HR, 23-06-2023, nr. 21/04233

In het bestreden arrest heeft het hof volstaan met een samenvatting (rov. 3.1) en in dat kader hoogstens impliciet een (beperkt) aantal feiten vastgesteld. Nu tegen de feitenvaststelling in het vonnis van de rechtbank van 16 januari 20191.geen grieven zijn gericht noch anderszins bezwaren zijn gemaakt, zal van die feiten worden uitgegaan, waar mogelijk aangevuld met feiten uit rov. 3.1 van het bestreden arrest.

(i) Op 22 februari 2010 is tussen [eiseres] en Innové Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed) een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van twintig appartementen en commerciële ruimten aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: de complexovereenkomst)2..

(ii) Alleen en zelfstandig bestuurder van Vastgoed was [de broer] , de broer van [verweerster] (hierna: de broer). [verweerster] was in die tijd in dienst van Vastgoed.

(iii) Op 17 mei 2010 heeft [verweerster] het appartementsrecht, plaatselijk bekend [a-straat 1] (hierna: het appartementsrecht) van Vastgoed gekocht voor een bedrag van € 282.000, bestaande uit een aankoopsom voor het gronddeel van € 185.000 en een voorschot op de aanneemsom voor de (af)bouw van het appartement van € 97.0000.

(iv) Op 18/28 mei 2010 is tussen [eiseres] en [verweerster] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de (af)bouw van het appartement (hierna: de appartementsovereenkomst)3.voor de aanneemsom van € 194.000. In de overeenkomst is bepaald dat de helft van de aanneemsom (€ 97.000) voor rekening van Vastgoed komt.

(v) Op 24 juni 2010 is het appartementsrecht door Vastgoed aan [verweerster] geleverd.4.

(vi) Vanaf 5 september 2011 heeft [eiseres] het retentierecht uitgeoefend, zowel op het appartement als op het complex.5.

(vii) Op 14 oktober 2011 heeft [verweerster] het appartementsrecht op grond van een vaststellingsovereenkomst met haar broer (hierna: de vaststellingsovereenkomst)6.aan de broer geleverd.7.

(viii) Op 23 november 2011 heeft de broer het appartementsrecht aan zijn partner/echtgenote geleverd.

(ix) Op 20 december 2011 is het faillissement uitgesproken van Euro Projects Ontwikkeling B.V. (voorheen: Vastgoed).

(x) Bij overeenkomst van 19 maart 20128.heeft de broer zich jegens [eiseres] hoofdelijk als borg en medeschuldenaar verbonden voor hetgeen [eiseres] van Vastgoed respectievelijk Innové Immo B.V.9.(hierna: Immo10.) – waarvan hij bestuurder is – te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de complexovereenkomst, dit tot een bedrag van € 155.000, te vermeerderen met rente en kosten (hierna: de overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis). [eiseres] heeft zich in de overeenkomst verplicht het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex op te heffen. Op 20 juli 2012 is de overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012 vastgelegd in een notariële akte.11.

(xi) Het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex is vervolgens opgeheven. Het retentierecht op het appartementsrecht is gehandhaafd.

(xii) Bij arbitraal vonnis van 8 mei 201412.is Immo veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 95.442,75 in hoofdsom wegens niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de complexovereenkomst.

(xiii) Bij arbitraal vonnis van 15 april 201513.is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 1054,75 in hoofdsom wegens (resterende) betalingsverplichtingen uit hoofde van de met [eiseres] gesloten appartementsovereenkomst.

(xiv) Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 juni 2015 is de broer strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer (het feitelijk leiding geven aan) het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon.

(xv) Nadat [verweerster] de vaststellingsovereenkomst wegens tekortschieten van de broer (naar onherroepelijk is komen vast te staan) op goede gronden had ontbonden, zijn de broer en zijn partner/echtgenote bij vonnis van 2 augustus 2016 van de rechtbank Overijssel14.veroordeeld tot (terug)levering van het appartementsrecht aan [verweerster] . Deze teruglevering heeft plaatsgevonden op 23 november 2016.

(xvi) In 2018 heeft [verweerster] aan [eiseres] het restantbedrag dat zij op grond van de appartementsovereenkomst nog aan [eiseres] verschuldigd was (ad € 3.142,75) voldaan. Sindsdien heeft [eiseres] niets meer van [verweerster] te vorderen.

(xvii) Op 23 april 2018 is Immo uitgeschreven uit het handelsregister.

Bij procesinleiding van 19 juni 2018 heeft [verweerster] [eiseres] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de rechtbank Gelderland bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- voor recht zal verklaren dat [eiseres] vanaf 15 april 2015 onrechtmatig handelt door afgifte van het appartement aan [verweerster] te weigeren;

- [eiseres] zal gebieden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het door haar gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan.

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een [eiseres] toekomend retentierecht, althans een eventueel retentierecht is vervallen.15.

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 30 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd.

Bij vonnis van 16 januari 201916.heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] afgewezen. Zij heeft daartoe de regeling van het retentierecht in de artikelen 3:290 (rov. 5.2) en 3:291 BW (rov. 5.4) uiteengezet. Bij de toetsing aan ‘De vereisten van art. 3:290 BW’ heeft zij overwogen dat na contractsoverneming met betrekking tot de complexovereenkomst sprake is van een opeisbare vordering van [eiseres] op Immo van in elk geval € 95.442,75 (rov. 5.5 en 5.9), dat [eiseres] de feitelijke macht over het appartement uitoefent als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst en dat sprake is van voldoende samenhang tussen de vordering van [eiseres] op Immo op grond van de complexovereenkomst en de verplichting tot afgifte van het appartement, zodat [eiseres] over een retentierecht beschikt (rov. 5.7). Onder het kopje ‘De vereisten van artikel 3:291 lid 1 BW’ heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster] , als jonger gerechtigde, het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 1 BW tegen zich moet laten gelden (rov. 5.10). De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat uitoefening van het retentierecht tegen [verweerster] in dit geval niet ontoelaatbaar is (rov. 5.11-5.14).

[verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Onder aanvoering van tien grieven heeft zij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [verweerster] alsnog toewijst.

[eiseres] heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij akte aanvullende producties van 3 november 2020 heeft [verweerster] onder meer een advies van mr. dr. A. Steneker overgelegd.17.Bij antwoordakte van 15 december 2020 heeft [eiseres] onder meer een advies van mr. D.M. de Knijff in het geding gebracht.18.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 13 juli 202119.heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] geboden alle handelingen te verrichten die nodig zijn om (de uitoefening van) het door haar gepretendeerde retentierecht niet te laten (voort)bestaan, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties.

Daartoe heeft het hof eerst vastgesteld dat [eiseres] geen vordering op [verweerster] meer heeft, zodat beoordeeld moet worden of [eiseres] (nog steeds) een retentierecht toekomt op grond van (a) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) uit hoofde van de complexovereenkomst, en/of (b) een vordering op Immo (dan wel Vastgoed) op grond van de appartementsovereenkomst (waarbij Vastgoed de verplichting op zich had genomen om € 97.000 aan bouwkosten te voldoen) (rov. 4.1).

Alvorens aan die beoordeling toe te komen, bespreekt het hof eerst enkele punten die zien op de vraag wat in hoger beroep voorligt:

Feitelijke macht en uitoefening retentierecht vanaf 5 september 2011

- Bij haar antwoordakte (het laatste processtuk) stelt [eiseres] zich voor het eerst op het standpunt dat zij de feitelijke macht op de bouwplaats vanaf maart 2010 steeds heeft uitgeoefend (en dat dit van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] moet worden gezien als iemand met een ouder dan wel een jonger recht dan [eiseres] als retentor). In haar memorie van antwoord onder 20 schreef zij nog dat zij sinds 2011 de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaak van [verweerster] . Dat sluit aan bij de overige stellingen die [eiseres] steeds heeft ingenomen met betrekking tot de uitoefening van het retentierecht. Deze nieuwe stelling is daarmee te laat ingenomen en moet op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing blijven; [eiseres] heeft ook niet gesteld waarom een uitzondering op die regel in dit geval gerechtvaardigd zou zijn (rov. 4.2).

Ouder of jonger recht: onderwerp van dit hoger beroep?

- Het hof komt toe aan de vraag of [verweerster] in haar memorie van grieven voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat zij moet worden gezien als een derde met een jonger recht als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016. [eiseres] betoogt namelijk bij haar antwoordakte dat daartegen niet is gegriefd. Het hof stelt voorop dat grieven niet aan bepaalde vormvereisten hoeven te voldoen. Het is aan het hof om, aan de hand van de gedingstukken, uit te leggen of een grief voldoende duidelijk is, waarbij in zijn algemeenheid geldt dat gedingstukken welwillend moeten worden uitgelegd (rov. 4.3).

- In ieder geval wat betreft de commerciële ruimten van het complex (daarop ziet het retentierecht met betrekking tot de complexovereenkomst) is het hof van oordeel dat [verweerster] voldoende duidelijk gegriefd heeft tegen het aannemen van een jonger recht van [verweerster] . In de memorie van grieven heeft [verweerster] eerst uitgelegd dat zij in de (in 2014 gestarte) arbitrale procedures geconfronteerd werd met de overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012, waarbij is bepaald dat het retentierecht op de commerciële ruimte zou worden opgeheven en het retentierecht op het appartement gehandhaafd zou blijven, met (zoals [verweerster] het noemt) “overheveling van het retentierecht op de commerciële ruimten naar het appartement” (omdat er een koper was voor de commerciële ruimten). Vervolgens heeft [verweerster] aangevoerd (mvg nr. 53) dat ‘geen sprake is van een jonger recht, gezien het bewust schuiven met het retentierecht op de commerciële ruimte en feitelijk vrijgeven daarvan’. Ook in mvg nr. 124 betwist [verweerster] dat [eiseres] een ouder recht heeft (waarbij zij op dezelfde achtergrond wijst). In mvg nrs. 120 en 122 heeft [verweerster] voorts aangevoerd ervan te zijn uitgegaan dat het retentierecht ‘eraf’ moest als het appartementsrecht weer aan de rechtmatige eigenaar zou terugvallen en dat zij dan ook niet geconfronteerd zou worden met het hebben van een ‘jonger recht’. [eiseres] is hierop ook ingegaan (o.a. mva nr. 88 e.v.) door te betogen dat de levering (in oktober 2011) en teruglevering in 2016 maken dat [verweerster] de partij is met een jonger recht.Dit brengt met zich dat het hof, ten aanzien van de complexovereenkomst, zal beoordelen of [verweerster] een ouder of jonger recht heeft dan [eiseres] als retentor.Dit is van belang omdat de vereisten voor de inroeping van het retentierecht tegen derden met een jonger recht anders (lichter) zijn dan voor inroeping tegen derden met een ouder recht (rov. 4.4).

Vervolgens geeft het hof zijn oordeel met betrekking tot een mogelijk retentierecht op grond van een vordering uit hoofde van de complexovereenkomst:

De complexovereenkomst

- Uitgaande van het uitoefenen van het retentierecht uit hoofde van de complexovereenkomst vanaf 5 september 2011 geldt dat [verweerster] op dat moment al een eigendomsrecht op het appartement had. Zij was toen dus een derde (ten opzichte van de verhouding van [eiseres] en Vastgoed als schuldeiser respectievelijk schuldenaar) met een ouder recht dan [eiseres] . Het is de vraag of de levering van het appartement aan de broer op 14 oktober 2011 en de teruglevering ervan op 2 augustus 2016 maakt dat [verweerster] nadien beschouwd moet worden als iemand met een jonger recht. In de door partijen ingebrachte adviezen van Steneker en De Knijff wordt ingegaan op de gevolgen voor het retentierecht van de levering en teruglevering ná het inroepen van het retentierecht jegens iemand met een ouder recht. Het hof volgt in grote lijnen de redenering van Steneker (rov. 4.5).

- Artikel 3:291 BW bevat bepalingen van derdenbescherming en beoogt (primair) de retentor te beschermen tegen frustratie van zijn retentierecht doordat zijn wederpartij (de schuldenaar) de zaak overdraagt. In dit geval is geen sprake van overdracht van de zaak door de schuldenaar, maar door de derde met een ouder recht. Het appartement is eerst geleverd aan de broer, doorgeleverd aan diens partner en vervolgens uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis (na ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens tekortschieten van de broer en een verklaring voor recht dat de partner van de broer onrechtmatig had gehandeld jegens [verweerster] ) teruggeleverd aan [verweerster] . Naar het oordeel van het hof past niet in het systeem van de wet dat deze leveringen aan de broer/diens partner, met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk eigenaar [verweerster] , die (als derde) een ouder recht had, tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van [eiseres] van kleur zou verschieten en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan (rov. 4.6).

- Het voorgaande betekent dat het hof [verweerster] aanmerkt als derde met een ouder recht volgens artikel 3:291 lid 2 BW (rov. 4.6).

- Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 3:291 lid 2 BW blijkt dat het inroepen van een retentierecht jegens derden met een ouder recht in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1213 (VCG/GE Sea Co.)) heeft uitgemaakt, is de strekking van die bepaling dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [eiseres] ) en de zaak die het betreft. Daarvan is in dit geval geen sprake. Naar het oordeel van het hof hoefde [verweerster] , als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen die [eiseres] uit hoofde van de complexovereenkomst, waarbij [verweerster] geen partij was, zou krijgen op Vastgoed (dan wel later mogelijk Immo) en bestond er om die reden onvoldoende verband tussen [eiseres] vordering uit de complexovereenkomst en het appartement van [verweerster] (rov. 4.7).

- Het retentierecht kon daarom ook na 23 november 2016 (de datum waarop het ongedaanmakingsvonnis werd ingeschreven in de openbare registers) tegen [verweerster] niet worden ingeroepen voor zover het de vordering uit de complexovereenkomst betreft (rov. 4.7).

