6.2.1 Forumkeuzebedingen en bedingen die voorzien in een alternatieve wijze van geschilbeslechting

In het handelsverkeer wordt in toenemende mate gebruikgemaakt van contractuele clausules die voorschrijven op welke wijze eventueel in de toekomst tussen partijen te rijzen geschillen dienen te worden beslecht. Zij variëren van de keuze voor een bepaald gerechtelijk forum, tot de onderwerping van geschillen aan arbitrage of bindend advies. Ook niet ongebruikelijk zijn clausules die voorschrijven dat alvorens een geschil aan de rechter wordt voorgelegd, eerst mediation dient te worden beproefd.1 Doet de curator een overeenkomst waarin een dergelijk beding besloten ligt gestand, dan is hij vanzelfsprekend tevens aan het desbetreffende beding gebonden. Wat echter indien de schuldenaar al geheel heeft gepresteerd, maar de wederpartij nalaat de tegenprestatie te verrichten? Dient de curator dan zijn vorderingen in te stellen voor het contractueel aangewezen forum c.q. eerst een mediationtraject te doorlopen? Ook indien de curator verklaart dat hij de overeenkomst niet gestand doet, kunnen zich situaties voordoen waarin over de daaruit voortvloeiende aanspraken dient te worden geprocedeerd en waarbij dan de vraag opkomt of de gemaakte keuze voor een bepaalde wijze van geschil-beslechting bepalend is.2 In dit kader is in de regel irrelevant of de wederpartij in reactie op de verklaring van de curator tot ontbinding van het contract is overgegaan, nu de hier aan de orde zijnde bedingen doorgaans mede bij het eindigen van de contractuele relatie beogen te werken. Of dit inderdaad het geval is, is een kwestie van uitleg.3

Voor het geval dat de curator een ter verificatie ingediende vordering waarover nog geen procedure aanhangig is, betwist en partijen ter verificatievergadering niet tot een vergelijk komen, bepaalt art. 122 lid 1 Fw dat de rechter-commissaris hen dient te verwijzen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank. Blijkens de parlementaire geschiedenis schept deze bepaling zowel de absolute als de relatieve competentie van de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken.4 In de wat oudere literatuur en rechtspraak werd vrij algemeen aangenomen dat afspraken waarbij een andere gerechtelijke instantie was aangewezen of arbitrage of bindend advies was voorgeschreven, door het voorschrift van art. 122 Fw opzij werden gezet.5 Met het arrest van de Hoge Raad inzake Brown q.q./Ultrafm uit 1999 is die opvatting op losse schroeven komen te staan.6

Wat was het geval? In deze Arubaanse zaak had de curator van Eagle Beach Hotel de door Ultrafin en Sace ter verificatie ingediende vorderingen betwist, waarna de vraag opkwam of de contractueel gemaakte forumkeuze voor een Zwitserse rechter diende te worden gerespecteerd. De Hoge Raad overwoog:

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het belang van de internationale rechtspraktijk bij de naleving van een gemaakte forumkeuze diende te prevaleren boven het belang van de — mede met art. 122 Fw nagestreefde — doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan en omvang van vorderingen op de gefailleerde en de eventueel daaraan verbonden preferentie. De internationale rechtspraktijk verlangt — zo blijkt uit het Piscator-arrest, waarnaar de Hoge Raad verwijst dat op voorhand vaststaat welk forum mogelijke geschillen tussen partijen zal berechten en heeft daarnaast behoefte aan de vrijheid de berechting van geschillen op te dragen aan een rechterlijk forum dat enkel daarom wordt gekozen omdat het door partijen als neutraal of bijzonder deskundig wordt beschouwd.7

Hoewel de Hoge Raad dus nadrukkelijk het belang van de internationale rechtspraktijk in stelling brengt, geldt mijns inziens in een zuiver nationale context niets anders. Ook dan is de curator aan een forumkeuzebeding gebonden, niet alleen omdat de door de Hoge Raad gebezigde argumenten voor de nationale rechtspraktijk evenzeer opgaan, maar ook omdat niet erg voor de hand ligt om aan art. 122 Fw een verschillende betekenis toe te kennen al naar gelang een nationale of een internationale casus aan de orde is.8 Die binding geldt dan uiteraard tevens in al die gevallen waarin de regel van art. 122 Fw geen rol speelt, zoals het geval dat de curator een vordering van de schuldenaar geldend maakt.9

