HR, 27-09-2024, nr. 23/02123

[eiser] heeft op grond van een uitzendovereenkomst met Dosign werkzaamheden verricht voor AkzoNobel Projects & Engineering. In deze procedure vordert [eiser] veroordeling van Dosign tot betaling van een bedrag ter zake van onder meer achterstallig loon, eenmalige uitkering, resultaatafhankelijke beloning, prestatieverhoging en bonus. Grondslag van deze vordering is art. 8 lid 1, onder a, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs1.(hierna: Waadi). Op grond van die bepaling heeft een uitzendkracht met betrekking tot ‘het loon en overige vergoedingen’ recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] integraal toegewezen. Het hof heeft een drietal emolumenten waarop [eiser] aanspraak maakt, waaronder bonussen, niet toegewezen omdat zij niet behoren tot ‘het loon en overige vergoedingen’ in de zin van art. 8 lid 1 Waadi. In cassatie is vooral de uitleg van dit nationaalrechtelijke loonbegrip aan de orde. Daarover geeft de wetsgeschiedenis duidelijkheid. De verplichting tot gelijke behandeling van uitzendkrachten is mede terug te voeren op Richtlijn 2008/104/EG2.(hierna: Uitzendrichtlijn). De te geven uitleg van het loonbegrip uit de Waadi moet daarom verenigbaar zijn met deze richtlijn. Volgens [eiser] is de door het hof gegeven uitleg dat niet. [eiser] baseert dat met name op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ) in de zaak Luso Temp.3.Ik stel voor [eiser] niet in zijn betoog te volgen en zal concluderen tot verwerping van het beroep.

2.Feiten4.

Dosign maakt onder meer haar bedrijf van het uitlenen van op de arbeidsmarkt startend technisch personeel met de intentie dat de desbetreffende werknemers na verloop van tijd in dienst kunnen treden bij de opdrachtgever in kwestie.

Dosign heeft op 27 september 2007 een Mantelovereenkomst met (een rechtsvoorgangster van) AkzoNobel Projects & Engineering BV (hierna: Akzo) gesloten, waarin de voorwaarden zijn opgenomen op grond waarvan zij personeel aan Akzo ter beschikking zou stellen. Voor ieder personeelslid werden aanvullende afspraken gemaakt.

[eiser] is met ingang van 5 oktober 2015 bij Dosign in dienst getreden in de functie van junior process engineer. In de arbeidsovereenkomst van 28 september 2015 is onder meer bepaald: “Uw werkzaamheden bestaan uit: diverse Process Engineering werkzaamheden. Deze werkzaamheden behoren tot de functie van jr. Process Engineer, die u uitvoert voor Akzo Nobel Projects & Engineering BV”.

Op de uitzendovereenkomst, op grond waarvan [eiser] door Dosign aan Akzo ter beschikking is gesteld, was geen cao van toepassing.5.

De arbeidsovereenkomst tussen Dosign en [eiser] is geëindigd met ingang van 1 mei 2017. Op die datum is [eiser] in dienst getreden bij Akzo in de functie van junior process engineer.

Eerste aanleg

[eiser] heeft op 26 november 2020, dus ongeveer 3,5 jaar na zijn uitdiensttreding, Dosign gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter). [eiser] heeft daarbij gevorderd, voor zover thans van belang en samengevat, dat Dosign bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 21.573,34 ter zake van achterstallig loon, eenmalige uitkering, resultaat-afhankelijke beloning, vakantieaanspraken, feestdagen, verlof, prestatieverhoging en bonus, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie.6.

Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de hiervoor in 2.3 genoemde arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW en dat hij op grond van art. 8 lid 1 Waadi (oud) over de periode dat de arbeidsrelatie tussen partijen heeft geduurd, recht heeft op dezelfde voorwaarden als die golden voor werknemers die in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van Akzo werkzaam waren.

Dosign heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Bij vonnis van 25 juni 20217.heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen en, onder I van het dictum, Dosign veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 21.573,34 bruto en om aan hem een deugdelijke bruto/netto-specificatie van dit bedrag te verstrekken.

Hoger beroep

Dosign is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Dosign heeft, kort weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van [eiser] .8.

[eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.9.

Op 8 december 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen werden bijgestaan door hun advocaten.10.

Het hof heeft bij arrest van 28 februari 202311., voor zover thans van belang, het vonnis van de kantonrechter vernietigd en Dosign veroordeeld aan [eiser] € 14.891,60 bruto te betalen en aan hem een deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken.

Het hof stelt in rov. 4.6 voorop dat partijen er niet van mening over verschillen dat tussen hen een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW was gesloten, maar dat partijen wel van mening verschillen over het antwoord op de vraag of art. 8 lid 1 Waadi (oud) op hun overeenkomst van toepassing was en, zo ja, welke vergoedingen en emolumenten in dit geval onder die bepaling valt. Het hof vervolgt:

“4.7 Artikel 8 Waadi (oud) luidde in de hier aan de orde zijnde periode (5 oktober 2015 tot en met 30 april 2017) als volgt:

“1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:

[a.] met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

[b.] op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

2. (…)

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits:

a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en

b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.”

Het hof oordeelt dat [eiser] bij Dosign werkzaam was in een functie die ‘gelijk of gelijkwaardig’ was in de zin van art. 8 lid 1 Waadi (oud) aan functies die werden vervuld binnen Akzo (rov. 4.10). Niet is gesteld of gebleken dat in dit geval bij cao was afgeweken van art. 8 lid 1 Waadi (oud), zodat de hoofdregel van gelijkstelling geldt (rov 4.11). Voorts komt Dosign geen beroep toe op de beperking van de beloningscomponenten zoals voorzien in de Akzo-cao, nu Dosign geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op de overeengekomen uitzendovereenkomst geen cao van toepassing was, en het hof niet gehouden is die cao buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen (rov. 4.12). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

In rov. 4.13-4.15 komt het hof toe aan de bespreking van grief 3 van Dosign:

“4.13 Grief 3 betoogt dat de kantonrechter de vordering van € 21.574,34 bruto ten onrechte volledig heeft toegewezen. Zelfs als artikel 8 lid 1 Waadi (oud) van toepassing is, komen volgens Dosign de daarin begrepen posten Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) ten bedrage van € 3.221,47, PDD prestatieverhoging ten bedrage van € 145,29 en AKZO Bonus ten bedrage van € 3.315,98 (alles bruto en in totaal € 6.682,74) niet voor toewijzing in aanmerking omdat zij niet onder het loon en overige vergoedingen als bedoeld in artikel 8 lid 1 Waadi (oud) vallen. Het hof oordeelt als volgt.

