HvJ EU, 12-05-2022, nr. C-426/20

Artikel 185 (‘Arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten’) van de Código do Trabalho (arbeidswetboek), zoals goedgekeurd bij Lei nr. 7/2009 (wet nr. 7/2009) van 12 februari 2009 (Diário da República, 1e serie, nr. 30 van 12 februari 2009) (hierna: ‘arbeidswetboek’), bepaalt in lid 6:

In artikel 237 (‘Recht op vakantie’) van het arbeidswetboek, staat te lezen:

Artikel 238 (‘Aantal vakantiedagen’) van dit wetboek bepaalt in lid 1:

Artikel 239 (‘Bijzondere gevallen wat het aantal vakantiedagen betreft’) van dat wetboek luidt:

Artikel 245 (‘Gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor het recht op vakantie’) van het arbeidswetboek bepaalt:

In de eerste plaats moet worden onderzocht of het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, onder f), van deze richtlijn, zich mede uitstrekt tot een vergoeding die bij de beëindiging van een uitzendarbeidsbetrekking verschuldigd is voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag.

Volgens vaste rechtspraak dient bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening te worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt [arrest van 28 oktober 2021, Magistrat der Stadt Wien (Grand Hamster — II), C-357/20, EU:C:2021:881, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Ten eerste bevatten de bewoordingen van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 weliswaar geen enkele aanwijzing waaruit kan worden afgeleid of het in deze bepaling gebezigde begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ aldus moet worden uitgelegd dat het zich uitstrekt tot vergoeding in vorenbedoelde zin dan wel dat dit juist niet het geval is, maar verwijst dit begrip, overeenkomstig de in artikel 3, lid 1, onder f), van richtlijn 2008/104 vervatte definitie zowel naar vakantie als naar bezoldiging.

Aangezien in deze definitie uitdrukkelijk naar vakantie wordt verwezen en uit overweging 1 van richtlijn 2008/104 blijkt dat deze richtlijn strekt tot het waarborgen van de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten, dat onder meer bepaalt dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, behoort het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon evenwel tot de ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, onder f), van deze richtlijn.

Wat ten tweede de context van die bepaling betreft, zij eraan herinnerd dat richtlijn 2008/104 is vastgesteld ter aanvulling van het regelgevingskader dat bij richtlijn 97/81 — zoals gewijzigd bij richtlijn 98/23 en richtlijn 1999/70 — is ingesteld op de grondslag van artikel 137, leden 1 en 2, EG, dat de instellingen van de Unie de bevoegdheid gaf om door middel van richtlijnen geleidelijk toe te passen minimumvoorschriften vast te stellen voor onder meer de arbeidsvoorwaarden [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C-681/18, EU:C:2020:823, punt 39].

In verband met de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft het Hof geoordeeld dat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ refereert aan de rechten en de plichten die een bepaalde arbeidsverhouding bepalen, met inbegrip van de voorwaarden waaronder iemand werk verricht en waaronder die arbeidsverhouding kan worden beëindigd (arrest van 20 december 2017, Vega González, C-158/16, EU:C:2017:1014, punt 34).

Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van clausule 4, punt 1, van die raamovereenkomst zich mede uitstrekt tot de vergoeding die een werkgever aan een werknemer moet betalen wegens de beëindiging van diens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (arrest van 14 september 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, punt 32).

Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof over de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid dat voor een werknemer die zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, buiten zijn wil om, niet heeft kunnen uitoefenen vóór het einde van zijn arbeidsverhouding, de hem verschuldigde vergoeding aldus moet worden berekend dat hij in een situatie wordt geplaatst die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij dat recht zou hebben uitgeoefend tijdens zijn arbeidsverhouding (arrest van 11 november 2015, Greenfield, C-219/14, EU:C:2015:745, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Daarbij komt dat — zoals de advocaat-generaal in de punten 59 en 60 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt — artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 in nog sterkere mate dan clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid en clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is toegespitst op het waarborgen van een doeltreffende bescherming van atypische werknemers en werknemers in een precaire arbeidssituatie, zodat de vaststelling van de draagwijdte van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5 van richtlijn 2008/104 a fortiori noopt tot een soortgelijke oplossing als die waarvoor met betrekking tot de uitlegging van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van genoemde clausules 4 is gekozen in de rechtspraak die in herinnering is gebracht in de punten 33 tot en met 35 van het onderhavige arrest.

