het in casu om een situatie waarbij sprake zou zijn geweest van nadeel, ware het niet dat het daadwerkelijk lijden van nadeel is verijdeld middels het optreden van de curator.
Om die reden is het eveneens onbegrijpelijk dat het Hof een gevangenisstraf van 18 maanden onvoorwaardelijk als uitgangspunt voor zijn strafoplegging heeft genomen.
2.12.
Al deze factoren in aanmerking genomen kan niet anders dan worden geconcludeerd dat's Hofs strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het arrest kan niet in stand blijven.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.
C.W. Noorduyn
Den Haag, 24 september 2012
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 24‑09‑2012
HR 26 februari 2008, NJ 2008, 148
Vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6411, HR 30 september 2008, LJN BD 4882 en HR 14 september 2010, LJN BM8040
Vgl. HR 3 oktober 2006, LJN AX5479,NJ2006,549 en HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ2009, 283 en Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 772–773.