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Waadi (Kamerstukken 2010-2011, 32 895, nr. 3, pagina 12) worden de begrippen loon en vergoedingen in artikel 8 lid 1 Waadi (oud) als volgt gedefinieerd:

“Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. Met overige vergoedingen wordt bedoeld: de vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk te achten kostenvergoedingen, voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens daarop aanspraak kunnen doen gelden.”

Op pagina 6 van diezelfde Memorie van Toelichting staat het volgende:

“In het gewijzigde artikel 8 WAADI wordt nu ook de gelijke behandelingsnorm neergelegd voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten met betrekking tot alle in artikel 5, lid 1, van de richtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden (loon en overige vergoedingen, duur van de vakantie en het al dan niet werken op feestdagen, arbeidstijden, pauzes, rusttijden, nachtarbeid en overuren) en de in artikel 5, lid 1, onder a en b genoemde regels en maatregelen, die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming. Het betreft hier een limitatieve opsomming. Voor andere arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.” [onderstreping hof]

Verder is in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Kamerstukken 2018-2019, 35 074, nr. 3) op blz. 34 en volgende over payrolling in verband met het nieuw voorgestelde artikel 8a van de Waadi, dat met ingang van 1 januari 2020 is ingevoerd, onder meer het volgende opgenomen:

“Naast het gebruik van het lichtere arbeidsrechtelijk regime op grond van artikel 7:691 BW, dat niet geldt voor werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een opdrachtgever, ondervinden payrollwerknemers ook nadeel omdat niet dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden op hen van toepassing zijn, maar op grond van artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) slechts een limitatieve gelijkstelling plaatsvindt met werknemers die direct in dienst zijn in gelijke of gelijkwaardige functies bij de opdrachtgever.”

Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat niet alle emolumenten waarop werknemers in dienst van Akzo in een gelijke of gelijkwaardige functie als [eiser] recht hadden, aangemerkt kunnen worden als loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud). Dit volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis van art. 8 Waadi (oud) en de passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet arbeidsmarkt in balans. Loon is volgens de eerste geciteerde Memorie van Toelichting “niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en bevat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen.” Er is slechts sprake van een “limitatieve” gelijkstelling met de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever, zoals de wetsgeschiedenis bevestigt. Tot het loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) behoren dus niet de RAB, de PDD prestatievergoeding en de Akzo-bonus. Dit gaat om een totaalbedrag van € 6.682,74. Grief 3 slaagt. De vordering sub a is slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 14.891,60 bruto, in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 21.574,34.”

Cassatie

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. Dosign heeft geconcludeerd tot verwerping. Dosign heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat en door mr. J. van Elven, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Ik start met een schets van het juridisch kader, waarvan de kern reeds is weergegeven in rov. 4.14 en 4.15 van het bestreden arrest.

Juridisch kader gelijke behandeling uitzendkrachten

1. De invoering van (art. 8) Waadi (1998)

De Waadi is ingevoerd in 1998.12.In art. 8 lid 1 was de zogeheten ‘loonverhoudingsnorm’ neergelegd. Deze bepaling luidde destijds als volgt (onderstrepingen hier en in de citaten hierna zijn steeds door mij toegevoegd, tenzij anders staat aangegeven):

“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vindt.”

Met de loonverhoudingsnorm werd een voordien in de Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten neergelegde gedragsnorm gecontinueerd.13.Het in die regeling vastgelegde systeem kwam er op neer dat, behalve wanneer in een cao anders is bepaald, de ter beschikking gestelde arbeidskracht overeenkomstige lonen en overige vergoedingen dient te ontvangen als de werknemers van de inlener die in gelijke of gelijkwaardige functie werkzaam zijn. Het doel van deze bepaling was het tegengaan van:

“(…) de verstorende werking op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen welke kan uitgaan van het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, wanneer zij een loon ontvangen dat afwijkt van de beloning van het personeel in rechtstreekse dienst van de inlener”.14.

In de Memorie van Toelichting bij de Waadi (1998) wordt nader toegelicht wat onder ‘loon en overige vergoedingen’15.in art. 8 lid 1 Waadi moet worden verstaan:16.

“Met de term «overeenkomstige lonen» wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als welke van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Voorts is het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt alleen toegestaan aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensioenkosten, koffiegeld en ander noodzakelijk te achten kostenvergoedingen toe te kennen, voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens aanspraak daarop kunnen doen gelden. Hiermee is het begrip «overige vergoedingen» nader aangeduid.”

Het begrip ‘loon’ in art. 8 lid 1 Waadi zoals in 1998 ingevoerd heeft daarmee betrekking op loonbetaling in dezelfde schaal, ook wel aangeduid als ‘schaalloon’.

2. De Europese Uitzendrichtlijn (2008)

In 2008 is na jaren van voorbereiding de Uitzendrichtlijn tot stand gekomen.

Art. 2 omschrijft het doel van die richtlijn:

“Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het in artikel 5 vervatte beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen (…).”

Art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn bevat het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten wat betreft ‘de essentiële arbeidsvoorwaarden’:

“De essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen.”

De verplichting tot gelijke behandeling heeft betrekking op ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’, welk begrip in art. 3 lid 1, onder f, is gedefinieerd als:

“de in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, collectieve arbeidsovereenkomsten en/of andere in de inlenende onderneming vigerende bindende bepalingen van algemene strekking vastgelegde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot:

i) de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen;

ii) de bezoldiging.”

De term ‘bezoldiging (onder ii)) wordt in de richtlijn niet gedefinieerd. In art. 3 lid 2 is bepaald dat de richtlijn “geen afbreuk [doet] aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging, arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft”.17.De EU-wetgever heeft klaarblijkelijk de bevoegdheid van de lidstaten om die begrippen, waaronder ‘bezoldiging’, in de zin van het nationale recht te definiëren niet willen aantasten.18.Daar mag niet - zo blijkt uit latere jurisprudentie - uit worden afgeleid dat de EU-wetgever ervan heeft afgezien om de draagwijdte van het begrip ‘bezoldiging’ in de zin van deze richtlijn zelf vast te leggen.19.

Art. 5 lid 3 Uitzendrichtlijn bepaalt dat lidstaten sociale partners de mogelijkheid kunnen bieden om bij cao “regelingen inzake de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten” vast te stellen die afwijken van art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn, mits in een adequaat beschermingsniveau wordt voorzien.

3. De implementatie van de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse wetgeving

Ter implementatie van de Uitzendrichtlijn is de Waadi gewijzigd.20.Art. 8 lid 1 Waadi is daarbij als volgt komen te luiden:

“De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:

a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.”

Deze wettekst zal ik hierna aanduiden als art. 8 lid 1 Waadi (oud). Deze versie van art. 8 lid 1 Waadi is van toepassing geweest van april 2012 tot 1 januari 2020. Het is deze versie die gold in de hier relevante periode van 15 oktober 2015 tot en met 30 april 2017.21.