Ten slotte bespreekt het hof een mogelijk retentierecht van [eiseres] op grond van een verplichting van Vastgoed uit hoofde van de appartementsovereenkomst:

De aannemingsovereenkomst van het appartement

- Bij memorie van grieven (nr. 46) heeft [verweerster] gemotiveerd gesteld dat de vordering van [eiseres] voor een bedrag van € 14.550 samenhangt met de oorspronkelijke verplichting van Vastgoed om 50% van de aannemingsovereenkomst te betalen (op grond van een niet betaalde factuur aan Immo van 21 juni 2011). Dit heeft [eiseres] bij memorie van antwoord niet betwist en bij haar antwoordakte erkend (rov. 4.8).

- Of [eiseres] voor die vordering al dan niet haar retentierecht kan doen gelden, kan in het midden blijven.[verweerster] heeft tegen de voortdurende uitoefening van dit retentierecht bij memorie van grieven aangevoerd dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert aan dat ze meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550 te betalen. Dit bedrag heeft zelfs al een tijd op de derdenrekening van het advocatenkantoor gestaan. Desondanks weigert [eiseres] het retentierecht op te heffen en jaagt zij [verweerster] op kosten. [eiseres] heeft hier te weinig tegenin gebracht. Haar verweer is gebaseerd op de stelling dat zij tegen [verweerster] een retentierecht kan inroepen voor haar totale vordering op Immo van meer dan € 100.000 (dus inclusief haar vordering uit de complexovereenkomst die zij op ten minste € 95.442,75 stelt) (rov. 4.9).

- Nu uit het voorgaande voortvloeit dat [eiseres] , na de betaling van de restantvordering van € 3.142,75 in 2018, ten hoogste een retentierecht zou kunnen toekomen voor het bedrag van € 14.550 én als onbetwist vaststaat dat [verweerster] heeft aangeboden dat bedrag te betalen, is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] het retentierecht niet heeft opgeheven. Langere handhaving van het retentierecht was niet gerechtvaardigd (rov. 4.10).

Op 26 augustus 2021 is een notariële ‘Verklaring van waardeloosheid’ betreffende het retentierecht op het appartementsrecht ingeschreven in de openbare registers.20.

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 12 oktober 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 13 juli 2021. [verweerster] heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot verwerping en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

Kort samengevat gaat de zaak om het volgende. [eiseres] is op 5 september 2011 een retentierecht gaan uitoefenen op het complex en het (op dat moment) aan [verweerster] toebehorende appartement, zulks in verband met door [eiseres] gepretendeerde vorderingen op Vastgoed/Immo en [verweerster] uit hoofde van de complexovereenkomst en de appartementsovereenkomst. Daarna heeft zich, in chronologische volgorde, het volgende afgespeeld. [verweerster] heeft haar appartement overgedragen aan haar broer, die het appartement vervolgens heeft overgedragen aan zijn echtgenote. [eiseres] heeft het retentierecht op de commerciële ruimten van het complex opgeheven, met handhaving van het retentierecht op het appartement. Daarna is het appartement overgedragen aan [verweerster] , die het daarmee ten tweede male in eigendom verkreeg. [verweerster] heeft het door haar uit hoofde van de appartementsovereenkomst verschuldigde voldaan en opheffing van het op haar appartement uitgeoefende retentierecht gevorderd.

In hoger beroep ging het dus om de vraag of [eiseres] nog een retentierecht kon uitoefenen op het (weer) aan [verweerster] toebehorende appartement, zulks wegens gepretendeerde vorderingen op Vastgoed/Immo uit hoofde van (i) de complexovereenkomst en/of (ii) de appartementsovereenkomst (waarbij Vastgoed de verplichting op zich had genomen de helft van de bouwkosten te voldoen). Het hof heeft die vraag negatief beantwoord. Wat betreft (i) de eventuele vorderingen op Vastgoed/Immo uit de complexovereenkomst is dat op de grond dat [verweerster] heeft te gelden als ouder gerechtigde in de zin van art. 3:291 lid 2 BW en niet voldaan is aan het toepasselijke samenhangvereiste. Wat betreft (ii) de door het hof vastgestelde vordering op Vastgoed/Immo uit de appartementsovereenkomst is dat op de grond dat uitoefening van het (eventuele) retentierecht hoe dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Alvorens in te gaan op de tegen deze oordelen gerichte klachten, geeft ik een schets van het relevante juridisch kader.

Ontstaan van het retentierecht

Retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat zijn vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW). Afgezien van de gevallen waarin een bijzondere wetsbepaling het retentierecht speciaal toekent, bestaat het retentierecht als voldaan is aan de vereisten van art. 6:52 BW (algemeen opschortingsrecht) en het daarbij gaat om de verbintenis van de schuldeiser tot afgifte van een zaak. Het retentierecht is te beschouwen als een bijzonder soort opschortingsrecht.21.

Voor het ontstaan van een retentierecht gelden daarom, naast het bestaan van een verplichting tot afgifte van een zaak aan de zijde van de retentor22., op grond van art. 3:290 BW en (analogische toepassing van23.) art. 6:52 BW de volgende vereisten.

Volgens de heersende opvatting moet sprake zijn van een (in beginsel)24.opeisbare vordering van de schuldeiser/retentor op zijn wederpartij (art. 6:52 lid 1 BW).25.Er is geen voltooide tekortkoming of verzuim vereist.26.De enkele niet-nakoming is beslissend; het tot nakoming bereid en in staat zijn frustreert het retentierecht niet.27.

Verder is vereist dat tussen de vordering van de retentor en diens verplichting tot afgifte van de zaak voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen (art. 6:52 lid 1 BW). Dit criterium is in wezen geen andere norm dan de vraag of de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door afgifte van de zaak te vorderen zonder zelf te presteren.28.Het impliceert een toetsing van (i) de samenhang tussen de vordering en de afgifteverplichting (connexiteit) en (ii) de omvang van de opschorting (proportionaliteit).29.Ter verduidelijking noemt art. 6:52 lid 2 BW enuntiatief twee situaties waarin de vereiste samenhang aanwezig kan (maar niet behoeft te) zijn: als vordering en verbintenis voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Een belangrijk geval waarin samenhang mag worden aangenomen is dat van de overeenkomst van aanneming van werk: de aannemer verbindt zich een stoffelijk werk tot stand te brengen tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld (art. 7:750 BW).30.

Ten slotte moet de retentor houder van de zaak zijn, dat wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvattingen, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de zaak uitoefenen, in dier voege dat ‘afgifte’ in de zin van art. 3:290 BW nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen.31.Dit geldt ook voor retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte, waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende moet worden gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.32.

