4.5.2.2 De onderzoeksplicht

De onderzoeksplicht die deel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting kent twee gradaties: de geschiktheidstoets of de passendheidstoets.1 Het type beleggingsdienstverlening bepaalt welke van de twee gradaties van toepassing is. De geschiktheidstoets is van toepassing bij beleggingsadvies of vermogensbeheer, bij zowel een professionele als niet-professionele cliënt. De beleggingsdienstverlener dient dan informatie in te winnen ten aanzien van de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, de financiële situatie en de beleggingsdoelstellingen van de cliënt.2 Doordat de beleggingsdienstverlener deze informatie inwint, kan hij de geschikte diensten en/of producten aanbevelen.3 Hierbij staat in principe centraal dat de beleggingsdienstverlener mag vertrouwen op de informatie die de cliënt verstrekt.4

Na het inwinnen van informatie moet de beleggingsdienstverlener toetsen aan drie criteria. Allereerst moet de transactie of het beheer voldoen aan de beleggingsdoelstellingen. Daarnaast moet de transactie of het beheer van dien aard zijn dat de cliënt de beleggingsrisico’s kan dragen. Als laatste moet de cliënt de nodige kennis en ervaring hebben om de risico’s die verbonden zijn aan de transactie of het beheer van de portefeuille te begrijpen.5 Bij de professionele cliënt hoeft de beleggingsdienstverlener twee van deze drie criteria niet daadwerkelijk te toetsen. Ten eerste mag hij aannemen dat de professionele cliënt de nodige kennis en ervaring heeft om de risico’s verbonden aan de transactie of het beheer te begrijpen.

Ten tweede mag hij aannemen dat de professionele cliënt de risico’s financieel kan dragen. Het komt er op neer dat de beleggingsdienstverlener bij de professionele cliënt enkel hoeft te toetsen of de transactie of het vermogensbeheer in lijn is met de beleggingsdoelstellingen.6 De geschiktheidstoets die de beleggingsdienstverlener moet uitvoeren bij de professionele cliënt is beperkter dan bij de niet-professionele cliënt. In het kader van de renteswapproblematiek bij niet-particuliere cliënten zou – in tegenstelling tot waar in de huidige lagere rechtspraak de nadruk op ligt – de focus meer moeten liggen op de toetsing van de onderzoeksplicht. Mijns inziens is de cruciale vraag niet of onvoldoende gewaarschuwd is voor de risico’s, maar of de renteswap voor díe specifieke cliënt geschikt dan wel passend was.7

MiFID II brengt wat kleine wijzigingen met zich die meer duidelijkheid creëren bij de geschiktheidstoets ten aanzien van zowel de professionele als niet-professionele cliënt. Zo volgt uit MiFID II dat tot de verplichting om informatie in te winnen over de kennis en ervaring ook informatie over het vermogen om verliezen te dragen, behoort. Daarnaast wordt in MiFID II vastgelegd dat bij het inwinnen van informatie over de beleggingsdoelstellingen ook informatie over de risicotolerantie moet worden vergaard.8 Ook reguleert MiFID II dat rechtspersonen een beleid moeten opstellen wie moet worden onderworpen aan de geschiktheidstoets.9 Andere wijzigingen die noemenswaardig zijn, is dat de geschiktheidstoets vaker moet worden toegepast en dat de beleggingsdienstverlener niet langer mag vertrouwen op de informatie die de cliënt aanlevert. De beleggingsdienstverlener moet redelijke stappen zetten om te verifiëren of de informatie betrouwbaar is.10 Naast deze inhoudelijke wijzigingen introduceert MiFID II een documentatieplicht van de onderzoeksplicht. In tegenstelling tot voorgaande wijzigingen, geldt deze verplichting slechts ten aanzien van de niet-professionele cliënt. Zo moet de beleggingsdienstverlener een geschiktheidsverklaring afgeven bij beleggingsadvies en moet hij de rapporten continu bijwerken bij vermogensbeheer of een periodieke geschiktheidsbeoordeling.11 De wijzigingen in MiFID II komen zowel de professionele als niet-professionele cliënt ten goede.

De tweede variant van de onderzoeksplicht is de passendheidstoets. De beleggingsdienstverlener moet deze toets uitvoeren bij execution only-dienstverlening. De beleggingsdienstverlener hoeft slechts informatie in te winnen over de kennis en ervaring van een cliënt ten aanzien van de specifieke dienst of het product. Hij hoeft dus, in tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets, geen informatie in te winnen over de beleggingsdoelstellingen en financiële situatie van de cliënt. Doordat de beleggingsdienstverlener deze informatie over kennis en ervaring inwint, kan hij de passendheid van een product of dienst beoordelen.12 Evenals bij de geschiktheidstoets mag de beleggingsdienstverlener in principe vertrouwen op de informatie die de cliënt verstrekt.13

Na het vergaren van de informatie moet de beleggingsdienstverlener toetsen of de cliënt over de nodige kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan het product of de dienst die wordt gevraagd of aangeboden. De beleggingsdienstverlener mag bij een professionele cliënt aannemen dat hij over deze kennis en ervaring beschikt.14 De enige uitzondering hierop is indien de cliënt niet-professioneel is en via opt up als professionele cliënt wil worden aangemerkt. Dan wordt de passendheid wel getoetst.15 In het algemeen hoeft de beleggingsdienstverlener de passendheidstoets dus niet uit te voeren bij professionele cliënten. Dit betekent dat de beleggingsdienstverlener de onderzoeksplicht als deelverplichting niet in acht hoeft te nemen bij execution only-dienstverlening voor een professionele cliënt.16

Indien sprake is van een eenvoudig product en de niet-professionele cliënt het initiatief tot de dienstverlening heeft genomen, hoeft de beleggingsdienstverlener ook geen passendheidstoets uit te voeren. Wederom geldt dat bij buiten werkingstelling van de deelverplichting uit de algemene norm enige onderzoeksplicht zou moeten kunnen voortvloeien maar slechts in uitzonderlijke gevallen.17 Maar in het algemeen zal er, indien deze uitzondering van toepassing is, geen onderzoeksplicht rusten op de beleggingsdienstverlener ten aanzien van de niet-professionele cliënt.