Artikel 5 van richtlijn 2008/104 — waarin het beginsel van gelijke behandeling is neergelegd — bepaalt namelijk dat ‘[d]e essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten […] voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde [zijn] als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen’, terwijl volgens voormelde clausules 4 — waarin het non-discriminatiebeginsel is neergelegd — werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en deeltijdwerknemers ‘niet minder gunstig [worden] behandeld’ dan respectievelijk vergelijkbare werknemers in vaste dienst en vergelijkbare voltijdwerkers.

Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat uit artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB 2003, L 299, blz. 9) volgt dat een werknemer die ten gevolge van de beëindiging van zijn arbeidsverhouding geen jaarlijkse vakantie met behoud van loon meer kan opnemen, recht heeft op een vergoeding opdat wordt voorkomen dat die onmogelijkheid met zich meebrengt dat hij in het geheel geen recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zelfs niet in de vorm van een financiële vergoeding (arrest van 20 juli 2016, Maschek, C-341/15, EU:C:2016:576, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve biedt de context van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 steun aan de opvatting dat het in deze bepaling gebezigde begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ aldus moet worden uitgelegd dat het zich mede uitstrekt tot een vergoeding die de werkgever wegens de beëindiging van de uitzendarbeidsbetrekking verschuldigd is voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag.

Wat ten derde de met richtlijn 2008/104 nagestreefde doelstellingen betreft, zij opgemerkt dat deze richtlijn — zoals in punt 31 van dit arrest is vermeld — strekt tot het waarborgen van de volledige naleving van artikel 31 van het Handvest van de grondrechten, in lid 1 waarvan op algemene wijze het recht van iedere werknemer op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden is erkend. In de toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten (PB 2007, C 303, blz. 17) staat in dit verband te lezen dat de uitdrukking ‘arbeidsvoorwaarden’ moet worden opgevat in de zin van artikel 156 VWEU. Laatstgenoemde bepaling verwijst echter enkel — zonder nadere omschrijving — naar ‘arbeidsvoorwaarden’ als een van de gebieden van de sociale politiek van de Unie waarop de Europese Commissie kan optreden om de samenwerking tussen de lidstaten te bevorderen en de coördinatie van hun optreden te vergemakkelijken. In het licht van de met richtlijn 2008/104 nagestreefde doelstelling om de rechten van uitzendkrachten te beschermen pleit dit gebrek aan precisie voor een ruime uitlegging van het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C-681/18, EU:C:2020:823, punt 54].

Voorts blijkt uit de overwegingen 10 en 12 van richtlijn 2008/104 dat deze richtlijn — omdat er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Unie — ertoe strekt een beschermingskader voor uitzendkrachten vast te stellen dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is alsook de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Richtlijn 2008/104 heeft volgens artikel 2 ervan dan ook tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen en uitzendbureaus als werkgevers te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde op doeltreffende wijze bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C-681/18, EU:C:2020:823, punt 40].

Bovendien zij opgemerkt dat in overweging 11 van richtlijn 2008/104 staat te lezen dat deze richtlijn er niet alleen toe strekt om tegemoet te komen aan de behoeften van de ondernemingen aan flexibiliteit, maar ook aan de behoeften van de werknemers om werk en privéleven te combineren. Aldus draagt zij tevens bij tot het scheppen van banen en tot de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt. Derhalve wordt met die richtlijn beoogd de door de ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid, die verband houdt met de bescherming van de werknemers [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C-681/18, EU:C:2020:823, punt 50].

Deze tweeledige doelstelling beantwoordt dus aan de wens van de Uniewetgever om de voorwaarden voor uitzendarbeid aan te passen aan de ‘normale’ arbeidsverhoudingen, temeer daar die wetgever in overweging 15 van richtlijn 2008/104 uitdrukkelijk heeft vermeld dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd de algemene vorm van arbeid is. Deze richtlijn heeft bijgevolg ook tot doel de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen. Het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104 neergelegde beginsel van gelijke behandeling dient die tweeledige doelstelling [arrest van 14 oktober 2020, KG (Opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), C-681/18, EU:C:2020:823, punten 51 en 52].