Wanneer aan voornoemde cumulatieve ontstaansvereisten is voldaan, ontstaat de opschortingsbevoegdheid en heeft de schuldeiser een retentierecht.33.Het hebben van het retentierecht laat zich naar mijn mening onderscheiden van het uitoefenen ervan. Uitoefening van het retentierecht is vanzelfsprekend wel van belang voor het intreden van de rechtsgevolgen ervan34., maar het moment van uitoefenen heeft geen zelfstandige betekenis voor het ontstaan van het recht.35.

Derdenwerking van het retentierecht

Het retentierecht kan niet alleen worden ingeroepen tegen de schuldenaar, maar ook tegen diens andere (beslagleggende) schuldeisers (art. 6:57 jo. 6:53 BW) en de faillissementscurator (art. 60 Fw).

Art. 3:291 BW voorziet voorts in twee andere vormen van werking van het retentierecht tegen derden die de zaak willen opeisen. In dit verband pleegt te worden onderscheiden tussen zogenoemde ‘jonger’/’posterieur’ gerechtigden (lid 1) en ‘ouder’/’anterieur’ gerechtigden (lid 2).

Werking tegen jonger gerechtigden

Art. 3:291 lid 1 BW bepaalt dat de schuldeiser het retentierecht mede kan inroepen tegen derden die een recht op de zaak36.hebben verkregen, nadat (i) zijn vordering was ontstaan en (ii) de zaak in zijn macht was gekomen.

Deze werking van het retentierecht jegens een ‘jonger gerechtigde’ wordt in de wetsgeschiedenis op de volgende wijze gerechtvaardigd:

‘Bij verkrijging onder bijzondere titel pleegt men – ook in het huidige recht – de gekozen oplossing geboden te achten, omdat anders de gerechtigde tot de zaak het in zijn macht zou hebben door overdracht van zijn recht het retentierecht teniet te doen (...). Bovendien zal de verkrijger praktisch altijd het retentierecht kunnen kennen vóór hij zijn recht verwerft, hetzij doordat hem blijkt dat de vervreemder de te verkrijgen zaak niet in handen heeft, hetzij bij registergoederen, doordat het recht waaruit het retentierecht voortvloeit (opstal, erfpacht (...)) ingeschreven zal zijn.’37.

Volgens de wetsgeschiedenis gaat het om een regeling van de werking van het retentierecht tegenover degenen die hun recht verkrijgen ‘nadat het retentierecht is ontstaan’ en kiest het eerste lid

‘(a)ls beslissend ogenblik voor het als posterieur gelden van het recht van de derde (...) dat waarop aan twee vereisten voor het retentierecht is voldaan: het ontstaan van de vordering en het in zijn macht krijgen van de zaak.’

In de wetsgeschiedenis wordt ervan uitgegaan dat een vordering uit overeenkomst in beginsel ontstaat op het moment van totstandkomen van de overeenkomst.38.Hier zullen echter de aard van de overeenkomst en de partijafspraak doorslaggevend moeten zijn.39.Voor aanneming van werk wordt in het algemeen aangenomen dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd. In de bouwpraktijk wordt echter vaak afgesproken dat de betaling zal geschieden in termijnen, waarbij het tijdstip van verschuldigdheid van de termijnen wordt gekoppeld aan het bereiken van een bepaalde stand van het werk.40.In rechtspraak en literatuur is omstreden of de vorderingen uit deze termijnen reeds (voorwaardelijk) ontstaan op het moment van sluiten van de aannemingsovereenkomst of eerst wanneer de betreffende deelprestatie is voltooid.41.Mede gelet op de rechtspraak van uw Raad betreffende andersoortige (deel)vorderingen42.valt aan te nemen dat telkens met het bereiken van een afgesproken stand van het werk een corresponderende vordering ontstaat.43.Ook in het onderhavige geval is betaling in termijnen overeengekomen.44.

Met betrekking tot onroerende zaken geldt een aanvullend kenbaarheidsvereiste voor derdenwerking.45.Het retentierecht, dat naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, zal jegens de posterieur rechthebbende (bijvoorbeeld een hypotheekhouder) slechts kunnen worden ingeroepen als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Daarbij dient rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij zijn recht verkreeg. Zulks strookt met de regel van art. 3:24 lid 1.46.De ratio van dit kenbaarheidsvereiste is dat een derde slechts in die zin tegen het retentierecht wordt beschermd, dat deze op het moment dat hij een recht op de betrokken zaak wil verkrijgen, bedacht kan zijn op het bestaan van een retentierecht en aldus (zijn tegenprestatie voor het verkrijgen van) dit recht kan afwegen tegen de mogelijkheid dat een retentierecht aan dit recht in de weg komt te staan. Deze ratio van het kenbaarheidsvereiste brengt mee dat derden met een ouder recht (waarover hierna) zich niet erop kunnen beroepen.47.

De tekst van de wet is ongeclausuleerd en onderscheidt niet naar de titel van de rechtsverkrijging door de derde, evenmin als naar de vraag op wiens initiatief deze heeft plaatsgevonden. Naar de letter zal lid 1 ook van toepassing zijn indien de overeenkomst waaruit het retentierecht voortvloeit is gesloten door de koper van de zaak, en de derde-verkoper vervolgens het reclamerecht uitoefent of de koopovereenkomst ontbindt. De derde herkrijgt zijn eigendom van rechtswege respectievelijk door teruglevering, en deze eigendom is posterieur aan het retentierecht.48.

Werking tegen ouder gerechtigden

Art. 3:291 lid 2 BW bevat de regeling van derdenwerking van het retentierecht jegens ouder gerechtigden. Volgens deze bepaling kan de schuldeiser/retentor zijn recht ook inroepen tegen derden met een ouder recht, indien (i) zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (op grond van zijn rechtsverhouding tot de ouder gerechtigde49.) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of (ii) de retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

De ratio van deze bepaling is dat er, indien de zaak bij het ontstaan van het retentierecht aan een derde toebehoorde of een derde daarop een beperkt recht had, geen reden is de schuldeiser de hem door het retentierecht geboden bescherming te onthouden, wanneer het gaat om een vordering die de schuldenaar jegens de derde bevoegd was te sluiten of ten aanzien waarvan de schuldeiser zich redelijkerwijs niet in die bevoegdheid behoefde te verdiepen, omdat de overeenkomst met een normale exploitatie van de zaak in overeenstemming was. Met deze regeling wordt recht gedaan aan enerzijds de belangen van de schuldeiser van wie geen onderzoek omtrent de bevoegdheid van zijn contractuele wederpartij kan worden gevergd, zolang haar opdracht de grenzen niet te buiten gaat van wat men van een eigenaar van de zaak in het algemeen mag verwachten, en anderzijds het belang van alle eigenaren van zaken gezamenlijk dat overeenkomsten van de hier bedoelde aard door de opdrachtnemer vlot en zonder risico kunnen worden gesloten.50.

