Hof Den Haag, 28-02-2023, nr. 200.300.347/01

Het hof oordeelt dat de uitgezonden werknemer een gelijke of gelijkwaardige functie heeft in de zin van artikel 8 lid 1 Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (hierna Waadi) als werknemers in dienst van de inlener. Het hof is niet gehouden de cao voor Uitzendkrachten ambtshalve toe te passen. Die cao is algemeen verbindend verklaard en recht in de zin van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO), maar niet van openbare orde. Een aantal vorderingen van de werknemer betreft geen loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud).

Bij exploot van 16 september 2021 met producties is Dosign in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 juni 2021. De appeldagvaarding bevat de grieven en een bewijsaanbod.

Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven van Dosign bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en één grief in incidenteel appel voorgesteld.

Dosign heeft hierna een memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties genomen. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte bezwaar gemaakt tegen de inhoud van laatstgenoemde memorie voor zover die betrekking heeft op het principale appel, op welk bezwaar Dosign bij antwoord-akte heeft gereageerd.

Op 8 december 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten, die het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Op de mondelinge behandeling heeft de voorzitter medegedeeld dat het hof – gezien het terechte bezwaar van [geïntimeerde] daartegen – geen kennis heeft genomen van de memorie van antwoord in incidenteel appel van Dosign voor zover deze geen betrekking heeft op het toe te wijzen percentage wettelijke verhoging over het gevorderde loon (het onderwerp dat [geïntimeerde] in zijn incidenteel appel aan de orde heeft gesteld).

Ten slotte is de datum voor arrest bepaald.

De kantonrechter heeft in het vonnis een aantal feiten als tussen partijen vaststaand weergegeven. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten gaat het in deze zaak om het volgende:

In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] veroordeling van Dosign tot betaling aan hem van:

[geïntimeerde] stelde ter ondersteuning van zijn vordering – kort weergegeven – dat de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) heeft hij over de periode dat de arbeidsrelatie tussen partijen heeft geduurd recht op dezelfde voorwaarden als die golden voor werknemers die in een gelijke of gelijkwaardige functie bij Akzo werkzaam waren. Dosign heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde].

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde maximale wettelijke verhoging is gematigd tot 20 procent van het toegewezen bedrag. Dosign is veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de drie grieven van Dosign in principaal appel.

De grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep klaagt over de matiging door de kantonrechter van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot 20 procent. Hij vordert de wettelijke verhoging vast te stellen op 50 procent, althans op een door het hof in goede justitie vast te stellen percentage en veroordeling van Dosign in de kosten van de procedure, zowel in principaal als in incidenteel appel.

Dosign vordert in hoger beroep het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,

1. voor recht te verklaren dat

a. er voor wat betreft de inzet van [geïntimeerde] bij Akzo geen sprake is van een gelijke of gelijkwaardige functie, althans niet in de eerste twaalf maanden van de inzet van [geïntimeerde];

b. er over de laatste zeven maanden van de inzet van [geïntimeerde] bij Akzo alleen beloond dient te worden overeenkomstig artikel 2 van de Akzo cao.

2. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen Dosign hem ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling;

3. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof begrijpt de vordering van Dosign onder 1 aldus dat zij in hoger beroep vernietiging van het vonnis en (gedeeltelijke) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] vordert. Anders dan Dosign blijkbaar meent, kan zij niet voor het eerst in hoger beroep een vordering strekkende tot het geven een verklaring voor recht instellen nu zij in de procedure in eerste aanleg de gedaagde partij was en in die procedure geen vordering in reconventie heeft ingesteld (art. 362 Rv).

Tussen partijen is ook in hoger beroep niet in geschil dat hun relatie een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW was. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of artikel 8 lid 1 Waadi (oud) op hun overeenkomst van toepassing was en – zo ja – welke vergoedingen en emolumenten onder dit artikellid vallen.

Artikel 8 Waadi (oud) luidde in de hier aan de orde zijnde periode (5 oktober 2015 tot en met 30 april 2017) als volgt:

“1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt:

met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen”.

