Hof Leeuwarden, 11-10-2006, nr. 0400473

Bij inleidende dagvaarding heeft de curator van Hertel gevorderd de betaling in hoofdsom van een bedrag groot euro 218.158,25 terzake van - kortweg - nakoming van de tussen Brandaris BV en Hertel gesloten overeenkomst alsmede schadevergoeding op verschillende gronden en verbeurde dwangsommen. Waar de curator thans als procespartij in rechte optreedt namens (de faillissementsboedel van) Brandaris BV, zal het hof hieronder kortheidshalve spreken van de "tussen partijen" gesloten overeenkomst, zonder daarbij steeds apart tot uitdrukking te brengen dat niet de curator, doch Brandaris BV destijds de overeenkomst met Hertel tot stand heeft gebracht.

De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toegekomen, zulks naar aanleiding van een door Hertel opgeworpen bevoegdheidsincident, in welk verband de rechtbank na tussenvonnis en bewijsleveringen bij eindvonnis in zowel de hoofdzaak als in het incident heeft geoordeeld dat zij - wegens een arbitraal beding in de door Hertel gebruikte algemene voorwaarden (i.c. de "requirements for subcontractors and suppliers", hierna kortweg aangeduid met "requirements") - onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

Tegen deze beslissing is het onderhavige hoger beroep gericht, in welk verband de curator zijn vordering, die aanvankelijk op grond van de appeldagvaarding in essentie strekte tot bevoegd verklaring van de rechtbank en tot toewijzing van de gevorderde hoofdsom, bij memorie van grieven aldus heeft gewijzigd dat hij - kort weergegeven - naast vernietiging van de uitspraken in prima, thans vordert:

Ofschoon de curator in een zestal grieven de daarin vervatte bezwaren tegen de beroepen vonnissen naar voren heeft gebracht, moet worden geconstateerd dat in de toelichting op meerdere van de grieven in al dan niet wisselende bewoordingen bij herhaling dezelfde klachten naar voren worden gebracht terwijl de toelichtingen ook meerdere verborgen bezwaren bevatten, zodat daarmede de grieven niet kunnen dienen als uitgangspunt voor een systematische bespreking van de bezwaren. Aangezien de door de curator voorgedragen grieven in onderling verband bezien evenwel alle nopen tot beoordeling van de boven weergegeven gewijzigde eis, zal het hof thans eerst daartoe overgaan. Voor zoveel nog nodig zal daarnaast nog worden ingegaan op de onderscheidene grieven of onderdelen daarvan.

Met betrekking tot de vraag of de requirements onderdeel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, overweegt het hof als volgt. Gelijk ieder ander beding, worden algemene voorwaarden tot onderdeel van een overeenkomst door aanbod en aanvaarding daarvan. Bedoelde aanbod en aanvaarding worden beheerst door de artikelen 3:33 en 35 BW. In de jurisprudentie (zie o.m. HR 21-11-1986, NJ 1987, 946) en in de literatuur wordt de mogelijkheid aanvaard dat in het handelsverkeer tussen ondernemingen de op de overeenkomst toepasselijk geachte algemene voorwaarden ook ná de contractssluiting - en wel bij gelegenheid van een opdrachtbevestiging - aan de wederpartij ter kennis worden gebracht, en alsdan (alsnog) deel gaan uitmaken van de overeenkomst indien die wederpartij vervolgens geen bezwaar maakt tegen de toepasselijkverklaring van die voorwaarden. Dat zal zich met name voordoen in gevallen waarin de aanvankelijke wilsovereenstemming tussen partijen (overwegend) op de hoofdzaken van hun overeenkomst was gericht, terwijl de opdrachtbevestiging een nadere invulling en detaillering van de overeenkomst beoogt te verschaffen. Mitsdien zal het hof thans dienen te toetsen of zich tussen partijen een zodanige situatie heeft voorgedaan.

Met betrekking tot de op 5 april 2002 tot stand gekomen overeenkomst zoals deze blijkt uit de door partijen op die datum ondertekende akte (in het geding gebracht bij gelegenheid van het getuigenverhoor door de rechtbank op 27 januari 2004) stelt het hof vast dat deze overeenkomst voornamelijk is beperkt tot enkele hoofdzaken (aanduiding van het werk, de betaling van de aanneemsom en de facturering), zulks in vergelijking met de orderbevestiging die Hertel op 8 april 2002 aan Brandaris BV heeft doen toekomen. Nu laatstbedoelde orderbevestiging, gezien haar inhoud, nadere specificaties alsmede nadere details bevat met betrekking tot het werk en de condities waaronder dat dient te geschieden, heeft de orderbevestiging het karakter van een nadere invulling en detaillering van de kort tevoren tot stand gekomen overeenkomst. Waar vervolgens door Brandaris BV de opdrachtbevestiging is ondertekend, terwijl gesteld noch gebleken is dat van haar zijde bezwaren zijn geuit tegen de (nadere) inhoud van de orderbevestiging, heeft te gelden dat de overeenkomst een inhoud heeft gelijk aan die van de orderbevestiging. Ook de curator is, blijkens punt 1 van diens inleidende dagvaarding, in de hoofdzaak uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst die op 8 april 2002 tot stand is gekomen. Onderzocht zal thans worden of de requirements geacht kunnen worden onderdeel van die overeenkomst uit te maken.

Het hof beantwoordt laatstbedoelde vraag bevestigend. Weliswaar wordt in een voorgedrukte tekst aan de onderzijde van elke bladzijde van de orderbevestiging verwezen naar de VIB-algemene voorwaarden, terwijl in de akte van 5 april 2002 wordt verwezen naar algemene voorwaarden voor onderaanneming zoals die aan ommezijde van de akte zouden zijn afgedrukt, doch zulks staat niet in de weg aan het oordeel dat uit de tekst van de orderbevestiging blijkt dat de wil van Hertel er expliciet en ondubbelzinnig op is gericht dat meergenoemde requirements (alsnog) op de overeenkomst van toepassing worden verklaard, zulks terwijl in die tekst verder geen enkele verwijzing voorkomt naar de VIB-voorwaarden. Zoals een en ander in dat licht redelijkerwijs dient te worden begrepen, heeft Hertel daarmee door middel van de orderbevestiging aan Brandaris BV op toereikende wijze kenbaar gemaakt dat zij de door haar gebruikte requirements (alsnog) tot onderdeel van de overeenkomst wenste te maken, waartegen van de zijde van Brandaris BV geen bezwaar is gemaakt en waarmee zij zich door ondertekening van de orderbevestiging akkoord heeft verklaard.

In het voorgaande ligt besloten dat zich tussen partijen niet de situatie voordoet waarin één van hen - de gebruiker van algemene voorwaarden - in één verwijzing twee verschillende sets algemene voorwaarden van toepassing verklaart op de overeenkomst, nu daarvan in de gegeven omstandigheden geen sprake is. Al met al prevaleert de expliciete en in de tekst van de orderbevestiging vervatte verwijzing naar de requirements boven de enkele verwijzing in een voorgedrukte standaardzin onderaan de bladzijde naar andere voorwaarden, en mitsdien is de in HR 28-11-1997, NJ 98, 705 vervatte regel in het onderhavige geval niet van toepassing. Dat laatstbedoelde standaard-verwijzing standaard ook plaatsvindt in de nadien door Hertel nog verzonden geschriften, maakt een en ander niet anders. Daarenboven doet zich de omstandigheid voor dat, gelijk ook Hertel heeft aangevoerd, meerbedoelde VIB-voorwaarden in art. 20 lid 4 expliciet de mogelijkheid van arbitrage openlaten, zodat in zoverre geen sprake is van een botsing tussen de verschillende sets algemene voorwaarden. Evenmin is sprake van de in art. 6:225 lid 3 voorziene situatie waarin sprake is van botsende verwijzingen naar algemene voorwaarden, nu het in het onderhavige geval niet gaat om verwijzingen die zijn vervat in enerzijds aanbod en anderzijds aanvaarding.

Uitgegaan dient derhalve te worden van de requirements als onderdeel van de tussen partijen gesloten overeenkomst, van welke algemene voorwaarden een arbitraal beding deel uitmaakt.

Voorzover de curator ter fine van vernietiging van de requirements een beroep doet op de door hem gestelde omstandigheid dat deze voorwaarden niet tijdig aan Brandaris BV ter hand zijn gesteld, overweegt het hof als volgt. Het gaat thans om een door de curator gedaan beroep op een vernietigingsgrond, in welk verband volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast in beginsel rust op de curator. Kennelijk heeft de rechtbank gronden aanwezig geacht om de bewijslast om te keren en om Hertel te belasten met het bewijs dat de vernietigingsgrond zich niet heeft voorgedaan, aldus dat zij dient te bewijzen dat zij destijds de requirements tijdig aan Brandaris BV ter hand heeft gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1 sub a jo 6:233 sub b BW. Wat daarvan evenwel ook zij, het hof kan de curator in elk geval niet volgen in diens stelling dat de rechtbank in het geheel geen gelegenheid had mogen geven tot de bewijslevering, nu het toch gaat om door de ene partij gestelde en door de andere partij betwiste feiten, die tot beslissing van het geschil kunnen leiden.

Vervolgens heeft de rechtbank na de bewijsleveringen geoordeeld dat door Hertel is bewezen dat de requirements gelijk met de orderbevestiging aan Brandaris BV ter hand zijn gesteld. Gesteld dat hetgeen de curator daartegen in zijn grieven heeft aangevoerd doel zou treffen, is het hof gehouden om - ook ambtshalve - tevens in te gaan op de juistheid van de verdeling van de bewijslast zoals hierboven aangegeven (HR 11-6-04, NJ 05, 282), en mitsdien te beoordelen of in de gegeven omstandigheden waarin twee rechtspersonen deelnemen aan het handelsverkeer, een toereikende grondslag bestaat om de bewijslast om te keren zoals door de rechtbank is gedaan.

Niettemin zal het hof deze vraag thans laten rusten, aangezien op basis van de stukken ook op andere grond tot het oordeel dient te worden gekomen dat van de door de curator bepleite vernietiging geen sprake kan zijn. Immers heeft Hertel blijkens haar conclusie na enquête in prima zich - onder gemotiveerde en met stukken onderbouwde opgave van al hetgeen daaraan ten grondslag ligt - op het standpunt gesteld dat Brandaris BV ook op andere wijze dan door terhandstelling, kennis had van de (inhoud van de) requirements, en wel doordat deze voorwaarden haar reeds op een eerder tijdstip ter hand waren gesteld door [betrokkene]. In de daarop gevolgde processtukken van de curator is deze stelling niet toereikend weersproken. Met name kan de door de curator verdedigde stelling dat de requirements eerst bij gelegenheid van het kort geding te Rotterdam aan zijn toenmalige raadsman ter hand zijn gesteld, niet de conclusie dragen dat daarmede vast staat dat Brandaris BV deze voorwaarden niet reeds eerder heeft ontvangen. Mitsdien dient van de juistheid van de hier bedoelde stelling van Hertel te worden uitgegaan. Daarmede is voldaan aan de in de jurisprudentie ontwikkelde regel dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de regeling van de artikelen 6:233 sub b en 234 lid 1 BW meebrengt dat de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden zich niet op vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (HR 1-10-1999, NJ 1999, 207).

Op grond van al hetgeen tot op heden is overwogen, staat vast dat de tussen Brandaris BV en Hertel tot stand gekomen overeenkomst waarop de orderbevestiging d.d. 8 april 2002 betrekking heeft, wordt beheerst door meergenoemde requirements. Op dat oordeel heeft de stelling van de curator dat de requirements niet van toepassing zouden zijn waar Brandaris BV kennelijk vooruitlopend op de contractssluiting al met het werk was begonnen, geen doorslaggevende invloed, nu toch - wat daarvan verder ook zij - een eventueel aanvankelijk gebrek in de aanvaarding van de voorwaarden in elk geval is geheeld door de onvoorwaardelijke aanvaarding van die voorwaarden door Brandaris BV door ondertekening van eerder genoemde orderbevestiging. Beoordeeld zal thans worden of de voorwaarden wegens onredelijke bezwarendheid voor vernietiging in aanmerking dienen te komen.

Het hof volgt de curator niet in zijn opvatting dat het arbitraal beding wegens de hoge kosten van arbitrage te Londen als onredelijk bezwarend zou moeten worden aangemerkt. Dat de faillissementsboedel van Brandaris BV in het onderhavige geval onvoldoende actief bevat om daaruit de kosten van arbitrage te bestrijden, is onvoldoende om te dezer zake anders te oordelen. Het hof neemt in dit verband mede in overweging dat beide contractspartijen rechtspersonen zijn en als zodanig deelnemen aan het handels- en rechtsverkeer. Daar komt bij dat de curator blijkens zijn inleidende dagvaarding vele technische en bedrijfseconomische kwesties heeft opgeworpen die kunnen nopen tot uitgebreide bewijsleveringen, terwijl hij ook zelf te kennen heeft gegeven dat het inwinnen van een deskundigenbericht in dat verband noodzakelijk kan zijn. Al met al is op basis van hetgeen te dezer aanzien uit de stukken naar voren is gekomen, niet in te zien dat de kosten van arbitrage zodanig onevenredig veel hoger zullen zijn dan de kosten van een procedure voor de civiele rechter, dat met het in de requirements vervatte arbitraal beding in de gegeven omstandigheden sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding.

In de enkele - door het hof overigens juist geachte - overweging van de rechtbank dat Brandaris BV niet een met een consument vergelijkbare positie innam, zodat van reflexwerking (naar het hof aanneemt: van de zgn. zwarte en grijze lijst waarin wordt uitgegaan van het (on)weerlegbaar vermoeden van onredelijke bezwarendheid) geen sprake kan zijn, ligt geen zelfstandige vernietigingsgrond besloten, zodat de klacht van de curator dat hij op zodanige reflexwerking geen beroep heeft gedaan, geen doel treft.