Niet alleen de curator, maar ook een schuldeiser is bevoegd een door een contractpartij van de gefailleerde ingediende vordering ter verificatievergadering te betwisten.10 Kan een in het daaraan ten grondslag liggende contract opgenomen forumkeuzebeding in dat geval ook aan die schuldeiser worden tegengeworpen? Een bevestigend antwoord ligt mijns inziens in de rede.11 Voor een contractpartij van de gefailleerde zou het geen verschil moeten maken of zij nu de curator of één van diens schuldeisers tegenover zich vindt. Bij de bepaling van haar positie in faillissement dienen de met de schuldenaar gemaakte afspraken steeds leidend te zijn, niet alleen voor zover het de vaststelling van haar materiële aanspraken betreft, maar tevens — met inachtneming van de in de artikelen 25-29 en 122 Fw neergelegde regels — voor de vraag welk forum tot die vaststelling bevoegd is. Dit strookt bovendien met het feit dat indien ten tijde van de faillietverklaring reeds een procedure voor het afwijkende forum aanhangig is, die schuldeiser op grond van art. 29 Fw eveneens op het voeren van een procedure voor dit forum is aangewezen.12

Indien de overeenkomst een forum in het buitenland aanwijst, kan de rechter-commissaris partijen vanzelfsprekend niet naar dat forum verwijzen. Conform art. 122 lid 1 Fw behoort hij hen dan te verwijzen naar de terechtzitting van de rechtbank, die zich in dat geval onbevoegd dient te verklaren kennis te nemen van het materiële geschil en zijn beslissing voor het overige dient aan te houden totdat door het buitenlandse forum is beslist.13 Hieraan kleeft het risico dat de afwikkeling van het faillissement ernstige vertraging oploopt doordat de partij die verificatie vraagt, draalt met het aanhangig maken van een procedure voor het door partijen gekozen forum. Ik zou dan ook willen verdedigen dat de rechtbank die partij een redelijke termijn dient te stellen waarbinnen zij een procedure moet starten, bij gebreke waarvan zij wordt geacht haar aanvraag te hebben ingetrokken.14 Wordt de vordering toegewezen, dan ligt voor de hand dat de betwisting in zoverre niet langer wordt gehandhaafd. Gebeurt dat wel, dan dient de renvooiprocedure te worden vervolgd. Uit het arrest Brown q.q./Ultrafin volgt dat de partij die verificatie vraagt in dat geval kan volstaan met het stellen van de forumkeuze en de bij dat forum verkregen uitspraak, waarna de gebondenheid van de partijen aan deze uitspraak in de renvooiprocedure tot uitgangspunt moet worden genomen.15

Wat nu indien een keuze is gemaakt voor een afwijkend forum in Nederland, zoals een kantonrechter (art. 96 Rv), een andere rechtbank of het hof (art. 329 Rv)? Uit het Nimox-arrest volgt dat niet alleen over de gegrondheid van een vordering, maar ook over de verifieerbaarheid van een vordering kan worden geoordeeld in een andere procedure dan de in de Faillissementswet geregelde procesgang en het is aannemelijk dat voor de bepaling van de aan een vordering verbonden rang hetzelfde geldt.16 Een en ander impliceert dat de rol van de renvooiprocedure in geval van een keuze voor een dergelijke afwijkende rechtsgang in feite is uitgespeeld. Uit proceseconomisch oogpunt lijkt mij dan goed verdedigbaar dat de rechter-commissaris bevoegd wordt geacht partijen in een voorkomend geval — ondanks het bepaalde in art. 122 lid 1 Fw — rechtstreeks te verwijzen naar de terechtzitting van het door hen aangewezen forum.