Waar art. 8 lid 1 Waadi voordien alleen een gelijkebehandelingsnorm bevatte ten aanzien van ‘loon en overigevergoedingen’ (de in 4.2 genoemde loonverhoudingsnorm)22., is die norm met de implementatie van de Uitzendrichtlijn uitgebreid naar alle in art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn bedoelde ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ (zie ook rov. 4.14, tweede tekstblok, van het bestreden arrest):23.

“In het gewijzigde artikel 8 WAADI wordt nu ook de gelijke behandelingsnorm neergelegd voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten met betrekking tot alle in artikel 5, lid 1, van de richtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden (…) en de in artikel 5, lid 1, onder a en b genoemde regels en maatregelen, die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming. Het betreft hier een limitatieve opsomming. Voor andere arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.”

De gewijzigde bepaling voorziet dus in een gelijkstelling die betrekking heeft op de in art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden.24.De opsomming van de essentiële arbeidsvoorwaarden is limitatief zodat voor andere arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming geen gelijke behandeling is vereist.25.De begrippen ‘loon en overige vergoedingen’ zijn met de implementatie van de Uitzendrichtlijn door de wetgever ongewijzigd gelaten.26.In de memorie van toelichting op de Implementatiewet wordt opgemerkt (zie ook rov. 4.14, eerste tekstblok, van het bestreden arrest):27.

“Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. (…).”

Dat de essentiële arbeidsvoorwaarden waarvoor gelijke behandeling is voorgeschreven limitatief zijn opgesomd zegt op zichzelf niets over de vraag die in deze zaak centraal staat, namelijk welke emolumenten precies onder de wettelijke term ‘loon en overige vergoedingen’ en onder Europese term ‘bezoldiging’ vallen. Daarvan bestaat geen limitatieve opsomming.

4. Wet arbeidsmarkt in balans: nadere wijziging Waadi

Met de inwerkingtreding op 1 januari in 2020 van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab)28.is, als onderdeel van die wet, een nieuw art. 8a Waadi ingevoerd voor arbeidskrachten die in het kader van payrolling ter beschikking zijn gesteld. Voor hen geldt een gelijkstelling in arbeidsvoorwaarden (en niet slechts in essentiële arbeidsvoorwaarden), met uitzondering van het bepaalde ten aanzien van adequate pensioenregelingen. Sindsdien geldt art. 8 Waadi voor arbeidskrachten die niet in het kader van payrolling ter beschikking zijn gesteld. Art. 8 lid 1 bevat het oude gelijkebehandelingsvoorschrift, zij het dat nu aan het begin van die bepaling staat: “De arbeidskracht, die niet in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, heeft recht op (…)”, waar stond: “De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op (…).” Ongewijzigd is de gelijkstelling met de werknemers van de inlenende onderneming onder andere ten aanzien van “a. loon en overige vergoedingen”.29.

De toelichting bij dit gedeelte van de Wab werpt ook enig licht op art. 8 lid 1 Waadi (oud). Die bepaling behelst, zoals hiervoor is toegelicht, een limitatieve gelijkstelling, waarvan bij cao kan worden afgeweken. De afwijking bij cao is in beginsel onbeperkt mogelijk.30.Met betrekking tot die afwijkingsmogelijkheid is in de memorie van toelichting verder opgemerkt (voetnoten in het origineel weggelaten):31.

“Van deze limitatieve gelijkstelling op grond van de Waadi kan evenwel ook bij cao worden afgeweken, hetgeen ook in de praktijk gebeurt. De cao’s die gelden in de uitzendsector, te weten de ABU-cao en NBBU-cao kennen een bepaling dat een uitzendkracht vanaf de eerste werkdag recht heeft op de inlenersbeloning, tenzij er sprake is van een contract voor onbepaalde tijd met het uitzendbureau. Deze inlenersbeloning is echter niet gelijk aan de gehele beloning zoals deze bij de opdrachtgever geldt, noch gelijk aan de rechten die op grond van artikel 8, eerste lid, van de Waadi zouden gelden. Deze inlenersbeloning bestaat uit het periodeloon, verschillende toeslagen en bijvoorbeeld de arbeidstijdverkorting. Met de inlenersbeloning wordt daardoor niet hetzelfde loon betaald aan de uitzendkracht als voor hem zou gelden als hij rechtstreeks in dienst was bij de opdrachtgever. Zo sluiten deze cao’s gelijke beloning ten aanzien van een dertiende maand, (vaste) eenmalige uitkeringen, bovenwettelijke uitkeringen en bijdragen voor scholing uit. Beide cao’s wijken dus in dat opzicht af van de limitatieve gelijkstelling van artikel 8, eerste lid, van de Waadi. (…)”

` 5. Internetconsultatie Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten

Op 9 juli 2023 werd een internetconsultatie gestart van het conceptvoorstel voor de Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten.32.Onderdeel van dit conceptwetsvoorstel is de verplichting van art. 8 lid 1 Waadi tot gelijke behandeling niet langer te beperken tot de limitatieve lijst van ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’, maar uit te breiden naar alle arbeidsvoorwaarden. Van dit uitgangspunt kan nog steeds wel onder voorwaarden bij cao worden afgeweken. De wettekst van art. 8 lid 1, onder a, Waadi zal (opnieuw) niet wijzigen op het gebied van de gelijkstelling van loon en overige vergoedingen.33.Voor het onderwerp dat in deze zaak centraal staat wijzigt er in zoverre dus niets.

Palm merkt naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel onder meer op:34.

“De regering schrijft in [par. 5.2.3] van het concept voor de memorie van toelichting wel dat het thans geldende gelijkebehandelingsvoorschrift in art. 8 Waadi alleen ziet op primaire arbeidsvoorwaarden, en niet op secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals scholing en ontwikkeling, pensioen en bovenwettelijke regelingen bij ontslag. Mogelijk doet de Nederlandse wetgever er goed aan het begrip bezoldiging in de wet zelf of in een algemene maatregel van bestuur nader te definiëren.”

6. Rechtspraak van het Hof van Justitie EU (HvJ)

In haar conclusie van 23 september 2022 in de zaak Uitzendbureau Solutions over het zogeheten uitzendbeding is A-G De Bock ingegaan op Europese rechtspraak over de Uitzendrichtlijn.35.Zij stelt voorop dat het HvJ in verschillende uitspraken heeft overwogen dat aan de (begrippen in de) Uitzendrichtlijn een ruime uitleg toekomt, (mede) vanwege de beschermingsdoelstellingen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen. Zij noemt in dat verband het arrest uit 2020 in de zaak JH/KG36.en het arrest uit 2022 in de zaak Luso Temp37., dat naar JH/KG verwijst. In beide zaken ging het HvJ in op het begrip essentiële arbeidsvoorwaarden in de zin van art. 5 lid 1, eerste alinea, in verbinding met art. 3 lid 1, onder f, van de Uitzendrichtlijn, alsmede op de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling.