Tot het oordeel dat geen vernietiging wegens onredelijke bezwarendheid dient plaats te vinden, draagt overigens nog de omstandigheid bij dat het blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad niet mogelijk is om naast elkaar, met betrekking tot één en hetzelfde feitencomplex, zowel de bescherming van art. 6:233 sub a BW als die van art. 6:248 lid 2 BW in te roepen, gelijk de curator heeft gedaan (zie de memorie van grieven punt 57 eerste alinea in fine in verband met HR 14-6-2002, NJ 2003, 112).

In het licht van het voorgaande ontbreekt ook aan de stelling van de curator die erop neerkomt dat de instandhouding van het arbitraal beding zou leiden tot strijd met art. 6 EVRM, een toereikende grondslag. Zulks geldt insgelijks voor de stelling van de curator dat met het beroep van Hertel op het arbitraal beding, sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW, nu de - overigens niet feitelijk onderbouwde - bewering dat Hertel met haar beroep op het arbitraal beding slechts de eenvoudige rechtsgang bij de Nederlandse rechter tracht te frustreren, geen bijval verdient reeds omdat van een eenvoudige (in de zin van ongecompliceerde) rechtsgang op de in r.o. 12 reeds aangegeven gronden geen sprake zal zijn.

Voor de door de curator bepleite toepassing van de zogenaamde contra-proferentemregel zoals deze blijkens de jurisprudentie als uitgangspunt voor de beoordeling kan gelden en welke regel met betrekking tot (in casu niet van toepassing zijnde) consumententransacties is gecodificeerd in art. 6:238 lid 2 BW, is geen plaats reeds omdat het onderhavige arbitraal beding niet als onduidelijk en/of onbegrijpelijk kan worden gekwalificeerd. Daarin ligt tevens besloten dat de stelling van de curator dat Brandaris BV de strekking van het arbitraal beding niet zou hebben begrepen, wat daarvan ook zij, niet beslissend voor de uitkomst van het geding kan zijn, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is op welke grond bedoeld onbegrip van Brandaris BV in de risicosfeer van Hertel zou behoren te vallen.

De slotsom uit al het bovenstaande is dat geen van de door de curator voorgedragen grieven doel treft en tot vernietiging van de beroepen vonnissen kan leiden. Voor het gelasten van enige bewijslevering acht het hof geen plaats, nu de curator geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een andere uitkomst van de procedure, terwijl de curator evenmin heeft aangegeven wat de in prima reeds gehoorde getuigen, indien zij opnieuw zouden worden voorgebracht, meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.

In het dictum van het eindvonnis van de rechtbank ligt de beslissing besloten dat zij óók onbevoegd is om kennis te nemen van de vordering voorzover betrekking hebbend op de naar aanleiding van de uitspraak de Rotterdamse voorzieningenrechter in kort geding d.d. 11 september 2002 verbeurde dwangsommen. Weliswaar beschikt de curator met betrekking tot de verbeurde dwangsommen uit hoofde van art. 611c Rv, tweede volzin, reeds over een executoriale titel, doch zulks sluit niet op voorhand uit dat de curator belang kan hebben bij het verkrijgen van een tweede titel te dezer zake, met name in het geval waarin door de wederpartij betwist wordt dat dwangsommen zijn verbeurd. Van het ontbreken van elk belang aan de zijde van de curator is derhalve in zoverre geen sprake. Door de onbevoegdverklaring door de rechtbank wordt ook met betrekking tot het thans bedoelde onderdeel van het gevorderde, de toegang tot de overheidsrechter afgesneden, welke kwestie van openbare orde is en mitsdien zou kunnen nopen tot een (gedeeltelijke) vernietiging van de beroepen vonnissen buiten de grieven om (vgl. HR 20-6-2003, NJ 2004, 569).

Niettemin ziet het hof geen grond om met betrekking tot de onbevoegdheid van de rechtbank, thans ambtshalve een uitzondering te maken voor zover het de dwangsomvordering betreft. Immers, nu de curator heeft verkozen om een nieuwe titel ter incasso van de volgens hem verbeurde dwangsommen te verkrijgen, betreft dit een kwestie die valt binnen het bereik van het tussen partijen geldende arbitraal beding, voor zover thans relevant omvattende: "any dispute or difference touching or concerning this Contract or arising there from".

Het voorgaande brengt met zich dat de beroepen vonnissen dienen te worden bekrachtigd, onder veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep (1 punt in tariefgroep VI, nu de waarde van de gewijzigde eis onmiskenbaar binnen genoemde tariefgroep valt).

Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.