Hof 's-Hertogenbosch, 27-04-2012, nr. 20-002830-10

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4317

Instantie

Hof 's-Hertogenbosch

Datum

27-04-2012

Zaaknummer

20-002830-10

LJN

BW4317

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4317, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 27‑04‑2012; (Hoger beroep)

Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:BY8365, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8365

Uitspraak 27‑04‑2012

Inhoudsindicatie

Artikel 343 Sr en 225 Sr; bewezenverklaard medeplegen van voltooide bedrieglijke bankbreuk door bestuurder/eigenaar van rechtspersoon en feitelijk leiding geven aan het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; geen sprake van poging tot bedrieglijk bankbreuk; beroep op ontbreken opzet afgewezen; verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie wegens aanzienlijk tijdsverloop in combinatie met schending van het gelijkheidsbeginsel afgewezen. Geen sprake van gelijke gevallen.

Partij(en)

Sector strafrecht

Parketnummer : 20-002830-10

Uitspraak : 27 april 2012

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 juni 2010 in de strafzaak met parketnummer 03-895021-05 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1950],

wonende te [adres].

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verdachte voor de hem onder 1. subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot:

-: een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar;
-: een geldboete ten bedrage van € 10.000,=, subsidiair 85 dagen vervangende hechtenis.
De verdediging heeft:
-: primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal
worden verklaard in zijn strafvervolging;
-: subsidiair bepleit dat verdachte van alle aan hem ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

A.: Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
A.1.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Daartoe is aangevoerd dat gelet op het aanzienlijke tijdsverloop dat heeft plaatsgevonden sedert de aanvang van de “criminal charge”, te weten een periode van 6,5 jaar, gecombineerd met de - aldus de verdediging - ogenschijnlijke schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de beslissing van het openbaar ministerie om wel verdachte maar niet ook bijvoorbeeld medebestuurder [getuige 1] te vervolgen voor onderhavige feiten, het openbaar ministerie in het kader van een redelijke en billijke belangenafweging niet tot een verdere vervolging van verdachte had moeten besluiten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
A.2.
De termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf het moment dat verdachte in november 2005 door de politie is uitgenodigd om een verklaring af te leggen.
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 28 juni 2010. Daarmede is sprake van een tijdsverloop van ruim 4,5 jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
Een en ander brengt met zich mee dat in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met meer dan een jaar is overschreden.
A.3.
Deze overschrijding van de redelijke termijn noch het verdere tijdsverloop in hoger beroep kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.
Het door de verdediging in aanvulling hierop aangevoerde verweer inhoudende schending van het gelijkheidsbeginsel maakt dit niet anders, reeds omdat dit verweer op feitelijke gronden dient te worden afgewezen nu geen sprake is van gelijke gevallen. Immers,
A.S. (Bob) [getuige 1] – aan wie de verdediging heeft gerefereerd – was in de tenlastegelegde periode enkel medebestuurder van de vennootschappen [B.V. A] en [B.V. A Holding], terwijl verdachte naast bestuurder tevens – via zijn aandeelhouderschap in de Antilliaanse moedermaatschappij – eigenaar was van deze vennootschappen en in die hoedanigheid direct belanghebbende was bij de ten laste gelegde handelingen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

1.

primair:

hij in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente(n) [X] en/of [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [getuige 1], als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de rechtspersoon [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, en/of met een of meer ander(en), althans alleen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop zij/hij wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] heeft bevoordeeld door tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van

[B.V. A] op [B.V. B], middels cessie over te dragen aan, althans boekhoudkundig over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding];

1.

subsidiair:

dat hij in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente(n) [X] en/of [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [getuige 1], als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, en/of met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door hem en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat een faillissement niet meer kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] te bevoordelen, met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) een vordering van [B.V. A] op [B.V. B] middels een overeenkomst van cessie (onder bezwarende titel) heeft overgedragen aan en/of boekhoudkundig heeft overgebracht naar [B.V. A Holding] en/of een overeenkomst betreffende deze cessie heeft opgesteld en/of heeft ondertekend en/of geantedateerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.

hij in of omstreeks de periode van 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005, in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [getuige 1], als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en/of met een of meer ander(en), althans alleen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, baten niet heeft verantwoord, althans een of meer goed(eren) heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit alle zaken, activa genoemd op de balans ultimo 2003, zoals fabriek, installaties en machines en overige roerende (lichamelijke) zaken behorende tot en voor rekening van de onderneming van [B.V. A], te verkopen en/of over te dragen aan, althans boekhoudkundig over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding] en/of een overeenkomst van koop en verkoop bedrijf hierover op te stellen en/of te ondertekenen en/of te antedateren, en/of deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [B.V. A] te houden en/of zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen;

3.

[B.V. A] en/of [B.V. A Holding] in of omstreeks de maand januari 2005, in elk geval in het jaar 2005, in de gemeente [X] en/of elders in Nederland

-

een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger (blad 1229), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben/heeft opgemaakt of doen opmaken of vervalst of doen vervalsen, immers hebben/heeft [B.V. A] en/of [B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van cessie onder bezwarende titel vermeld - zakelijk weergegeven - dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering op [B.V. B] en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en/of dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentieovereenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger en/of als plaats van ondertekening [G] en/of als datum van ondertekening (door [B.V. A Holding]) 15-01-03 of 15-07-03 en/of als datum van ondertekening (door [B.V. A]) 15/07/03 en/of

-

een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper (blad 1237), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben/heeft opgemaakt of doen opmaken of vervalst of doen vervalsen, immers hebben/heeft [B.V. A] en/of [B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf vermeld - zakelijk weergegeven - dat koper hierbij van verkoper koopt, gelijk verkoper aan koper verkoopt het bedrijf en/of als data van ondertekening 22/01/03,

zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

B.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

(…)

C.

Bewijsverweren

C1.1.

Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Verdachte, die geen kennis van zaken heeft en de Nederlandse taal niet machtig is, heeft volledig vertrouwd op de door hem ingeschakelde juridisch adviseurs. Ten tijde van het ondertekenen door verdachte van de overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] en de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] is hij te goeder trouw afgegaan op het ter zake veronderstelde deskundige advies van medeverdachte [medeverdachte], die hem adviseerde de twee eerdere mondelinge afspraken uit 2002 schriftelijk vast te leggen, en wist hij niet dat hij voor andere zaken tekende dan hem was voorgehouden. Mitsdien ontbreekt het opzet - ook in voorwaardelijke zin - ten aanzien van de aan hem verweten gedragingen. Voor wat betreft de aan verdachte onder 3. ten laste gelegde valsheid in geschrift, ontbreekt - aldus de verdediging - om dezelfde reden ook het vereiste oogmerk om evengenoemde valse overeenkomsten als echt en onvervalst te doen gebruiken.

C.1.2.

Het hof is van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. Uit de hierboven opgenomen bewijsmiddelen blijkt namelijk het volgende:

? verdachte heeft rond 26 januari 2005, toen hij op de hoogte was van de faillissementsaanvraag en de onvermijdelijkheid van het faillissement van [B.V. A] gelet op het feit dat [B.V. A] feitelijk was opgehouden te betalen, leveranciers niet meer wilden leveren en beslagen waren gelegd, ter bescherming van het vermogen van [B.V. A] (“asset protection”), waarvan hij (indirect) aandeelhouder was, in samenspraak met van [medeverdachte] twee niet eerder bestaande en dus nieuwe “overeenkomsten” laten opstellen, kort gezegd een overeenkomst van cessie waarbij [B.V. A] “verkoopt en bij dezen overdraagt” aan [bedrijf 11] een vordering op [B.V. B] en een overeenkomst van koop en verkoop van het bedrijf van [B.V. A] aan [B.V. A] met daarin als overdrachtsdatum 31 december 2003, en

? in overleg met [medeverdachte] die “overeenkomsten” namens [B.V. A] (de overeenkomst koop en verkoop van bedrijf) en namens [B.V. A] (de overeenkomst van cessie) ondertekend en daarbij als datum van ondertekening vermeld 22-1-2003 respectievelijk 15-1 of 7-2003 en

? medebestuurder [getuige 1] opgedragen hetzelfde te doen namens [B.V. A] (wat betreft de overeenkomst koop en verkoop van bedrijf) en namens [B.V. A] (wat betreft de overeenkomst van cessie);

? [getuige 1] die overeenkomsten in het faillissement aan de curator laten overhandigen als zijnde echt en onvervalst

? en ten overstaan van de curator samen met [medeverdachte] zich ook beroepen op die overeenkomsten.

Met name gelet op de hiervoor opgenomen verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], de inhoud van de door medeverdachte [medeverdachte] ten behoeve van door hem voor

[B.V. A Holding] te verrichten werkzaamheden in de Engelse taal opgemaakte opdrachtbevestiging d.d. 18 januari 2005, gericht aan onder meer verdachte, waarin meerdere malen de term ‘asset protection’ wordt gehanteerd, alsmede een in de Engelse taal opgesteld document waar de naam van [medeverdachte] onder is vermeld, die blijkens de verklaring van [getuige 3] is opgemaakt op 20 januari 2005, alsmede een gelijkluidende in de Engelse taal opgestelde brief van 26 januari 2005 waar de naam van

[de naam van getuige 3] onder is vermeld, waarin onder meer uitleg wordt gegeven over Asset protection en de actio Pauliana in geval van faillissement, beoogden [medeverdachte] en verdachte met vorenbedoelde overeenkomsten een buiten het bereik van de pauliana vallende vermogensverschuiving van activa van [B.V. A] naar de moedermaatschappij, [B.V. A Holding], ten einde dit vermogen bij faillissement van [B.V. A] voor [B.V. A Holding] veilig te stellen.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de namens verdachte gevoerde verweren te worden verworpen.