De zaak Luso Temp betreft een Portugese regeling op grond waarvan de vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon – en de overeenkomstige vakantietoeslag – waarop uitzendkrachten recht hebben bij de beëindiging van hun arbeidsverhouding met een inlenende onderneming, lager is (althans werd daar in de prejudiciële vraag van uitgegaan) dan de vergoeding waarop die uitzendkrachten in dezelfde situatie en om dezelfde reden recht zouden hebben indien zij rechtstreeks door die inlenende onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen. Aan de orde was kort gezegd of de Uitzendrichtlijn zich tegen een dergelijk onderscheid verzet.

Het Hof oordeelt van wel. Dat vind ik niet verrassend, niet alleen vanwege de al genoemde (algemene) beschermingsgedachte maar ook omdat op grond van art. 31, lid 2, slotzin, van het Handvest iedere werknemer recht heeft op een “jaarlijkse vakantie met behoud van loon.”38.Bij bespreking van de vraag of het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ zich mede uitstrekt tot een vergoeding die bij de beëindiging van een uitzendarbeidsbetrekking verschuldigd is voor niet-opgenomen vakantiedagen met behoud van loon overweegt het HvJ onder meer:

“29 Volgens vaste rechtspraak dient bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening te worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (…).

30 Ten eerste bevatten de bewoordingen van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 weliswaar geen enkele aanwijzing waaruit kan worden afgeleid of het in deze bepaling gebezigde begrip „essentiële arbeidsvoorwaarden” aldus moet worden uitgelegd dat het zich uitstrekt tot vergoeding in vorenbedoelde zin dan wel dat dit juist niet het geval is, maar verwijst dit begrip, overeenkomstig de in artikel 3, lid 1, onder f), van richtlijn 2008/104 vervatte definitie zowel naar vakantie als naar bezoldiging.

31 Aangezien in deze definitie uitdrukkelijk naar vakantie wordt verwezen en uit overweging 1 van richtlijn 2008/104 blijkt dat deze richtlijn strekt tot het waarborgen van de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten, dat onder meer bepaalt dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, behoort het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon evenwel tot de „essentiële arbeidsvoorwaarden” in de zin van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, onder f), van deze richtlijn.

(...)

40 Wat (…) de met richtlijn 2008/104 nagestreefde doelstellingen betreft, zij opgemerkt dat deze richtlijn – zoals in punt 31 van dit arrest is vermeld – strekt tot het waarborgen van de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten, in lid 1 waarvan op algemene wijze het recht van iedere werknemer op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden is erkend. In de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (PB 2007, C 303, blz. 17) staat in dit verband te lezen dat de uitdrukking „arbeidsvoorwaarden” moet worden opgevat in de zin van artikel 156 VWEU. Laatstgenoemde bepaling verwijst echter enkel – zonder nadere omschrijving – naar „arbeidsvoorwaarden” als een van de gebieden van de sociale politiek van de Unie waarop de Europese Commissie kan optreden om de samenwerking tussen de lidstaten te bevorderen en de coördinatie van hun optreden te vergemakkelijken. In het licht van de met richtlijn 2008/104 nagestreefde doelstelling om de rechten van uitzendkrachten te beschermen pleit dit gebrek aan precisie voor een ruime uitlegging van het begrip „arbeidsvoorwaarden” [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punt 54].

41 Voorts blijkt uit de overwegingen 10 en 12 van richtlijn 2008/104 dat deze richtlijn – omdat er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Unie – ertoe strekt een beschermingskader voor uitzendkrachten vast te stellen dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is alsook de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Richtlijn 2008/104 heeft volgens artikel 2 ervan dan ook tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen en uitzendbureaus als werkgevers te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde op doeltreffende wijze bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punt 40].

42 Bovendien zij opgemerkt dat in overweging 11 van richtlijn 2008/104 staat te lezen dat deze richtlijn er niet alleen toe strekt om tegemoet te komen aan de behoeften van de ondernemingen aan flexibiliteit, maar ook aan de behoeften van de werknemers om werk en privéleven te combineren. Aldus draagt zij tevens bij tot het scheppen van banen en tot de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt. Derhalve wordt met die richtlijn beoogd de door de ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid, die verband houdt met de bescherming van de werknemers [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punt 50].

43 Deze tweeledige doelstelling beantwoordt dus aan de wens van de Uniewetgever om de voorwaarden voor uitzendarbeid aan te passen aan de „normale” arbeidsverhoudingen, temeer daar die wetgever in overweging 15 van richtlijn 2008/104 uitdrukkelijk heeft vermeld dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd de algemene vorm van arbeid is. Deze richtlijn heeft bijgevolg ook tot doel de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen. Het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104 neergelegde beginsel van gelijke behandeling dient die tweeledige doelstelling [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C‑681/18, EU:C:2020:823, punten 51 en 52].

44 Zoals de advocaat-generaal in punt 39 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan het evenwicht tussen enerzijds de bevordering van de werkgelegenheid en anderzijds de zekerheid op de arbeidsmarkt alleen tot stand worden gebracht indien het beginsel van gelijke behandeling ten volle wordt geëerbiedigd.

45 Derhalve zou een uitlegging van het begrip „essentiële arbeidsvoorwaarden” die inhoudt dat artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 niet van toepassing is op de vergoeding die een werkgever aan een uitzendkracht dient te betalen wegens de beëindiging van diens arbeidsverhouding, in strijd zijn met de in de punten 40 tot en met 44 van dit arrest uiteengezette doelstellingen van die richtlijn.

(…).”

Vervolgens heeft het HvJ met betrekking tot de door de nationale rechter te verrichten beoordeling of is voldaan aan het beginsel van gelijke behandeling dat is opgenomen in art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn het volgende overwogen:

“50 Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om eerst na te gaan welke essentiële arbeidsvoorwaarden voor de uitzendkracht zouden gelden indien hij rechtstreeks door de inlenende onderneming in dienst was genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen als die welke hij er daadwerkelijk uitoefent, en meer bepaald op welke vergoeding hij in het concrete geval wegens de beëindiging van zijn uitzendarbeidsbetrekking recht zou hebben voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag. Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, staat het vervolgens aan de verwijzende rechter om die essentiële arbeidsvoorwaarden te vergelijken met de arbeidsvoorwaarden die voor de betrokken uitzendkracht daadwerkelijk gelden voor de duur van zijn opdracht bij de inlenende onderneming, teneinde zich op basis van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding ervan te vergewissen of het beginsel van gelijke behandeling al dan niet is geëerbiedigd ten aanzien van die uitzendkracht.”