2. (…)

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid mits:

a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en

b. indien het een collectieve arbeidsovereenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.”

Het hof zal eerst grief 2 behandelen omdat die de meest vergaande strekking heeft. Deze grief klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een gelijke of gelijkwaardige functie tussen de functie die [geïntimeerde] (in dienst van Dosign) bij Akzo vervulde en functies van werknemers in dienst van Akzo. Dosign betwist dat er gedurende de inzet door haar van [geïntimeerde] bij Akzo (of in ieder geval gedurende de eerste twaalf maanden daarvan) sprake was van het vervullen van een gelijke of gelijkwaardige functie. Akzo kent volgens Dosign wel de functie [functie] maar in die functie zijn alleen mensen met relevante ervaring werkzaam. Akzo neemt in die functie alleen mensen aan met minimaal een tot drie jaar werkervaring. Daarom heeft Akzo [geïntimeerde] ook pas na negentien maanden een aanbod gedaan bij haar in dienst te treden. De functie die [geïntimeerde] uitoefende in de tijd dat hij een arbeidsrelatie met Dosign had paste niet binnen het functiegebouw van Akzo, dat geen startersprofielen kent. [geïntimeerde] was bij het begin van zijn werkzaamheden voor Akzo (via Dosign) weliswaar een “high potential” maar geheel onervaren als process engineer. Hij verdiende daarom bij Dosign een lager salaris dan hij later bij Akzo zou gaan verdienen en was – ook anders dan bij Akzo – niet aangesteld in de functie van [functie]. In de arbeidsovereenkomst is alleen vermeld dat hij werkzaamheden zou gaan verrichten die behoren tot de functie van [functie].

[geïntimeerde] betwist dat hij niet onmiddellijk bij Akzo in dienst trad omdat Akzo de functie van beginnend [functie] niet kent. Hij stelt dat er in oktober 2015 een vacaturestop bestond, die Akzo belette hem onmiddellijk in dienst te nemen. Hij is door Akzo naar Dosign verwezen toen hij niet rechtstreeks kon worden aangenomen. [geïntimeerde] voert verder aan dat hij vanaf het begin alle werkzaamheden heeft uitgevoerd die verbonden waren aan de functie van [functie], zoals die bij Akzo bestond, aanvankelijk bestaande uit het ondersteunen en assisteren van ervaren Process Engineers en gaandeweg het verrichten van meer zelfstandige werkzaamheden. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] op vragen van het hof geantwoord dat [functie] bij Akzo worden ingedeeld in functieschaal 56. [geïntimeerde] is vanaf het begin door Dosign beloond overeenkomstig diezelfde functieschaal en heeft na twaalf maanden opslag van Dosign gekregen overeenkomstig het Akzo beloningssysteem. Toen hij bij Akzo in dienst trad, ontving [geïntimeerde] hetzelfde salaris als hij op dat moment bij Dosign verdiende, dat dus hoger was dan het laagste salaris in de desbetreffende functieschaal. Voor zover zijn vordering betrekking heeft op achterstallig loon gaat het uitsluitend om de twee cao-loonsverhogingen die de Akzo werknemers in de periode van uitzending wel gekregen hebben, maar hij niet, aldus [geïntimeerde].

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] bij Dosign werkzaam was in een functie die gelijk of gelijkwaardig was in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) aan functies die werden vervuld binnen Akzo. Dat volgt niet alleen uit de functiebenaming – in de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat [geïntimeerde] de werkzaamheden zal verrichten die horen bij de functie [functie] en bij Akzo is hij vervolgens ook in dienst getreden in de functie van [functie] – maar ook uit het feit dat [geïntimeerde], naar hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken heeft verklaard, tijdens de periode van uitzending werd beloond overeenkomstig de voor [functie] in dienst van Akzo geldende functieschaal 56. Ook het door Dosign niet weersproken feit dat [geïntimeerde] over een functie als [functie] bij Akzo in eerste instantie rechtstreeks contact had met Akzo en door haar werd doorverwezen naar Dosign omdat Akzo wegens een vacaturestop geen mensen kon aannemen, wijst er op dat het om een bij Akzo bekende functie ging. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen dat eerst na een periode van twaalf maanden sprake was van een gelijke of gelijkwaardige functie, zoals Dosign heeft bepleit. [geïntimeerde] heeft, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, vanaf de aanvang van zijn werkzaamheden bij Akzo (in dienst van Dosign) de werkzaamheden uitgevoerd van een [functie].