Voor derdenwerking tegen ouder gerechtigden geldt een verscherpt verbandvereiste.51.Volgens de wetgever is de werking van het retentierecht jegens derden met een ouder recht redelijk voor gevallen van ‘debitum cum re iunctum’ en is in lid 2 een regel van deze strekking neergelegd.52.Uw Raad heeft uit zowel uit de tekst van de bepaling als de wetsgeschiedenis afgeleid dat het inroepen van het retentierecht jegens derden met een ouder recht in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht en heeft, tegen de achtergrond van de door de wetgever beoogde belangenafweging, de bepaling aldus uitgelegd dat deze ertoe strekt dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft.53.In het aan de orde zijnde geval, waarin een (raam)overeenkomst was aangegaan met betrekking tot soortzaken die in eigendom toebehoorden aan een aantal (rechts)personen, kon het retentierecht alleen worden uitgeoefend voor zover het ging om zaken waarop de vordering betrekking had en niet op andere zaken die onder de overeenkomst vielen. De eigenaren van die laatste zaken behoeven in het maatschappelijk verkeer geen rekening ermee te houden dat hun zaken zullen worden gebruikt voor het verhaal van vorderingen die betrekking hebben op andere opgeslagen of gerepareerde zaken, aldus uw Raad.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de cassatieklachten.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (deel A) en zes genummerde klachtonderdelen (deel B). De klachten zien achtereenvolgens op de vragen of [verweerster] een duidelijk kenbare grief naar voren heeft gebracht (onderdeel 1), of het hof een stelling uit het laatste processtuk buiten beschouwing mocht laten (onderdeel 2), of [verweerster] door het hof op goede gronden is aangemerkt als ouder gerechtigde in de zin van art. 3:291 lid 2 BW (onderdeel 3), of voldaan is aan het verscherpte verbandvereiste (onderdeel 4) en of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (onderdeel 5). Onderdeel 6 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: tweeconclusieregel en nieuwe grief

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.3 en 4.4) dat [verweerster] in haar memorie van grieven voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat zij moet worden gezien als een derde met een jonger recht als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat aan de tweeconclusieregel de eis ten grondslag ligt dat een grief voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht.54.Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, is het oordeel volgens subonderdeel 1.3 niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel (onder 1.3.1-1.3.6) genoemde feiten en omstandigheden.

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop. De in art. 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel brengt mee dat appellant al zijn grieven naar voren dient te brengen in het eerste processtuk (memorie van grieven).55.Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voor de rechter en voor de wederpartij, die immers moet kunnen weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.56.De grieven moeten voldoende precies en gemotiveerd zijn.57.Terloopse en niet voldoende uitgewerkte stellingen volstaan niet.58.Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop geïntimeerde de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.59.De uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter en kan alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.60.

In het onderhavige geval heeft [verweerster] in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat van een aan [eiseres] toekomend retentierecht überhaupt geen sprake (meer) is: dit zou een grondslag ontberen althans zijn vervallen dan wel tenietgegaan.61.In haar verweerschrift heeft [eiseres] aangevoerd (i) dat zij vanaf september 2011 bevoegdelijk een retentierecht op het appartement uitoefent en (ii) dat [verweerster] dit retentierecht, gelet op haar verkrijging van het appartement in 2016, als derde met een jonger recht in de zin van art. 3:291 lid 1 BW tegen zich moet laten gelden.62.Ter zitting heeft [verweerster] niet inhoudelijk op deze laatste – door [eiseres] herhaalde63.– stelling gereageerd; zij heeft volhard in haar standpunt dat er van enig retentierecht geen sprake (meer) is, waaraan zij de conclusie verbond dat de gestelde derdenwerking niet relevant is.64.Daarop heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] een retentierecht toekomt, hetgeen [verweerster] als jonger gerechtigde in de zin van art. 3:291 lid 1 BW tegen zich moet laten gelden:

“De vereisten van artikel 3:291 lid 1 BW5.10. [verweerster] heeft (wederom) het eigendom van het appartement gekregen door levering ervan op 23 november 2016. Dit is nadat de vordering van [eiseres] op Innové Immo was ontstaan en het appartement in de macht van [eiseres] was gekomen. Nu ook [verweerster] ervan uitgaat dat [eiseres] vanaf september 2011 een retentierecht heeft uitgeoefend op het appartement(srecht), is voldaan aan de voorwaarde dat [eiseres] op een voor [verweerster] voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het appartement(srecht) uitoefent.

[eiseres] kan het retentierecht op het appartement(srecht) dus inroepen tegen [verweerster] en [verweerster] moet dit retentierecht als derde tegen zich laten gelden.”

In het hoger beroep van dit vonnis heeft [verweerster] haar memorie van grieven aldus ingericht dat, na een inleidend gedeelte, overwegingen van het vonnis afzonderlijk zijn geciteerd en elk van een tegen de betreffende overweging gerichte (genummerde en toegelichte) grief zijn voorzien. Dat geldt voor de rov. 5.5 t/m 5.9 en 5.11 t/m 5.16. Rechtsoverweging 5.10 is niet aangehaald en daartegen is geen expliciete grief geformuleerd.65.[eiseres] heeft hieruit afgeleid dat geen grief is gericht tegen rov. 5.10.66.Vervolgens heeft [verweerster] bij akte aanvullende producties een advies van mr. dr. Steneker overgelegd, met de opmerking dat dit advies geen nieuwe grieven of argumenten bevat, doch slechts een verduidelijking van de positie van partijen.67.In dit advies schrijft Steneker onder meer dat de rechtbank de inroeping van het retentierecht tegen [verweerster] ten onrechte aan lid 1 en niet aan lid 2 van art. 3:291 BW heeft getoetst.68.In haar antwoordakte stelt [eiseres] zich op het standpunt dat dit eerst bij akte overgelegde betoog, nu in de memorie van grieven niet is gegriefd tegen rov. 5.10 van het vonnis, als een nieuwe en dus tardieve grief moet worden aangemerkt, zodat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.10 onbestreden is.69.

In deze stelling van [eiseres] heeft het hof aanleiding gezien tot beantwoording (onder de kop: ‘Ouder of jonger recht: onderwerp van dit hoger beroep?’) van de vraag of [verweerster] in haar memorie van grieven voldoende duidelijk heeft gegriefd tegen ‘de overweging van de rechtbank dat zij moet worden gezien als een derde met een jonger recht als gevolg van de teruglevering van het appartement in 2016’ (rov. 4.3). De positieve beantwoording van die vraag (in ieder geval wat betreft de commerciële ruimten) heeft het hof vervolgens gebracht tot een beoordeling van de vraag ‘of [verweerster] een ouder of jonger recht heeft dan [eiseres] als retentor’ (rov. 4.4, slot).

Ter onderbouwing van zijn met onderdeel 1 bestreden oordeel heeft het hof in rov. 4.4 een beroep gedaan op passages uit de memorie van grieven onder 33-3470., 53, 120, 122 en 124.71.

De stukken van het geding laten naar mijn mening geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] daarmee geen voldoende kenbare grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij moet worden aangemerkt als jonger gerechtigde in de zin van art. 3:291 lid 1 BW.