De belangrijkste wijziging in MiFID II is de inperking van de uitzondering op de passendheidstoets die bij niet-professionele cliënten mogelijk is. Deze inperking wordt op twee manieren vormgegeven. Allereerst wordt de kwalificatie van ‘andere niet-complexe producten’ strenger en daarmee de kring van ‘eenvoudige producten’ kleiner.18 Daarnaast is uitzondering van de passendheidstoets niet mogelijk indien aan het product exitkosten verbonden zijn of de aard of risico’s van het product ineens kunnen veranderen. Evenals bij de geschiktheidstoets, introduceert MiFID II bij de passendheidstoets de verplichting om de onderzoeksplicht te documenteren.19 Deze wijziging vergroot de bescherming van de onderzoeksplicht bij de niet-professionele cliënt.

Volgens de civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad die ziet op de precontractuele onderzoeksplicht, rust op de beleggingsdienstverlener bij beleggingsadvies de verplichting om onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie, de doelstellingen van de particuliere cliënt en de deskundigheid.20 Bij de uitvoering van de onderzoeksplicht moet de beleggingsdienstverlener zich baseren op de informatie die de particuliere cliënt verstrekt.21 Bij vermogensbeheer heeft de Hoge Raad eenzelfde onderzoeksplicht uitgesproken.22

Uit de vergelijking tussen de civielrechtelijke onderzoeksplicht jegens de particuliere cliënt en de onderzoeksplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting volgt allereerst dat de drie aspecten waar de beleggingsdienstverlener onderzoek naar moet doen op grond van de civielrechtelijke zorgplicht, gelijk zijn aan de aspecten waarnaar de beleggingsdienstverlener bij de geschiktheidstoets onderzoek moet doen. Een tweede gelijkenis is dat de informatie die de Hoge Raad van belang acht bij het onderzoeken van de inkomens- en vermogenspositie, de doelstellingen van de cliënt en de deskundigheid overeen komt met de onderzoeksplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Zo overweegt de Hoge Raad dat voor de beleggingsdoelstelling van belang is of het vermogen uitsluitend of in aanvullende mate geldt als aanvulling op het pensioen.23 Op grond van de onderzoeksplicht die deel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting moet de informatie over de beleggingsdoelstellingen ook de bedoeling van de belegging bevatten.24 De derde gelijkenis is dat de beleggingsdienstverlener op grond van zowel de civielrechtelijke onderzoeksplicht als de onderzoeksplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting mag afgaan op de informatie die de cliënt verstrekt.

De Hoge Raad laat zich ook uit over de praktische uitvoering van de onderzoeksplicht.25 Het invullen van een Beleggings Inventarisatie Formulier volstaat niet altijd. Het invullen van het Formulier zegt volgens de Hoge Raad niets over het feit of de beleggingsdienstverlener voldoende onderzoek heeft gedaan. Aan deze overweging komt mijns inziens maar beperkte betekenis toe, omdat in casu sprake is van een uitzonderlijk geval. Het staat hier vast dat de medewerker van de beleggingsdienstverlener het Formulier onjuist heeft ingevuld. Verder had de beleggingsdienstverlener geen zicht op de omvang en bestemming van het vermogen en de hoogte van zijn inkomen. Deze omstandigheden hebben er mede toe geleid dat aan het formulier geen betekenis toekomt. Mijns inziens kan het invullen van een Beleggings Inventarisatie Formulier in algemene zin wel voldoende zijn voor naleving van de onderzoeksplicht. Voorwaarde is wel dat daarin alle informatie is opgenomen die de beleggingsdienstverlener in het kader van de onderzoeksplicht moet vergaren. Indien het Formulier juist is ingevuld, moet de beleggingsdienstverlener vervolgens zijn advies of vermogensbeheer nog wel toetsen aan de uitgangspunten om aan de gehele onderzoeksplicht te voldoen.

Bij execution only-dienstverlening lijkt ten minste de verplichting op de beleggingsdienstverlener te rusten om onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt voor zover de omstandigheden van het geval dat rechtvaardigen.26 Deze civielrechtelijke onderzoeksplicht valt niet te rijmen met de onderzoeksplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting bestaat weliswaar een afgeslankte vorm van de onderzoeksplicht, namelijk de passendheidstoets, maar in dat kader moet de beleggingsdienstverlener juist informeren naar de kennis en ervaring en niet naar de inkomens- en vermogenspositie.

Ik concludeer dat de onderzoeksplicht die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht, met uitzondering van de onderzoeksplicht die aanwezig is bij execution only-dienstverlening, gelijk is aan de onderzoeksplicht als deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Door bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting wijzigt de onderzoeksplicht niet en gaat dus ook geen beleggersbescherming verloren bij particuliere cliënten. In tegenstelling tot de huidige invulling van de civielrechtelijke zorgplicht geeft de onderzoeksplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting wel meer duidelijkheid. Zo staat de reikwijdte van de verplichting per type dienstverlening en per soort cliënt vast en specificeert zij de informatie die de beleggingsdienstverlener over de drie aspecten moet inwinnen in principe uitputtend.