C.2.1.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat verdachte van de onder 1 primair ten laste gelegde voltooide bedrieglijke bankbreuk dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat enkel sprake is van een poging hiertoe zoals ten laste gelegd onder 1 subsidiair, aangezien weliswaar sprake is geweest van een juridisch voltooide cessie van de vordering van

[B.V. A] op [B.V. B] aan [B.V. A Holding], doch dat deze door het aanspannen van een kort geding door de curator bij vonnis van de rechtbank met terugwerkende kracht teniet is gedaan.

C.2.2.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit voormelde bewijsmiddelen blijkt dat de overeenkomst tot cessie van de vordering van [B.V. A] op [B.V. B] aan [B.V. A Holding] is gesloten rond 26 januari 2005, waarbij verdachte en [getuige 1] zijn opgetreden namens de betrokken partijen. De levering en daarmee de cessie was voltooid vanaf het moment dat deze cessie door middel van een faxbericht van [B.V. A](ondertekend door [verdachte]) d.d. 28 januari 2005 aan de debiteur, te weten [B.V. B], was bekend gemaakt. De koopprijs was blijkens de overeenkomst door [B.V. A] op datum ondertekening (rond 26 januari 2005) voldaan door verrekening met een vordering die zij als schuldeiser had op [B.V. A] Tijdens deze cessie en verrekening eind januari 2005 wisten verdachte, [getuige 1] en [medeverdachte], zoals hiervoor reeds overwogen onder C.1.2., dat het faillissement van [B.V. A] onvermijdelijk was en dat [B.V. A Holding] als schuldeiser op deze manier meer ontving dan zij in het faillissement van de curator zou ontvangen en dus werd bevoordeeld.

Verdachte, [getuige 1] en [medeverdachte] (en de eerste twee als bestuurders van [B.V. A]) hebben derhalve ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers op een moment waarop zij wisten dat het faillissement van [B.V. A] niet kon worden voorkomen, [B.V. A] als schuldeiser bevoordeeld door de [B.V. A Holding] als schuldeiser via deze cessie en verrekening uit het vermogen van [B.V. A] opzettelijk meer te doen toekomen dan de [B.V. A Holding] in het faillissement zou ontvangen.

Het feit dat deze bevoordeling tijdens faillissement door de curator met een beroep op artikel 42 Faillissementswet is teruggedraaid, doet aan de voltooidheid van dit delict niet af. De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” vereist enkel dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat door die gedraging (de onderhavige bevoordeling) de schuldeisers in het latere faillissement zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

C.3.1.

Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk betoogd dat alleen het niet verantwoorden van baten met betrekking tot de WKK-machines kan worden bewezen. Volgens de advocaat-generaal is geen sprake geweest van een juridische levering van de met de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] onder meer beoogde verkoop van de WKK-machines en kan mitsdien de onder 2. ten laste gelegde voltooide bedrieglijke bankbreuk voor zover deze ziet op het onttrekken van de WKK-machines aan de boedel van [B.V. A] niet worden bewezen.

C.3.2.

Het hof overweegt als dienaangaande als volgt.

Het onttrekken van enig goed vóór faillissement betekent dat opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar (de BV) die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator (oftewel, buiten een nog uit te spreken faillissement worden gehouden). Onttrekken betekent niet dat het betreffende goed perse rechtens uit het vermogen van de schuldenaar moet zijn verdwenen. Een feitelijke onttrekking is voldoende.