Ik merk op dat in deze zaak de crux niet zit in de vergelijking van de twee gevallen, maar in de uitleg van de essentiële arbeidsvoorwaarde ‘bezoldiging’.

Tot slot gaat het Hof in op de verplichting van de nationale rechter zijn nationale recht (zo veel mogelijk) richtlijnconform uit te leggen.39.In deze zaak leunt het middel vooral op dat gedeelte van het arrest om te betogen dat aan het begrip ‘essentiële voorwaarden’ in art. 5 lid 1 van de Uitzendrichtlijn een richtlijnconforme en daarmee een ruime uitleg moet worden gegeven (zie hierna, de bespreking van onderdeel 1).

Zwemmer merkt in zijn noot bij het arrest Luso Temp onder meer op:

“Wel maakt deze uitspraak duidelijk dat wanneer in een bij de inlenende onderneming geldende cao of regeling bovenwettelijke vakantiedagen worden toegekend aan werknemers in dienst van werknemers van de inlenende onderneming, uitzendkrachten eveneens aanspraak maken op deze bovenwettelijke vakantiedagen. Minder duidelijk is vooralsnog hoe dat zit bij andere arbeidsvoorwaarden zoals verlofregelingen (en vergoedingen die de werknemer daarbij ontvangt), scholingsvergoedingen, bonussen, prestatie- of resultaatafhankelijke beloningen en eindejaars- of andere eenmalige uitkeringen. De tekst van art. 8 lid 1 Waadi zelf laat ruimte voor een ruimere uitleg dan de regering gaf in de hiervoor aangehaalde memorie van toelichting (…). Het Hof van Justitie legt het begrip essentiële arbeidsvoorwaarden ruim uit in dit arrest. Gelet op de wijze waarop art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd in art. 8 lid 1 Waadi, heeft dit arrest echter geen gevolgen voor Nederland.”40.

Palm zegt over de betekenis van het arrest Luso Temp voor de Nederlandse wetgeving:41.

“Kortom: hoewel de tekst van art. 8 Waadi weinig aanknopingspunten biedt voor een beperkte uitleg van die begrippen [te weten: loon en overige vergoedingen (in lid 1, onder a)], bevat de parlementaire geschiedenis van die wet wel argumenten voor het standpunt dat niet alle financiële arbeidsvoorwaarden als loon of overige vergoedingen moeten worden beschouwd.”

Tot slot kom ik toe aan het arrest Randstad Empleo van begin dit jaar.42.In deze Spaanse zaak ging het om een werknemer die bij de inlenende onderneming een arbeidsongeval had gehad als gevolg waarvan hij volledig en blijvend ongeschikt was geworden om zijn gebruikelijk beroep uit te oefenen. Op grond van de op de uitzendovereenkomst toepasselijke cao ontving deze werknemer een verzekeringsuitkering van € 10.500. Dat was minder dan een werknemer zou hebben ontvangen die rechtsreeks in dienst was de inlenende onderneming. De werknemer meende dat hem daarom een vergoeding van om en nabij € 60.000 had moeten worden betaald. Hij stelde een vordering tot schadevergoeding in tegen onder meer de werkgever ter grootte van het verschil tussen die bedragen. Volgens rechtspraak van het Spaanse Tribunal Supremo vallen op vrijwillige basis toegekende aanvullende socialezekerheidsuitkeringen niet onder het begrip ‘bezoldiging’ in de Spaanse wet waarmee de Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd, omdat dergelijke uitkeringen niet rechtstreeks verband houden met de arbeid. Als gevolg daarvan viel de genoemde vergoeding niet onder het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ van art. 3 lid 1, onder f, en dus ook niet onder het gelijkebehandelingsvoorschrift van art. 5 lid 1 van die richtlijn. Een Spaanse appelrechter wilde van het HvJ weten of de rechtspraak van het hoogste Spaanse rechtscollege op dit punt wel verenigbaar was met de Uitzendrichtlijn.

Het HvJ onderzoekt of een vergoeding als de genoemde verzekeringsuitkering wegens arbeidsongeschiktheid onder het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ valt:

“43 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat uit vaste rechtspraak voortvloeit dat het wezenlijke kenmerk van de bezoldiging hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, welke tegenprestatie gewoonlijk door de dienstverrichter en degene voor wie de dienst wordt verricht, in onderling overleg wordt vastgesteld (arrest van 11 november 2021, Manpower Lit, C‑948/19, EU:C:2021:906, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…)

48 Hoewel een vergoeding als bedoeld in punt 37 van het onderhavige arrest weliswaar niet rechtstreeks wordt betaald als tegenprestatie voor een arbeidsprestatie van een uitzendkracht, moet niettemin worden geoordeeld dat een dergelijke vergoeding een voordeel in geld vormt dat indirect door de werkgever wordt toegekend aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking aangezien deze vergoeding is geregeld in een op de arbeidsverhouding van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst. Voorts wordt die vergoeding aan die werknemer betaald ter compensatie van het inkomensverlies als gevolg van diens ongeschiktheid om zijn gebruikelijke beroep uit te oefenen, zodat daarmee wordt beoogd hem een bron van inkomsten te verzekeren.

49 Bijgevolg is het begrip „bezoldiging” in de zin van artikel 3, lid 1, onder f), ii), van richtlijn 2008/104 ruim genoeg om een vergoeding te omvatten waarop uitzendkrachten aanspraak kunnen maken wegens volledige blijvende ongeschiktheid om hun gebruikelijke beroep uit te oefenen als gevolg van een arbeidsongeval dat zich heeft voorgedaan bij de inlenende onderneming.

(…)

57 Aangezien richtlijn 2008/104 tot doel heeft om de bescherming van uitzendkrachten op het gebied van veiligheid en gezondheid op het werk te waarborgen, moet bijgevolg met de Commissie worden vastgesteld dat indien bij een arbeidsongeval het financiële risico voor de inlenende ondernemingen wat deze werknemers betreft geringer zou zijn dan met betrekking tot de werknemers die zij rechtstreeks in dienst nemen, deze ondernemingen minder geneigd zullen zijn om te investeren in de veiligheid van uitzendkrachten, hetgeen zou leiden tot miskenning van dat doel.

58 De door richtlijn 2008/104 nagestreefde doelstellingen bieden dus steun aan de uitlegging van het begrip „bezoldiging” in de zin van artikel 3, lid 1, onder f), ii), van die richtlijn als „essentiële arbeidsvoorwaarde” in de zin van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, volgens welke dat begrip een vergoeding omvat waar een uitzendkracht aanspraak op kan maken wegens volledige blijvende ongeschiktheid om zijn gebruikelijke beroep uit te oefenen als gevolg van een arbeidsongeval dat zich heeft voorgedaan bij de inlenende onderneming.”

Anders dan het arrest Luso Temp ziet het arrest Randstad/Empleo op de uitleg van het begrip ‘bezoldiging’. Daarop heeft ook deze zaak betrekking. Deze zaak gaat echter niet over een (verzekerings)uitkering ter vervanging van het loon.

7. Lagere rechtspraak (selectie)

Bij het bespreken van de lagere rechtspraak beperk ik mij tot twee hofuitspraken.

De eerste uitspraak is een arrest van het hof Den Haag van begin 2019 in de zaak Arrow Services.43.De werknemer in die zaak werkte in de vleessector en viel, voor een deel van de periode dat hij werkte in dienst van Arrow, onder de NBBU-cao voor uitzendkrachten. De werknemer vorderde te weinig betaald loon en toeslagen, waarbij hij zich baseerde op de cao voor de Vleessector. Volgens hof Den Haag valt onder de inlenerbeloning in ieder geval “het geldende periodeloon, periodieken, toeslagen en onbelaste kostenvergoedingen” (rov. 2.2.5), maar niet de eindejaarsuitkering. Van de eindejaarsuitkering op grond van de NBBU-cao kon immers - anders dan van loontoeslagen - “niet worden geoordeeld dat deze geacht wordt deel uit te maken van het periodeloon.” Van de eindejaarsuitkering op grond van de cao voor de Vleessector geldt dat dit “niet standaard periodiek als (extra) beloning voor gewerkte uren [wordt] toegekend”. Het betreft een extra vergoeding die wordt toegekend als een werknemer aan bepaalde voorwaarden voldoet (rov. 2.2.6).

De tweede uitspraak is een arrest van hof Amsterdam uit 2020 in de zaak Randstad Transport en werd hiervoor al even aangehaald.44.De werknemer in die zaak vorderde van het uitzendbureau onder meer achterstallig loon. Hij baseerde zich op een vergelijking tussen de op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao BGV en de cao voor het personeel van de inlener (KLM). Onder de inlenersbeloning op grond van de cao BGV vielen, anders bij de KLM-cao, niet een eindejaarsuitkering en een winstuitkering (waar tegenover stond dat het vaste uurloon op grond van de KLM-cao lager was). Het hof Amsterdam overweegt dat uit de wetsgeschiedenis van de Waadi blijkt dat de wetgever heeft bedoeld om sociale partners de mogelijkheid te bieden om onbeperkt van de loonverhoudingsnorm af te wijken (rov. 3.6). Art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn is correct geïmplementeerd in art. 8 lid 1 Waadi (rov. 3.10). Uit de tekst van art. 5 lid 3 volgt dat de afwijkingsmogelijkheid bij cao ziet op alle ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’, waaronder de bezoldiging. Wat onder bezoldiging moet worden begrepen, wordt blijkens het bepaalde in artikel 3 lid 2 overgelaten aan de lidstaten (rov. 3.13). Appellant heeft daarom onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat art. 5 Uitzendrichtlijn niet juist is geïmplementeerd. Voor het stellen van prejudiciële vragen daarover ziet het hof Amsterdam geen aanleiding (rov. 3.16).

Na dit overzicht keer ik terug naar het middel.

Onderdeel 1 (loonbegrip art. 8 Waadi (oud))

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.13 tot en met 4.15 (onder 3.11 geciteerd) en klaagt kort weergegeven dat het hof in het licht van de derde grief van Dosign rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zowel de RAB en Akzo-bonus als de PDD-prestatieverhoging niet kunnen worden aangemerkt als ‘loon’ in de zin van art. 8 lid 1, onder a, Waadi (oud). Deze klachten worden uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 wijst erop dat het HvJ in het Luso Temp-arrest onder meer heeft uitgemaakt dat het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten’ in de zin van art. 5 lid 1, eerste alinea, gelezen in samenhang met art. 3 lid 1, onder f, Uitzendrichtlijn ruim moet worden uitgelegd in het licht van de met de Uitzendrichtlijn nagestreefde doelstellingen. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over ‘loon en overige vergoedingen’ als bedoeld in art. 8 lid 1 Waadi (2012). Deze terminologie is ontleend aan of strookt met het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten’ als bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Aldus heeft het hof onder (essentiële) arbeidsvoorwaarden ten onrechte niet ook de resultaatsafhankelijke beloning, prestatieverhoging en/of aan het bedrijfsresultaat gekoppelde bonus begrepen.

Subonderdeel 1.2 klaagt onder a dat het hof art. 8 lid 1 Waadi (2012) ten onrechte niet heeft uitgelegd in overeenstemming met art. 5 lid 1, eerste alinea, gelezen in samenhang met art. 3 lid 1, onder f, van de Uitzendrichtlijn. Het subonderdeel wijst erop dat de nationale rechter bij toepassing van de nationale wet gehouden is om – ongeacht of wetsbepalingen dateren van een eerdere of latere datum dan een om te zetten richtlijn – het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van een richtlijn teneinde het daarmee beoogde resultaat te bereiken. Deze richtlijnconforme uitlegging van art. 8 lid 1 Waadi (2012) brengt volgens het subonderdeel mee dat er niet slechts sprake is van ‘limitatieve’ maar van een volwaardige gelijkstelling van de essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten.

Subonderdeel 1.2 klaagt onder b dat het hof ten onrechte bij de interpretatie van het begrip ‘loon’ in art. 8 lid 1, onder a, Waadi (2012) zich heeft beperkt tot de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever en heeft miskend dat dit wetsartikel en dat begrip richtlijnconform dienen te worden uitgelegd. Voor die richtlijnconforme uitleg was niet relevant of doorslaggevend dat de wetgever in zijn toelichting bij de wet van 2012 en/of die van 2020 ervan uitging dat het bij de in art. 5 lid 1 van de Uitzendrichtlijn genoemde essentiële voorwaarden een ‘limitatieve opsomming’ zou betreffen, onderscheidenlijk dat op grond van art. 8 Waadi (2012) “slechts een limitatieve gelijkstelling plaatsvindt”.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn oordeelsvorming in rov. 4.13-4.15 een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Het hof diende volgens het Luso Temp-arrest met inachtneming van alle relevante omstandigheden van deze zaak zich ervan te vergewissen of ten aanzien van [eiser] het in art. 5 lid 1, eerste alinea, Uitzendrichtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling is geëerbiedigd, door eerst na te gaan of de RAB, Akzo-bonus e.d. voor [eiser] zouden gelden als hij rechtstreeks door AkzoNobel in dienst was genomen, en vervolgens de essentiële arbeidsvoorwaarden te vergelijken met de arbeidsvoorwaarden die voor hem – daadwerkelijk – golden gedurende zijn opdracht bij AkzoNobel. Door die emolumenten buiten het loonbegrip van art. 8 Waadi (2012) te laten, heeft het hof het beginsel van gelijke behandeling veronachtzaamd.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Elk van de subonderdelen betoogt namelijk in de kern dat de drie emolumenten die het hof niet heeft toegewezen (RAB, de PDD-prestatieverhoging en de Akzo-bonus) behoren tot het beloningsbegrip (‘loon en overige vergoeding’) van art. 8 lid 1, onder a, Waadi (oud). Ter onderbouwing van dat betoog wordt beroep gedaan op de noodzaak het begrip ‘bezoldiging’ uit de Uitzendrichtlijn ruim uit te leggen, zoals volgens het middel vooral volgt uit het arrest Luso Temp.

Bij de bespreking stel ik voorop dat feitelijk uitgangspunt is dat op de uitzendovereenkomst van [eiser] geen cao van toepassing was. Verder dient temporeel te worden uitgegaan van de situatie zoals die gold ten tijde van de feiten (oktober 2015 - mei 2017). Als nadien de inlenersbeloning is verruimd en het gelijkebehandelingsvoorschrift daardoor in de praktijk een bredere draagwijdte heeft gekregen, volgt daar niet uit dat een dergelijke verruiming geacht moet worden ook al te hebben gegolden ten tijde van de feiten. Integendeel, juist als later een verruiming van de gelijkstelling zou zijn doorgevoerd, wijst dat erop dat de gelijkstelling voordien een beperktere reikwijdte had.

De drie emolumenten vormen niet de financiële tegenprestatie voor het verrichten van de bedongen arbeid door de ter beschikking gestelde uitzendkracht, hier [eiser] . Het begrip ‘loon en overige vergoedingen’ in art. 8 lid 1, onder a, Waadi ziet daar blijkens de wetsgeschiedenis niet op. Ik verwijs naar 4.14 en naar het in commentaar van Zwemmer en Palm op het Luso Temp-arrest (zie 4.26 en 4.27). Volgens hen is de wetsgeschiedenis duidelijk. Tot ‘loon en overige vergoedingen’ behoren onder meer toeslagen voor overuren, onregelmatigheidstoeslagen en vakantiegeld, maar niet prestatieafhankelijke en dus voorwaardelijke beloningen als bonussen. Een nadere aanknopingspunt voor deze uitleg bieden mijns inziens ook de zojuist besproken arresten van het hof Den Haag en het hof Amsterdam. Daaruit blijkt dat het in de in die zaken relevante periode praktijk was om een eindejaarsuitkering en een winstuitkering niet mee te nemen in de inlenersbeloning uit de toepasselijke cao. Het valt niet goed in te zien waarom bij het ontbreken van een cao, zoals in de onderhavige zaak feitelijk uitgangspunt is, de verplichting tot gelijke behandeling van uitzendkrachten dan een ruimere reikwijdte zou moeten hebben. Dit klemt te meer omdat het op grond van art. 5 lid 3 Uitzendrichtlijn sociale partners is toegestaan bij cao ten aanzien van alle ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ afwijkingen overeen te komen op de regel van de gelijkstelling van uitzendkrachten met werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van het inlenende bedrijf. Daarbij geldt slechts de ‘ondergrens’ dat die afwijkingen plaatsvinden “met inachtneming van de algemene bescherming van de uitzendkrachten”.

Gelet op het voorgaande is het hof niet uitgegaan van een onjuiste uitleg van de begrippen ‘loon en overige vergoedingen’ in art. 8 lid 1, onder a, Waadi (oud) door te oordelen dat de drie gevorderde emolumenten niet vallen onder het bereik van die begrippen. In die omstandigheden hoeft er ook geen vergelijking te worden gemaakt met de fictieve situatie van de arbeidskracht die in dienst van de inlener in dezelfde periode gelijk of gelijkwaardig werk heeft verricht. Die vergelijking komt pas aan de orde indien de gelijkstelling verplicht is.

De vraag die resteert is of de door het hof gegeven uitleg ook in overeenstemming is met de Uitzendrichtlijn. Het middel beantwoordt die vraag ontkennend, Dosign bevestigend.

Ik stel voorop dat niet is gebleken, en naar mijn indruk door [eiser] ook niet wordt betoogd, dat de Uitzendrichtlijn niet correct zou zijn geïmplementeerd. Ik verwijs naar wat Zwemmer daarover zegt (zie 4.26). Dat betekent dat de ‘klassieke situatie’ waarin richtlijnconforme uitleg een hulpmiddel is om een gat te dichten tussen een richtlijnbepaling en de nationale regelgeving ter implementatie daarvan, zich hier niet voordoet.

Ook anderszins houdt de hiervoor gegeven uitleg van art. 8 lid 1, onder a, Waadi (oud) niet in dat de onderliggende richtlijnbepalingen (art. 5 lid 1, eerste alinea, in verbinding met art. 3 lid 1, onder f (ii), Uitzendrichtlijn) te restrictief en daarom onjuist zouden worden uitgelegd. Daarbij wijs ik op het volgende.

Deze zaak heeft betrekking op de reikwijdte van de gelijkstellingsverplichtingen ten aanzien van de beloning c.q. de bezoldiging. Zoals opgemerkt (zie voetnoot 18), wordt met de Uitzendrichtlijn onder meer beoogd de naleving van art. 31 Handvest te waarborgen. Welnu, in die bepaling wordt over bezoldiging niet gerept. Hierin zit een verschil met de financiële vergoedingen die aan de orde waren in de zaken Luso Temp en Randstad Empleo. In de eerste zaak ging het om loon wegens niet-opgenomen vakantiedagen. Art. 31 lid 2, slotzin, van het Handvest bepaalt expliciet dat de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van loon (zie reeds 4.22). In de tweede zaak ging het om de hoogte van een op een cao gebaseerde financiële compensatie voor (algehele) arbeidsongeschiktheid, ter vervanging van loon dat de betrokken uitzendkracht niet meer kon verdienen wegens arbeidsongeschiktheid. Uit het arrest blijkt dat uitgangspunt voor de afbakening van het begrip bezoldiging is dat het gaat om een vergoeding die “rechtstreeks wordt betaald als tegenprestatie voor een arbeidsprestatie van een uitzendkracht” (zie punt 48, geciteerd in 4.31). Dat uitgangspunt staat er niet er aan in de weg om een vergoeding als in die zaak aan de orde te scharen onder het begrip ‘bezoldiging’ in de zin van art. 3, lid 1, onder f), ii) van de Uitzendrichtlijn (punt 49). Die vergoeding moest het loon van de als gevolg van een arbeidsongeval arbeidsongeschikt geworden uitzendkracht vervangen. De emolumenten waar deze zaak over gaat zijn van een andere orde want zij zouden naast en bovenop het loon komen, indien aan de daarvoor gestelde voorwaarden was voldaan.