De bewuste passages zijn namelijk onderdeel van een betoog van [verweerster] dat erop neerkomt dat bij de overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012 het retentierecht dat oorspronkelijk wegens vorderingen uit de complexovereenkomst op de commerciële ruimten was ‘gelegd’, door [eiseres] en de broer (buiten medeweten van [verweerster] ) is ‘overgeheveld naar’ (dan wel ‘verplaatst naar’ resp. ‘gevestigd op’) het appartement, dat op dat moment toebehoorde aan de vrouw van de broer maar voor de hypotheek waarop [verweerster] nog altijd hoofdelijk aansprakelijk was.72.Dit bewust en onrechtmatig ‘schuiven’ met het retentierecht (zonder instemming van [verweerster] en in haar nadeel) maakt dat dit niet rechtsgeldig op het appartement ligt en niet jegens haar kan worden uitgeoefend.73.Bovendien heeft [eiseres] geen vordering (meer) op Vastgoed/Immo, althans is nakoming blijvend onmogelijk, aldus [verweerster] in haar memorie van grieven.74.

Wat er zij van dit betoog, het is in deze context dat de door het hof in rov. 4.4 aangehaalde stellingen in de memorie van grieven – dat ‘ [eiseres] geen ouder recht heeft’ en dat [verweerster] niet verwacht had met ‘het hebben van een jonger recht’ te worden ‘geconfronteerd’ – moeten worden begrepen. Het komt er in essentie op neer dat [eiseres] geen retentierecht jegens Vastgoed/Immo (meer) heeft, althans dat dit, als ‘onrechtmatig’ op het appartement ‘gelegd’, reeds op die grond niet aan [verweerster] kan worden tegengeworpen. Er wordt in de memorie van grieven echter niet, laat staan duidelijk en gemotiveerd, betoogd dat (de rechtbank heeft miskend dat) [verweerster] , in weerwil van de levering aan haar in 2016, moet worden gekwalificeerd als ouder gerechtigde ten opzichte van het retentierecht van [eiseres] (noch welke consequenties daaraan verbonden zouden zijn). Uit de memorie van antwoord blijkt ook niet dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] in die zin heeft opgevat. Zij herhaalt slechts haar in eerste aanleg gevoerde verweer dat [eiseres] beschikt over een sinds 2011 uitgeoefend retentierecht, hetgeen [verweerster] na de levering van het appartement in 2016 tegen zich als jonger gerechtigde moet laten gelden.75.Zij betwist nergens dat, naar [verweerster] zou hebben beweerd, [verweerster] als ouder gerechtigde moet worden aangemerkt.

Hieruit volgt dat onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: tweeconclusieregel en nieuw verweer

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.2) dat de voor het eerst bij antwoordakte ingenomen stelling van [eiseres] dat zij al vanaf maart 2010 de feitelijke macht uitoefende over de bouwplaats op grond van de tweeconclusieregel zal worden genegeerd.

[eiseres] heeft deze stelling aangevoerd ten betoge dat haar retentierecht ter zake van vorderingen op Vastgoed/Immo uit hoofde van de complexovereenkomst en de appartementsovereenkomst al is ontstaan voordat [verweerster] op 24 juni 2010 haar appartementsrecht verwierf, zodat de maatstaf van art. 3:291 lid 1 BW van toepassing is.76.

Gelet op het slagen van onderdeel 1 bestaat bij onderdeel 2 wat betreft het retentierecht uit hoofde van de complexovereenkomst geen belang. Nu rov. 4.8-4.10 tevergeefs zijn bestreden (zie de bespreking van onderdeel 5), bestaat bij onderdeel 2 evenmin belang wat betreft het retentierecht uit hoofde van de appartementsovereenkomst.

Indien over de onderdelen 1 en 5 anders zou moeten worden geoordeeld en de anciënniteit van het recht van [verweerster] ten opzichte van het retentierecht uit hoofde van de twee overeenkomsten wel (alsnog) als onderwerp van het hoger beroep moet worden aangemerkt, meen ik dat onderdeel 2 geen doel treft.

De klachten van onderdeel 2 berusten op het uitgangspunt dat het advies van Steneker een ‘geheel nieuwe discussie ontsloot’ omtrent de peildatum voor de bepaling van de anciënniteit van het recht van [verweerster] ten opzichte van het retentierecht.77.Volgens [eiseres] zou Steneker ten onrechte zijn uitgegaan van het moment van uitoefening van het retentierecht (in casu 5 september 2011)78., hetgeen [eiseres] zou hebben genoodzaakt tot het verweer dat bepalend is het moment waarop (i) de vordering is ontstaan (februari 201079.resp. 28 mei 201080.) en (ii) de feitelijke macht over de zaak wordt uitgeoefend.81.Wat dat laatste betreft heeft [eiseres] bij antwoordakte, onderbouwd met foto’s, aangevoerd vanaf maart 2010 steeds de feitelijke macht op de bouwplaats te hebben uitgeoefend.82.

Voormeld betoog van [eiseres] ziet eraan voorbij dat zij deze laatste stelling c.q. datum reeds in het stadium van haar memorie van antwoord had kunnen en, gelet op de tegen het anciënniteitsoordeel gerichte grief, ook had moeten aanvoeren. Zij heeft immers zelf al in die memorie van antwoord vooropgesteld dat (naar [verweerster] miskent) [eiseres] op grond van art. 3:291 BW gerechtigd is het retentierecht in te roepen tegen een derde die een recht op de zaak kreeg nadat (i) de vordering was ontstaan en (ii) de zaak in de macht van de retentor was gekomen (in casu [verweerster] ).83.Anders dan het middel veronderstelt84., is het onmiskenbaar in dit verband dat zij heeft aangevoerd sinds 2011 de feitelijke macht over het appartement van [verweerster] te hebben.85.Dit komt overeen met haar benadering in eerste aanleg, waarbij zij voor haar verweer dat aan de eisen van art. 3:291 lid 1 BW is voldaan aanknoopt bij de situatie op 5 september 2011.86.Anders dan het middel doet voorkomen87., heeft [eiseres] in haar memorie van antwoord (nrs. 20 en 33) geen gewag gemaakt van een periode van machtsuitoefening vóór 5 september 2011.

Het bestreden oordeel in rov. 4.2 geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de tweeconclusieregel en is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat laatste wordt ook niet anders door de enkele vermelding (in rov. 4.5) van het feit dat [eiseres] bij antwoordakte een reactie van mr. D.M. de Knijff op het advies van Steneker heeft overgelegd.88.Alle klachten van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3: anciënniteit retentierecht

Onderdeel 3 bestrijdt de oordelen, vervat in rov. 4.5 en 4.6 van het bestreden arrest, dat [verweerster] ten aanzien van de retentie uit hoofde van de vordering uit de complexovereenkomst op 5 september 2011 had te gelden als een derde met een ouder recht (rov. 4.5) en ook na de levering en teruglevering in 2016 als derde met een ouder recht moet worden aangemerkt (rov. 4.6).

Gelet op het slagen van onderdeel 1 bestaat bij de klachten van onderdeel 3 geen belang.