Zoals uit de bewijsmiddelen volgt is de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] rond 26 januari 2005 totstandgekomen. Verdachte, [medeverdachte] en [getuige 1] wilden echter doen voorkomen dat de koop/verkoop en overdracht reeds in 2003 hadden plaatsgevonden. Als overdrachtsdatum aan [B.V. A Holding] wordt in die overeenkomst 31 december 2003 genoemd en als datum ondertekening wordt vermeld 22-01-2003. Uit de bewijsmiddelen volgt dat deze overeenkomst betrekking had op de zogenaamde WKK-machines. Van andere activa van [B.V. A] is niet gebleken. Blijkens de hiervoor opgenomen verklaringen van [getuige 2]is door middel van het door hem samen met [getuige 1] opstellen van de jaarstukken op

29.: januari 2005 de overdracht van onder meer deze activa in de jaarrekening over het jaar 2003 ook boekhoudkundig bewerkstelligd.
Daarmede is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines ook sprake geweest van het vóór faillissement feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator stellen van deze machines en daarmede vóór faillissement onttrokken hebben van deze machines aan de boedel van de kort daarna op 16 februari 2005 gefailleerde vennootschap [B.V. A] Deze onttrekking is na faillissement voortgezet/instandgehouden doordat [verdachte] en [medeverdachte] op 17-3-2005 aan de curator doen voorkomen dat deze overeenkomst stamt uit 2003. Pas na grondig onderzoek door de curator bleek dat de datum van de ondertekening onjuist was en de levering nog niet geëffectueerd.
Het hof komt derhalve met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde tot een bewezenverklaring van het onttrekken van goederen aan de boedel.
Het hof spreekt vrij van het onder 2 ten laste gelegde niet-verantwoorden van baten en wel omdat het hof de gerede kans aanwezig acht dat verdachte en zijn mededaders in de veronderstelling verkeerden dat met het sluiten van de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] sprake was een rechtsgeldige overdacht van de WKK-machines aan [B.V. A] en deze machines daarmede de boedel van [B.V. A] rechtens hadden verlaten en zij zich niet hebben gerealiseerd dat daarvoor de leveringshandeling als bedoeld in artikel 3:115 sub c Burgerlijk Wetboek nog had moeten geschieden. In dat geval zouden deze machines in de opvatting van verdachte niet tot de failliete boedel behoren, waarmee naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines bij verdachte het opzet zou hebben ontbroken op het niet verantwoorden van deze baten van de schuldenaar [B.V. A]

Bewezenverklaring

Op grond van de hiervoor onder B. gehanteerde bewijsmiddelen, alsmede de onder C. weergegeven redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.

primair

hij in de maand januari 2005 in de gemeenten [X] en [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [getuige 1], als bestuurders van de rechtspersoon

[B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, op een tijdstip waarop zij wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] heeft bevoordeeld door tezamen en in vereniging met zijn mededaders actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van [B.V. A] op [B.V. B], middels cessie over te dragen aan [B.V. A Holding];

2.

hij in de periode van 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005, in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [getuige 1], als bestuurders van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en met een ander, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, goederen heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededaders ter zake van actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit installaties en machines, een overeenkomst van koop en verkoop bedrijf op te stellen en te ondertekenen en te antedateren, en deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [B.V. A] te houden en zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen;

3.

[B.V. A] en [B.V. A Holding] in de maand januari 2005, in de gemeente [X] en/of elders in Nederland

-: een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger (blad 1229), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben opgemaakt of doen opmaken, immers hebben [B.V. A] en
[B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van cessie onder bezwarende titel vermeld - zakelijk weergegeven - dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering op [B.V. B] en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentieovereenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger en als plaats van ondertekening [G] en als datum van ondertekening (door [B.V. A Holding]) 15-01-03 of 15-07-03 en als datum van ondertekening (door [B.V. A]) 15/07/03 en
-: een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper (blad 1237), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben opgemaakt of doen opmaken, immers hebben [B.V. A] en [B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf vermeld - zakelijk weergegeven - dat koper hierbij van verkoper koopt, gelijk verkoper aan koper verkoopt het bedrijf en als data van ondertekening 22/01/03,
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld hebben.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op
-: de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
-: het feit dat enkel door het kordaat optreden van de curator in het faillissement van [B.V. A] is voorkomen dat het onder 1. en 2. bewezenverklaarde handelen van verdachte niet daadwerkelijk heeft geleid tot een aanzienlijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in dat faillissement;
-: de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde onder 3. primair het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van dergelijke overeenkomsten, is verstoord;
-: het feit dat verdachte er geen blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
-: de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d.
1 maart 2012 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
-: de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;
-: de omstandigheid dat na het tijdstip waarop het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels 7 jaar is verstreken.
Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Gelet op de hoogte van het bedrag van de verkorting van de rechten van de schuldeisers die zou hebben plaatsgevonden indien de curator in het faillissement onderhavige feiten niet had ontdekt, neemt het hof als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.
Gelet op het overwogene onder A.2. is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met meer dan een jaar overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering.
In de hiervoor geconstateerde schending van artikel 6 EVRM ziet het hof aanleiding een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 16 maanden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 47, 51, 57, 225 en 343 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 (zestien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. C.M. Hilverda en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,

en op 27 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. C.M. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.