Ik wijs er nog op dat met de Uitzendrichtlijn ook wordt nagestreefd “de doelstelling van zekerheid, die verband houdt met de bescherming van de werknemers”, zoals blijkt uit punt 42 van het arrest Luso Temp (geciteerd in 4.22) en waar het Hof ook op zinspeelt in punt 57 van het arrest Randstad Empleo (geciteerd in 4.29). Het niet toekennen van de drie emolumenten in deze zaak acht ik vanuit het oogpunt van zekerheid en bescherming van de uitzendkracht duidelijk van een andere orde dan de vergoedingen waar het in die zaken over ging, temeer omdat de emolumenten waarvan [eiser] betaling vordert afhangen van resultaten dan wel prestaties en daarom een voorwaardelijk karakter hebben.

Op zichzelf lijkt het niet onmogelijk om het begrip ‘loon en overige vergoedingen’ verder op te rekken en emolumenten als hier in geding daaronder te laten vallen. Dan kan in de praktijk wel de vraag rijzen of niet iedere vorm van pecuniaire vergoeding in de gelijkstelling moet worden meegenomen. Dan zou mogelijk ook pensioenopbouw in beeld komen omdat pensioen gezien kan worden als vorm van uitgestelde beloning.

Ik concludeer dat subonderdelen 1.1-1.3 falen.

Subonderdeel 1.4 is een voortbouwklacht en faalt ook.

Aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ zie ik niet. Indien uw Raad echter enige twijfel heeft over de juistheid van de door het hof gegeven uitleg van art. 5 lid 1, eerste alinea, in samenhang met art. 3 lid 1, onder f, van de Uitzendrichtlijn en zou willen vernemen of de gelijkstellingsplicht ter zake van ‘bezoldiging’ verder reikt dan waar het hof in deze zaak van uit is gegaan, kan uiteraard een prejudiciële beslissing worden gevraagd.

Onderdeel 2 (uitleg grief Dosign)

Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 4.13 tot en met 4.15 van het bestreden arrest. Het klaagt erover dat het hof bij de beoordeling van grief 3 van Dosign ten onrechte en onbegrijpelijk ook de toewijsbaarheid van de PDD prestatieverhoging heeft betrokken.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat Dosign met grief 3 uitsluitend opkwam tegen het oordeel in rov. 4.12 en 4.16 van het eindvonnis met betrekking tot de RAB en de Akzo-bonus, en niet tegen het oordeel in rov. 4.15 van het eindvonnis met betrekking tot de PDD prestatieverhoging. Het subonderdeel klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden en het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter heeft miskend door grief 3 zo uit te leggen dat die zich mede richtte tegen rov. 4.15. Het subonderdeel wijst er verder op dat [eiser] de grief in hoger beroep begreep als beperkt tot genoemde bonussen en klaagt dat aldus de uitleg van het hof ook onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat voor zover het hof in de toelichting op grief 3 heeft ingelezen dat Dosign deze grief ook richtte tegen rov. 4.15 van het vonnis, het hof heeft miskend dat daarmee niet werd voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, omdat voor [eiser] niet duidelijk was en kon zijn dat grief 3 betrekking had op de PDD prestatieverhoging. Althans heeft het hof te lichte eisen gesteld aan de vereiste mate van kenbaarheid, en is de ruime uitleg van grief 3 in het licht van de toelichting daarop onbegrijpelijk, (te meer) nu het hof niet kenbaar heeft geoordeeld dat [eiser] de rechtsstrijd in hoger beroep in zoverre zou hebben aanvaard.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep worden in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voor de beantwoording van de vraag of een bepaald onderdeel van het geschil tussen partijen in hoger beroep (nog) aan de orde is, komt het dus aan op uitleg van deze gedingstukken.

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden moeten behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren.45.

Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.46.Deze uitleg is, als van feitelijke aard, voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.47.

Grief 3 van Dosign – opgenomen in de appeldagvaarding – luidt, voor zover hier van belang, als volgt (mijn onderstreping):

“Grief 3 en meer specifiek r.o. 4.12 juncto 4.16 van het Eindvonnis, zijnde de overwegingen, dat Dosign de door [eiser] gevorderde bedragen RAB en Akzo bonus niet betwist zou hebben.

32. Dosign Staffing heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld en stelt zich in appel nog steeds op het standpunt, dat (…) alleen de componenten op welke de inlenersbeloning is gestoeld, [eiser] zouden toekomen (…) Bonussen waar sprake van is, bij zowel de RAB als de Akzo bonus maken geen onderdeel uit van de inlenersbeloning (…)

33. Het zij herhaald, maar het Hof Amsterdam geeft in het door de rechtbank aangehaalde arrest d.d. 14 juli 2020 (ECLI:GHAMS:2020:2010) en meer specifiek r.o. 3.18 daarvan, de uit de MvT afgeleide definitie van loon en overige vergoedingen [weer]. De door de rechtbank toegewezen posten resultaat afhankelijke beloning, prestatieverhoging en bonus vallen, niet onder de door het Hof Amsterdam uit de MvT afgeleide definitie van loon en overige vergoedingen.”

Aldus heeft Dosign in de kop van de grief weliswaar alleen rov. 4.12 en 4.16 van het vonnis van de kantonrechter en de daar behandelde RAB en de Akzo-bonus genoemd (en dus niet rov. 4.15 van het vonnis en de daar behandelde PDD prestatieverhoging), maar bij de toelichting van de grief heeft zij expliciet ook aan de prestatieverhoging gerefereerd. Het hof heeft daaruit klaarblijkelijk opgemaakt dat Dosign ook de toewijzing van de PDD-prestatieverhoging in hoger beroep ter discussie wilde stellen. Dat oordeel geeft geen blijk van een miskenning van de ‘kenbaarheidseis’, en is evenmin onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de reactie van [eiser] op de grief.48.In die reactie gaat [eiser] immers op geen van de hier genoemde componenten concreet in, zodat daaruit ook niet valt af te leiden dat hij ervan uitging dat de grief beperkt was tot de genoemde bonussen, zoals het middel betoogt. Dat [eiser] opmerkt dat Dosign in haar grief “herhaalt hetgeen eerder door haar is aangevoerd in de voorafgaande grieven en in eerste aanleg” lijkt overigens ook veeleer op het tegendeel te wijzen.

Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 af.

Subonderdeel 2.3 tot slot bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht. Deze klacht deelt het lot van onderdeel 1 en faalt derhalve.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G