In lijn met het voorgaande moet naar mijn mening worden aangenomen dat de curator tevens gebonden is aan een beding waarbij arbitrage is overeengekomen.17 Het belang dat partijen er in het handelsverkeer vanuit moeten kunnen gaan dat geschillen op de overeengekomen wijze worden beslecht, dient ook hier te prevaleren. In de zaak Ladgroup/Du Pon q.q.18 oordeelde de Rechtbank Utrecht dan ook terecht dat het bepaalde in art. 122 Fw zich niet verzette tegen het aanhangig maken van een procedure bij het door partijen hiertoe aangewezen arbitrale college te Londen en dat een bij datzelfde college reeds aanhangige procedure op de voet van art. 29 Fw diende te worden hervat.19 Enige jaren later oordeelde ook de Rechtbank Zutphen dat de curator 'gebonden [is] aan een door de gefailleerde vóór diens faillissement gesloten arbitraal beding'.20

De vraag dringt zich op hoe de rechter-commissaris dient te handelen indien hij partijen ter verificatievergadering niet kan verenigen en wordt geconfronteerd met een tussen hen geldende arbitrageclausule. In de zaak Ladgroup/Du Pon q.q. verwees de rechter-commissaris partijen naar de terechtzitting van de rechtbank, die zich op haar beurt onbevoegd verklaarde de vordering inhoudelijk te beoordelen en de renvooiprocedure voor het overige aanhield teneinde de partij die verificatie vroeg in de gelegenheid te stellen in Londen een arbitrale procedure aanhangig te maken. Deze handelwijze spoort met het arrest Brown q.q./Ultrafin en dient mijns inziens te worden gevolgd in alle gevallen waarin arbitrage is overeengekomen, dus ook indien het arbitrage instituut in Nederland is gesitueerd of nog in het geheel geen arbiters zijn benoemd.21 Evenals wanneer sprake is van een keuze voor een in het buitenland gelegen gerechtelijk forum, zal de rechtbank de partij die verificatie vraagt mijns inziens een redelijke termijn moeten stellen om de zaak in arbitrage aanhangig te maken, opdat vertraging in de afwikkeling van het faillissement wordt vermeden.22 Laat die partij de termijn ongebruikt verstrijken, dan dient wederom te gelden dat het verzoek tot verificatie wordt geacht te zijn ingetrokken.23 Gaat zij wél tijdig over tot het instellen van een procedure, dan kan het daarin te verkrijgen arbitrale vonnis in de renvooiprocedure worden ingebracht, waarin de gebondenheid van partijen aan dit vonnis tot uitgangspunt moet worden genomen. Dat voor tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis een exequatur vereist is,24 doet hieraan naar mijn mening niet af, nu hetzelfde geldt voor de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis en de Hoge Raad het inbrengen daarvan in de renvooiprocedure in dit kader afdoende heeft geoordeeld.25

Ook in België wordt de binding van de curator aan een arbitrageclausule tot uitgangspunt genomen.26 Naar Amerikaans recht is de positie van de wederpartij van de schuldenaar op dit punt onzeker. De meeste rechters lijken zich op het standpunt te stellen dat het aan hen is om te bepalen of aan de desbetreffende arbitrageclausule al dan niet gevolg wordt gegeven.27

Door sommige auteurs wordt de hiervoor besproken 'regel' uit het Brown q.q./ Ultrafin-arrest tevens van toepassing geacht ten aanzien van clausules die voorschrijven dat tussen partijen te rijzen geschillen bij wege van bindend advies dienen te worden beslecht, overigens zonder dit nader toe te lichten.28 Is dit terecht?

Enerzijds bestaat een belangrijk verschil met de situatie dat sprake is van een keuze voor een ander gerechtelijk forum of een arbitraal college. Een bindend advies kwalificeert op grond van art. 7:900 lid 1 BW als vaststellingsovereenkomst, die vatbaar is voor rechterlijke toetsing.29 Zij kan — anders dan een gerechtelijk vonnis — in beginsel niet ten uitvoer worden gelegd en evenmin bestaat de mogelijkheid tot de verkrijging van een exequatur, zoals dit ten aanzien van een arbitraal vonnis het geval is.30 Indien één van de partijen zich niet met het bindend advies van de derde kan verenigen, dient tijdens de renvooiprocedure dus alsnog — zondig in drie instanties — een inhoudelijke beoordeling plaats te vinden, zij het dat de rechter de beslissing van de bindend adviseur slechts marginaal toetst.31 Het naar het oordeel van de Hoge Raad met art. 122 Fw (en de andere voorzieningen omtrent verificatie) nagestreefde belang dat verificatiegeschillen op een doelmatige wijze worden afgewikkeld,32 dreigt hierdoor in het gedrang te raken.

Anderzijds kan men zich afvragen hoeveel waarde aan het belang van een doelmatige afwikkeling van verificatiegeschillen moet worden gehecht. In het arrest Mobell/Interplan achtte de Hoge Raad het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement in zijn algemeenheid onvoldoende zwaarwegend om een inbreuk op de positie van een individuele schuldeiser te rechtvaardigen.33 Mijns inziens valt niet direct in te zien waarom een schuldeiser dan wél om redenen van doelmatigheid van zijn recht op bindend advies zou moeten worden beroofd. De doelmatigheid van art. 122 Rv zit naar mijn mening louter in het aanhangig maken van de procedure door de rechter-commissaris (door middel van een renvooi). Voor het overige dient de renvooiprocedure — ook in de ogen van de wetgever — als een 'gewone' procedure te worden beschouwd.34 Ook bij de keuze voor een afwijkend forum in het buitenland of een arbitraal college wordt aan de met de verwijzing door de rechter-commissaris beoogde doelmatigheid afbreuk gedaan, omdat de renvooirechter zich onbevoegd zal moeten verklaren en de partijen in de gelegenheid zal moeten stellen een procedure voor het afwijkende forum aanhangig te maken. Hiervoor heb ik verdedigd dat de daarmee in potentie gepaard gaande vertraging zou kunnen worden ondervangen doordat de rechtbank de partij die verificatie vraagt een redelijke termijn stelt waarbinnen de procedure aanhangig moet zijn gemaakt. Dezelfde aanpak lijkt mij mogelijk in geval van bindend advies.

Een en ander afwegend concludeer ik dat er onvoldoende grond bestaat om een schuldeiser in een geval dat wordt bestreken door art. 122 Fw een beroep op een bindendadviesclausule te ontzeggen. Het belang dat partijen er in het handelsverkeer vanuit moeten kunnen gaan dat geschillen op de overeengekomen wijze worden beslecht, dient ook hier te prevaleren. De rechtbank waarnaar de partijen door de rechter-commissaris op de voet van art. 122 lid 1 Fw worden verwezen, dient de bindendadviesclausule dus te respecteren. Dit impliceert dat zij zich naar analogie met art. 1022 Rv — onbevoegd dient te verklaren om de zaak inhoudelijk te beoordelen en deze voor het overige dient aan te houden.35 Dit geldt dan a fortiori in al die gevallen waarin de regeling van art. 122 Fw geen rol speelt. De curator die een vordering van de failliet poogt te incasseren, kan dus in een voorkomend geval worden genoodzaakt zich tot de door partijen aangewezen bindend adviseur te wenden. Hetzelfde geldt indien het een geschil betreft dat betrekking heeft op aanspraken die op grond van art. 25 Fw tegen de curator moeten worden ingesteld.36

Wat te denken van het geval dat partijen zijn overeengekomen dat de gerechtelijke weg pas mag worden bewandeld indien eerst gepoogd is het gerezen conflict via mediation tot een oplossing te brengen? Is de curator aan die afspraak gebonden? Bij de beantwoording van deze vraag dient te worden vooropgesteld dat in zijn algemeenheid nog niet is uitgemaakt wat geldt indien een partij haar vorderingen met voorbijgaan aan een mediationclausule direct voor de civiele rechter of indien dit is overeengekomen — voor een scheidsgerecht instelt. Sommige rechters hebben de eisende partij in een voorkomend geval niet-ontvankelijk verklaard.37 In de meerderheid van de gevallen werd de eisende partij echter wel degelijk ontvankelijk geacht, onder meer met het argument dat mediation — anders dan arbitrage en bindend advies — uitgaat van vrijwilligheid.38 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de naleving van een mediationclausule niet in rechte kan worden afgedwongen, geldt uiteraard dat ook de curator niet tot mediation kan worden genoodzaakt.