Niet gesteld of gebleken is dat bij collectieve arbeidsovereenkomst van lid 1 van artikel 8 Waadi (oud) is afgeweken – welke mogelijkheid is voorzien in lid 3 van dat artikel. Dat betekent dat, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, de hoofdregel van artikel 8 Waadi (oud) geldt.

Blijkens de daarop gegeven toelichting beoogt Dosign met grief 1 erover te klagen dat de kantonrechter, na vastgesteld te hebben dat artikel 8 lid 1 Waadi (oud) van toepassing is, beloningscomponenten heeft toegewezen die niet onder de in artikel 2 van Deel A-II van de Akzo-cao geregelde beloning van inleenkrachten vallen. Deze grief faalt. Het gaat in artikel 2 om een beperking van de beloning van “inleenkrachten die onder de werkingssfeer van de cao voor Uitzendkrachten” vallen. Dosign heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 4.6 dat op de tussen partijen overeengekomen uitzendovereenkomst geen cao van toepassing was. Daarmee staat dat tussen partijen vast. De cao voor Uitzendkrachten was weliswaar gedurende een deel van de periode van uitzending van [geïntimeerde] algemeen verbindend verklaard, maar het hof is niet gehouden die cao buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen. Een algemeen verbindend verklaarde cao is wel recht in de zin van artikel 79 RO, maar is niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij altijd door de rechter moet worden toegepast. Dat leidt tot de conclusie dat Dosign geen beroep toekomt op de beperking van de beloningscomponenten zoals voorzien in artikel 2 van Deel A-II van de Akzo cao.

Grief 3 betoogt dat de kantonrechter de vordering van € 21.574,34 bruto ten onrechte volledig heeft toegewezen. Zelfs als artikel 8 lid 1 Waadi (oud) van toepassing is, komen volgens Dosign de daarin begrepen posten Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) ten bedrage van € 3.221,47, PDD prestatieverhoging ten bedrage van € 145,29 en AKZO Bonus ten bedrage van € 3.315,98 (alles bruto en in totaal € 6.682,74) niet voor toewijzing in aanmerking omdat zij niet onder het loon en overige vergoedingen als bedoeld in artikel 8 lid 1Waadi (oud) vallen. Het hof oordeelt als volgt.

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Waadi (Kamerstukken 2010-2011 32 895 nr 3 pagina 12) worden de begrippen loon en vergoedingen in artikel 8 lid 1 Waadi (oud) als volgt gedefinieerd:

” Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. Met overige vergoedingen wordt bedoeld: de vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk te achten kostenvergoedingen, voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens daarop aanspraak kunnen doen gelden.”

Op pagina 6 van diezelfde Memorie van Toelichting staat het volgende:

“In het gewijzigde artikel 8 WAADI wordt nu ook de gelijke behandelingsnorm neergelegd voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten met betrekking tot alle in artikel 5, lid 1, van de richtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden (loon en overige vergoedingen, duur van de vakantie en het al dan niet werken op feestdagen, arbeidstijden, pauzes, rusttijden, nachtarbeid en overuren) en de in artikel 5, lid 1, onder a en b genoemde regels en maatregelen, die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming. Het betreft hier een limitatieve opsomming. Voor andere arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.” [onderstreping hof]

Verder is in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Kamerstukken 2018-2019, 35 074, nr. 3) op blz. 34 en volgende over payrolling in verband met het nieuw voorgestelde artikel 8a van de Waadi, dat met ingang van 1 januari 2020 is ingevoerd, onder meer het volgende opgenomen:

“Naast het gebruik van het lichtere arbeidsrechtelijk regime op grond van artikel 7:691 BW, dat niet geldt voor werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een opdrachtgever, ondervinden payrollwerknemers ook nadeel omdat niet dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden op hen van toepassing zijn, maar op grond van artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) slechts een limitatieve gelijkstelling plaatsvindt met werknemers die direct in dienst zijn in gelijke of gelijkwaardige functies bij de opdrachtgever.”

Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat niet alle emolumenten waarop werknemers in dienst van Akzo in een gelijke of gelijkwaardige functie als [geïntimeerde] recht hadden, aangemerkt kunnen worden als loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud). Dit volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis van art. 8 Waadi (oud) en de passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet arbeidsmarkt in balans. Loon is volgens de eerste geciteerde Memorie van Toelichting “niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en bevat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen.” Er is slechts sprake van een “limitatieve” gelijkstelling met de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever, zoals de wetsgeschiedenis bevestigt. Tot het loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) behoren dus niet de RAB, de PDD prestatievergoeding en de Akzo-bonus. Dit gaat om een totaalbedrag van € 6.682,74. Grief 3 slaagt. De vordering sub a is slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 14.891,60 bruto, in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 21.574,34.

De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel richt zich tegen de matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:6725 BW tot 20 procent. Volgens [geïntimeerde] zou van Dosign - als professionele partij die zich richt op het ter beschikking stellen van medewerkers aan derden - verwacht mogen worden dat zij de regelgeving verband houdende met een verschuldigde beloning genoegzaam kent. Uit het feit dat Dosign er voor heeft gekozen [geïntimeerde] afwijkend van hetgeen zij op grond van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) verschuldigd was te betalen volgt volgens [geïntimeerde] dat Dosign, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, moedwillig onder haar verplichtingen wilde uitkomen.

Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen tot 30 procent in plaats van de door de kantonrechter toegewezen 20 procent. Het hof is van oordeel dat niet goed verdedigbaar is dat Dosign aan [geïntimeerde] gedurende de periode van uitzending niet de juiste inlenersbeloning heeft betaald en dat dit van Dosign als professionele partij wel mocht worden verwacht. Nu echter niet gebleken is dat sprake is geweest van kwaadwilligheid van de zijde van Dosign is enige matiging naar het oordeel van het hof wel aangewezen. De grief slaagt dus deels, voor zover de wettelijke verhoging door de kantonrechter is gematigd tot 20 procent in plaats van tot 30 procent.

Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden leiden. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

Overwogen is reeds dat in principaal appel de grieven 1 en 2 falen en grief 3 slaagt en dat in incidenteel appel de grief deels slaagt. De beslissing van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover dit het dictum onder I, III, IV en V betreft. Deze onderdelen van het dictum zullen opnieuw worden geformuleerd overeenkomstig het voorgaande. Het vonnis wordt voor het overige bekrachtigd. De vordering van Dosign om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dosign hem op grond van het vonnis heeft betaald, is toewijsbaar voor zover Dosign meer heeft betaald dan zij op grond van dit arrest verschuldigd is.

Dosign moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd in de procedure in eerste aanleg. De kostenveroordeling ten laste van Dosign in het vonnis wordt derhalve bekrachtigd. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in principaal appel draagt nu beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. Als in het ongelijk gestelde partij wordt Dosign veroordeeld in de kosten van de procedure in incidenteel appel.

Het hof

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt het tussen partijen op 25 juni 2021 gewezen vonnis voor zover dit het dictum onder I, III, IV en V betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dosign om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 14.891,60 bruto en aan [geïntimeerde] een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken;

veroordeelt Dosign tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 30 procent over € 14.891,60 bruto;

veroordeelt Dosign om aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente over voormeld bedrag van € 14.891,60 en het onder II in het dictum van het vonnis genoemde bedrag van € 508,49 vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Dosign om aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 26 november 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dosign in de kosten van de procedure in incidenteel appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 836,- ter zake van salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dosign van hetgeen Dosign meer aan hem heeft betaald dan zij op grond van dit arrest aan hem verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in principaal appel draagt;

wijst af het in appel meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, A.M.A. Verscheure en F.J. Lourens en is in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.