Indien geoordeeld zou moeten worden dat onderdeel 1 faalt en de anciënniteit van het retentierecht uit hoofde van de complexovereenkomst wel ter beoordeling voorlag, geldt mijns inziens het volgende.

In de eerste plaats wordt geklaagd (subonderdeel 3.289.) dat het hof in rov. 4.5 (1e volzin) een onjuiste peildatum heeft gehanteerd: het zou ten onrechte zijn uitgegaan van het moment waarop het retentierecht voor het eerst actief werd uitgeoefend (5 september 2011) in plaats van het moment waarop de vordering van de retentor is ontstaan en de zaak in diens macht is gekomen (art. 3:291 lid 1 BW).

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De door het hof gehanteerde datum is kennelijk niet ingegeven door de opvatting dat als peildatum geldt het moment van eerste actieve uitoefening, maar door de omstandigheid dat, naar het hof in rov. 4.2 (met onderdeel 2 tevergeefs bestreden) heeft vastgesteld, [eiseres] eerst vanaf 2011 de feitelijke macht over het appartement heeft uitgeoefend. Maar ook indien het hof wel zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, faalt de klacht bij gebrek aan belang, nu vaststaat dat [eiseres] de feitelijke macht over het (sinds 24 juni 2010 aan [verweerster] toebehorende) appartement pas uitoefent sinds 2011.

In de tweede plaats lees ik in onderdeel 3 de klacht dat het hof in rov. 4.5 en 4.6 heeft miskend dat op grond van art. 3:291 lid 1 BW de anciënniteit van het retentierecht uitsluitend wordt bepaald door vergelijking van het moment waarop aan de cumulatieve eisen van lid 1 is voldaan (ontstaan van de vordering en machtsuitoefening) enerzijds met het moment waarop de derde zijn (actuele, door de retentie te treffen) recht op de zaak heeft verkregen anderzijds (in casu 2016) (subonderdeel 3.2). Althans heeft het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom in dit specifieke geval een uitzondering moet worden gemaakt op de onverkorte toepassing van art. 3:291 lid 1 BW (subonderdeel 3.3).

Het middel stelt de vraag aan de orde of in geval van een aan het retentierecht posterieure reeks van verkrijgingen die is ingezet door een ouder gerechtigde (als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW), de anciënniteit van de verkrijgers telkens moet worden beoordeeld naar het moment van hun respectieve verkrijgingen (en dus kan worden gekwalificeerd als jonger in de zin van art. 3:291 lid 1 BW), in het bijzonder ook indien zo’n posterieure verkrijger tevens de oorspronkelijke vervreemder/ouder gerechtigde blijkt te zijn.

Voor een positieve beantwoording van die vraag pleit dat, zoals hiervoor (onder 2.17) al werd opgemerkt, de tekst van de wet ongeclausuleerd is – het gaat om de verkrijging als zodanig – en geen onderscheid maakt al naar gelang de titel van of het initiatief tot de verkrijging in kwestie. Datzelfde geldt voor de hoedanigheden van de vervreemder (schuldenaar of derde) en de verkrijger (tevens voormalig gerechtigde).

In de literatuur wordt er eveneens van uitgegaan dat men in een keten van verkrijgingen voor de vaststelling van de anciënniteit iedere schakel op zijn eigen merites moet beoordelen, ook indien de oorspronkelijk vervreemder een ouder gerechtigde was.90.Verder wordt bepleit dat indien een derde chronologisch een aantal verschillende rechten op de zaak verkrijgt, het laatste recht bepalend is voor de tegenwerpelijkheid van het retentierecht, ook al zou dat ongunstiger uitpakken.91.

Het hof acht onder meer van belang (rov. 4.6) dat de ratio van art. 3:291 BW is gelegen in bescherming van de retentor tegen frustratie van zijn retentierecht doordat diens wederpartij (de schuldenaar) de zaak overdraagt. In dit geval is echter geen sprake is van overdracht door de schuldenaar, maar door de derde met een ouder recht, aldus het hof. Ik acht dit argument niet overtuigend. Er moet worden aangenomen dat de beschermingsratio (zie de onder 2.13 aangehaalde wetsgeschiedenis) ook geldt in geval van vervreemding van de teruggehouden zaak door een derde.

Waar de wetsgeschiedenis werking tegen een jonger gerechtigde mede rechtvaardigt met het argument dat deze praktisch altijd het retentierecht zal kunnen kennen voor hij zijn recht verwerft (zie hiervoor onder 2.13) – hetgeen in de rechtspraak met betrekking tot onroerende zaken wordt gewaarborgd via een aanvullend kenbaarheidsvereiste92.– geldt dit ook in geval van vervreemding door een derde.

Het hof acht het voorts in strijd met het systeem van de wet dat de levering en teruglevering – met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk rechthebbende [verweerster] , die (als derde) een ouder recht had – tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van [eiseres] ‘van kleur zou verschieten’ en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand aan de leveringen het geval was (rov. 4.6).

Anders dan het hof meen ik dat voormelde uitkomst nu juist in het systeem van de wet besloten ligt en daarvan het logische gevolg is. Wat voor de tussenliggende schakels (in casu: de broer respectievelijk diens echtgenote) geldt – dat zij als jonger gerechtigde kwalificeren – dient ook te gelden voor de laatste schakel ( [verweerster] ). Dit laat onverlet dat de bijzondere omstandigheid dat sprake is van een terugverkrijging door een derde die eerder als ouder gerechtigde gold, een relevante factor kan zijn bij een afweging in het kader van de vraag of het inroepen van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het een en ander brengt mee dat, indien geoordeeld zou worden dat onderdeel 1 faalt, onderdeel 3 gedeeltelijk doel treft.

Onderdeel 4: voldoende verband tussen vordering en appartement

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat er onvoldoende verband als bedoeld in het arrest VGC/GE SeaCo93.bestaat tussen [eiseres] vordering uit de complexovereenkomst en het appartement van [verweerster] . Naar het oordeel van het hof hoefde [verweerster] , als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en als degene met een ouder recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen die [eiseres] uit hoofde van de complexovereenkomst, waarbij [verweerster] geen partij was, zou krijgen op Vastgoed (dan wel later mogelijk Immo).

Gelet op het slagen van onderdeel 1 bestaat bij deze klacht geen belang.

Indien onderdeel 1 mocht falen en, zoals hiervoor onder 3.33 is geconcludeerd, onderdeel 3 gegrond is voor zover het erover klaagt dat het hof [verweerster] als ouder gerechtigde heeft gekwalificeerd, vitieert dit het oordeel van het hof in rov. 4.7 voor zover dit ervan uitgaat dat art. 3:291 lid 2 BW van toepassing is. De daartoe strekkende klacht van subonderdeel 4.2 slaagt.