Zoals de advocaat-generaal in punt 39 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan het evenwicht tussen enerzijds de bevordering van de werkgelegenheid en anderzijds de zekerheid op de arbeidsmarkt alleen tot stand worden gebracht indien het beginsel van gelijke behandeling ten volle wordt geëerbiedigd.

Derhalve zou een uitlegging van het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ die inhoudt dat artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 niet van toepassing is op de vergoeding die een werkgever aan een uitzendkracht dient te betalen wegens de beëindiging van diens arbeidsverhouding, in strijd zijn met de in de punten 40 tot en met 44 van dit arrest uiteengezette doelstellingen van die richtlijn.

Een dergelijke uitlegging zou er om te beginnen namelijk op neerkomen dat de werkingssfeer van de aan uitzendkrachten toegekende bescherming op het gebied van gelijke behandeling wordt ingeperkt, wat in strijd is met een van de doelstellingen van bovengenoemde bepaling (zie naar analogie arrest van 14 september 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, punt 30).

Daarbij komt dat die uitlegging tot gevolg zou hebben dat het beginsel van gelijke behandeling niet meer van toepassing is zodra de overeenkomst van de uitzendkracht wordt beëindigd, zodat zij de beëindiging van uitzendovereenkomsten zou bevorderen in plaats van bij te dragen tot de verwezenlijking van de in punt 43 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstelling van richtlijn 2008/104 die erin bestaat de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan te bevorderen.

Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, onder f), van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zich mede uitstrekt tot een vergoeding die een werkgever wegens de beëindiging van de uitzendarbeidsbetrekking aan een werknemer dient te betalen voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag.

Wat in de tweede plaats de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling betreft, zij opgemerkt dat de essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming ten minste dezelfde moeten zijn als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door die onderneming in dienst waren genomen voor dezelfde functie.

Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om eerst na te gaan welke essentiële arbeidsvoorwaarden voor de uitzendkracht zouden gelden indien hij rechtstreeks door de inlenende onderneming in dienst was genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen als die welke hij er daadwerkelijk uitoefent, en meer bepaald op welke vergoeding hij in het concrete geval wegens de beëindiging van zijn uitzendarbeidsbetrekking recht zou hebben voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag. Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, staat het vervolgens aan de verwijzende rechter om die essentiële arbeidsvoorwaarden te vergelijken met de arbeidsvoorwaarden die voor de betrokken uitzendkracht daadwerkelijk gelden voor de duur van zijn opdracht bij de inlenende onderneming, teneinde zich op basis van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding ervan te vergewissen of het beginsel van gelijke behandeling al dan niet is geëerbiedigd ten aanzien van die uitzendkracht.

In casu merkt de verwijzende rechter onder meer op dat uitzendkrachten die in de loop van een kalenderjaar in dienst treden bij een inlenende onderneming en van wie de arbeidsbetrekking pas twee of meer kalenderjaren na indiensttreding een einde neemt, zich voor de duur van hun opdracht bij die onderneming in een minder gunstige situatie bevinden dan die waarin zij zouden hebben verkeerd als zij rechtstreeks door de inlenende onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen.

Volgens de verwijzende rechter hebben uitzendkrachten op grond van artikel 185, lid 6, van het arbeidswetboek namelijk slechts recht op vakantie en een vakantietoeslag die worden berekend in verhouding tot het aantal dagen dat zij in dienst zijn geweest, terwijl rechtstreeks door een inlenende onderneming in dienst genomen werknemers recht hebben op vakantie met behoud van loon volgens de algemene regeling die is neergelegd in de artikelen 237 tot en met 239 en 245 van het arbeidswetboek. Dit zou in casu tot gevolg hebben dat elk van de verzoekende partijen in het hoofdgeding recht heeft op 44 vakantiedagen met behoud van loon, terwijl zij recht zouden hebben op 67 vakantiedagen met behoud van loon — wat GD betreft — en 65 vakantiedagen met behoud van loon — wat ES betreft — als zij door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inlenende onderneming rechtstreeks in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode precies dezelfde functie uit te oefenen.