Maar wat geldt voor zover een mediationafspraak wél afdwingbaar zou zijn? Indien sprake is van een situatie die wordt bestreken door art. 122 Fw, is de curator naar mijn mening in ieder geval niet gehouden een dergelijke afspraak te respecteren. De regeling van art. 122 Fw strekt ertoe te komen tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met de hier bedoelde strekking is weliswaar niet onverenigbaar dat in een andere rechtsgang dan de renvooiprocedure omtrent deze punten wordt beslist,39 maar van een rechtsgang waarin een beslissing omtrent de vordering van de schuldeiser in kwestie wordt genomen, is bij mediation géén sprake. Indien partijen er in het mediationtraject niet uitkomen, dient alsnog een procedure te worden gevoerd, met alle vertraging en (extra) kosten van dien. Het belang van een doelmatige afwikkeling van verificatiegeschillen weegt hier mijns inziens zwaarder dan het belang dat partijen er in het handelsverkeer vanuit moeten kunnen gaan dat geschillen op de overeengekomen wijze worden beslecht. De renvooirechter is dus ondanks het bestaan van een mediationclausule direct bevoegd van het geschil kennis te nemen.40

Hoe zit het in gevallen waarin het belang van een doelmatige afwikkeling van verificatiegeschillen geen rol speelt? Kan de curator dan wél worden genoodzaakt mediation te beproeven, voor zover althans zou worden geoordeeld dat het bestaan van een mediationclausule aan ontvankelijkheid in de weg kan staan? Ik meen van niet. Mediation is in belangrijke mate gericht op herstel van de onderlinge verhoudingen met het oog op een bestendiging van de relatie. Mijns inziens past dit niet goed bij de faillissementssituatie, waarin tijdelijk een onafhankelijke derde in beeld is waarmee geen relatie bestaat en het evenmin zinvol is daarin te investeren. De schuldenaar-rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, houdt bovendien uiteindelijk vrijwel steeds op te bestaan, waarmee aan de door hem aangeknoopte relaties definitief een einde komt. Om deze redenen lijkt mij in de context van een faillissement voor `gedwongen' mediation geen plaats te zijn.41

Tot slot nog enige aandacht voor het voorontwerp Insolventiewet. De beoogde opvolger van art. 122 Fw is neergelegd in art. 5.3.13. De Toelichting vermeldt dat de door deze bepaling gevestigde rechtsmacht niet exclusief is, zoals dat bij art. 122 Fw evenmin het geval is. Een arbitrage- of forumkeuzeclausule dient in beginsel te worden nageleefd, zij het dat hierop in art. 5.3.13 lid 2 sub a een belangrijke uitzondering is geformuleerd. Indien een behoorlijke afwikkeling van de boedel dat wenselijk maakt en de belangen van partijen daardoor niet onevenredig worden geschaad, kan de rechter-commissaris bepalen dat over de erkenning van de vordering in de insolventie door de rechtbank wordt beslist in afwijking van de uit de wet of een rechtshandeling voortvloeiende bevoegdheid van een andere rechter of van arbiters. Blijkens de Toelichting kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat op grond van een arbitraal beding een procedure in het buitenland dient te worden gevoerd, waaraan voor de boedel substantiële kosten zijn verbonden, die de kosten van de renvooiprocedure sterk zullen overstijgen. In een dergelijk geval dient het belang van een efficiënte afwikkeling van de boedel naar het oordeel van de Commissie insolventierecht te prevaleren.42

Ik denk daar anders over. Naar mijn mening vormt de wens om de boedel op efficiënte wijze af te wikkelen in zijn algemeenheid onvoldoende rechtvaardiging voor een inbreuk op een tussen de schuldenaar en diens wederpartij geldende contractuele clausule.43