Subonderdeel 4.3 berust op het uitgangspunt dat [verweerster] wel kwalificeert als ouder gerechtigde en bevat een motiveringsklacht. Daartoe wordt aangevoerd dat de complexovereenkomst inhield dat [eiseres] de twintig appartementen en de commerciële ruimten diende te realiseren, terwijl de separate afbouwovereenkomst ertoe strekte dat het individuele appartement werd afgebouwd. Nu het appartement, en het gebouw waarvan het onderdeel uitmaakt, uitsluitend bestaan en zijn gebouwd op basis van de complexovereenkomst, is de overweging van het hof dat onvoldoende verband bestaat tussen de complexovereenkomst en het appartement, zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt. Het enkele feit dat, kort gezegd, de complexovereenkomst oorspronkelijk de basis is geweest voor de bouw van het appartement, maakt het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof heeft immers in aanmerking genomen dat [verweerster] bij de aankoop van het appartement een afzonderlijke aannemingsovereenkomst heeft gesloten voor het appartement. Bij deze overeenkomst verplichtten [verweerster] en Vastgoed zich tot voldoening (ieder voor de helft) van de volledige aanneemsom voor het appartement.94.

Onderdeel 5: was handhaving van het retentierecht gerechtvaardigd?

Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de uitoefening van het retentierecht voortduurt, zodat de vordering tot, kort gezegd, opheffing van het retentierecht zal worden toegewezen (rov. 4.8-4.10). Het onderdeel bevat verschillende motiveringsklachten.

Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat, nu er bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat [eiseres] voor de vordering uit de appartementsovereenkomst ad € 14.550 haar retentierecht kan doen gelden, het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is voor zover het hof [eiseres] gebiedt om het retentierecht op te heffen zónder tegelijkertijd [verweerster] op te dragen om dit bedrag te betalen of hiervoor vervangende zekerheid te stellen.

Deze klacht faalt. Met [verweerster]95.ben ik van mening dat de aan de klacht ten grondslag liggende premisse dat opheffing van het retentierecht slechts mogelijk zou zijn indien [verweerster] het bedrag van € 14.550 zou betalen of daarvoor zekerheid zou stellen, in haar algemeenheid onjuist is en dat de omstandigheid dat degene jegens wie het retentierecht wordt uitgeoefend meerdere malen heeft aangeboden het bedrag in kwestie te betalen, bij uitstek een omstandigheid is die kan meebrengen dat uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook zonder dat de vordering wordt voldaan of daarvoor zekerheid wordt gesteld.

Subonderdeel 5.2.2 berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ‘te weinig heeft ingebracht’ tegen het betoog van [verweerster] dat ‘voortdurende uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’. Het klaagt dat dit oordeel onjuist, alhans niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van een zestal met a-f aangeduide (clusters van) essentiële stellingen.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar het subonderdeel van uitgaat, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat [eiseres] te weinig heeft ingebracht tegen het betoog van [verweerster] dat ‘ze meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550 te betalen’ en dat ‘dit bedrag zelfs al een tijd op de derdenrekening van het advocatenkantoor heeft gestaan’, hetgeen het hof immers heeft geleid tot de conclusie dat als onbetwist vaststaat dat [verweerster] heeft aangeboden het bedrag van € 14.550 te betalen (rov. 4.10). Bovendien kan geen van de stellingen afbreuk doen aan de vaststelling dat het retentierecht hoogstens kan worden uitgeoefend voor een bedrag van € 14.550 en dat [verweerster] heeft aangeboden dat bedrag te betalen96., hetgeen het hof kennelijk doorslaggevend heeft geacht.

Volgens subonderdeel 5.3 is de beslissing van het hof om het gebod tot, kort gezegd, opheffing van het retentierecht uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 4.10 en dictum) onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat het hof, op grond van de devolutieve werking van het appel, tenminste zichtbaar had moeten responderen op de gemotiveerde betwisting door [eiseres] van de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring.97.

Een uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring hoeft in het algemeen niet uitgebreid te worden gemotiveerd, behalve wanneer een partij zich voldoende concreet gemotiveerd tegen de door haar wederpartij gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring heeft verzet.98.In dat geval is een belangenafweging geïndiceerd.

[eiseres] heeft bij haar verweerschrift in eerste aanleg (nrs. 86-88) verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de gevolgen van de toewijzing van het gevorderde onomkeerbaar zijn en dat zij zich het recht wilde voorbehouden om een eventuele toewijzing in hoger beroep aan te vechten, wat alleen zin heeft als het retentierecht intact blijft. De hoogte van de onbetaalde vorderingen en de ver gaande gevolgen van toewijzing rechtvaardigen volgens haar dat uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring achterwege moet blijven.

De uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring valt binnen het door de grieven ontsloten gebied. Het hof had daarom in verband met de devolutieve werking van het appel de daartegen in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn oordeel moeten betrekken. Het heeft dit niet kenbaar gedaan, zodat de klacht moet slagen.

De slotsom met betrekking tot onderdeel 5 is dat subonderdeel 5.3 slaagt.

Onderdeel 6: voortbouwklacht

Onderdeel 6 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten uit de onderdelen 1 tot en met 5 ook de daarop voortbouwende rov. 5.1-5.3 en 6 aantast.

Aangezien de klachten uit onderdeel 1 en subonderdeel 5.3 slagen, slaagt ook de klacht uit onderdeel 6.

Slotsom

De slotsom van het voorgaande is dat de klachten uit onderdeel 1, subonderdeel 5.3 en onderdeel 6 van het principaal beroep slagen.

Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele cassatie beroep is ingesteld, in vervulling is gegaan.

De incidentele klacht is gericht tegen rov. 4.7, voor zover het hof daarin overweegt:

‘Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 3:291 lid 2 BW blijkt dat het inroepen van een retentierecht jegens derden met een ouder recht in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 maart 2004 (VCG/GE Sea Co, ECLI:NL:HR:2004:A01213) heeft uitgemaakt is de strekking van die bepaling dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: [eiseres] ) en de zaak die het betreft.’

Deze overweging ziet dus op het verscherpte verbandvereiste zoals dat geldt voor derdenwerking tegen ouder gerechtigden als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW. Ik verwijs naar alinea 2.20 hiervoor.

De klacht berust op de lezing dat in dit oordeel van het hof besloten ligt dat jegens derden met een jonger recht niet geldt dat het retentierecht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft. In dat geval miskent het hof dat een retentierecht ook jegens derden met een jonger recht slechts kan worden uitgeoefend indien voldoende verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser en de zaak die het betreft, althans in elk geval voor zover de vorderingen waarvoor het retentierecht geldend wordt gemaakt zijn ontstaan na het moment waarop de derde zijn (jongere) recht heeft verkregen, aldus de klacht.

Het hof bespreekt in de bestreden rov. 4.7 (slechts) de situatie waarin een retentierecht wordt uitgeoefend jegens een derde met een ouder recht volgens art. 3:291 lid 2 BW (zie rov. 4.6, slot). Er bestaat geen aanleiding voor de lezing die het middel aan die overweging geeft.

Het voorwaardelijk incidentele middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing, en

- in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G