De Portugese regering bestrijdt deze uitlegging van het nationale recht en voert in wezen aan dat artikel 185 van het arbeidswetboek noch een specifieke methode noch specifieke regels voor de berekening van het aantal vakantiedagen van uitzendkrachten vastlegt en evenmin bepaalt welke gevolgen de beëindiging van hun arbeidsverhouding heeft voor hun recht op vakantie, zodat de in de artikelen 237 tot en met 239 en 245 van dat wetboek neergelegde algemene regels moeten worden toegepast, die ongeacht de aard van de contractuele verhouding en ook ten aanzien van uitzendkrachten gelden. Volgens de Portugese regering houden deze regels in dat er bijzondere gevallen bestaan wat betreft de berekening van het aantal vakantiedagen met behoud van loon en de gevolgen die de beëindiging van een uitzendovereenkomst heeft voor het recht op vakantie.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU — die berust op een duidelijke taakverdeling tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof — uitsluitend aan de nationale rechter staat om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de juiste strekking van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen (arrest van 13 januari 2022, Benedetti Pietro e Angelo e.a., C-377/19, EU:C:2022:4, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ten slotte zij opgemerkt dat de lidstaten krachtens artikel 5, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 2008/104 weliswaar onder bepaalde precieze voorwaarden kunnen voorzien in afwijkingen van het beginsel van gelijke behandeling, maar dat de verwijzingsbeslissing en het dossier waarover het Hof beschikt geen informatie bevatten over een eventuele toepassing van een van die afwijkingen in Portugal.

In de derde plaats zij eraan herinnerd dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat een nationale rechter bij wie een geding tussen uitsluitend particulieren aanhangig is, bij de toepassing van de nationaalrechtelijke bepalingen die zijn vastgesteld ter nakoming van de in een richtlijn neergelegde verplichtingen, het gehele nationale recht in aanmerking moet nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel (arresten van 15 januari 2014, Association de médiation sociale, C-176/12, EU:C:2014:2, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 4 juni 2015, Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, punt 33, en 17 maart 2022, Daimler, C-232/20, EU:C:2022:196, punt 76).

Niettemin gelden er bepaalde beperkingen ten aanzien van het beginsel dat het nationale recht dient te worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierecht. Zo wordt de verplichting van de nationale rechter om de inhoud van een richtlijn te betrekken bij de uitlegging en de toepassing van de relevante bepalingen van het nationale recht beperkt door de algemene rechtsbeginselen en kan zij niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht (arrest van 17 maart 2022, Daimler, C-232/20, EU:C:2022:196, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op de bovenstaande overwegingen dient te worden gepreciseerd dat de verwijzende rechter onder meer zal moeten nagaan of in casu — zoals de Portugese regering in wezen heeft aangevoerd in haar schriftelijke opmerkingen (zie punt 53 van het onderhavige arrest) — de in de artikelen 237 tot en met 239 en 245 van het arbeidswetboek vervatte algemene regeling inzake vakantie van toepassing is, aangezien de in artikel 185, lid 6, van dit wetboek gebezigde uitdrukking ‘in verhouding tot de duur van de overeenkomst’ niet enkel automatisch en uitsluitend in samenhang met artikel 238, lid 1, van dat wetboek, maar ook in samenhang met de overige bepalingen van die algemene regeling moet worden gelezen om het bedrag te bepalen van de vergoeding waarop verzoekers in het hoofdgeding wegens de beëindiging van hun uitzendarbeidsbetrekking met Luso Temp recht hebben voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag.

In een dergelijk geval kan namelijk niet worden geoordeeld dat uitzendkrachten als verzoekers in het hoofdgeding voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming essentiële arbeidsvoorwaarden genieten die niet ten minste dezelfde zijn als die welke voor hen zouden gelden indien zij rechtstreeks door die onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen, zodat niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat er sprake is van een schending van artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104.

Gelet op een en ander moet artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, onder f), van deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon — en de overeenkomstige vakantietoeslag — waarop uitzendkrachten recht hebben bij de beëindiging van hun arbeidsverhouding met een inlenende onderneming, lager is dan de vergoeding waarop die uitzendkrachten in dezelfde situatie en om dezelfde reden recht zouden hebben indien zij rechtstreeks door die inlenende onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen.