6.2.3 Bewijsovereenkomsten

Een procesrechtelijk beding dat in de praktijk eveneens frequent wordt gehanteerd, is het bewijsbeding. Met een dergelijk beding beogen de partijen hun bewijsrechtelijke positie ten opzichte van elkaar nader te reguleren door het afwijken van wettelijke bewijsvoorschriften of het oplossen van twijfel omtrent de toepasselijkheid hiervan.1 Gedacht kan worden aan een beding waarmee een leverancier onder eigendomsvoorbehoud zich wil indekken tegen oneigenlijke vermenging, doordat wordt bepaald dat de bij de schuldenaar aanwezige zaken van dezelfde soort worden vermoed aan de desbetreffende leverancier toe te behoren. Een ander voor de hand liggend voorbeeld is de in de regel door banken gehanteerde 'boekenclausule', op grond waarvan een uittreksel uit de administratie van de bank tot volledig bewijs strekt, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewij s.2

Het is evident dat de hier bedoelde bedingen de positie van de curator aanzienlijk kunnen verslechteren. Waar de curator zich normaliter ten opzichte van de leverancier kan beroepen op de in de artikelen 3:109 en 3:119 BW neergelegde vermoedens, wordt hij als gevolg van de werking van het bewijsbeding juist opgezadeld met de bewijsproblemen die door de oneigenlijke vermenging worden veroorzaakt. Waar een schuldeiser die zijn vordering ter verificatie indient als regel op grond van art. 110 lid 1 Fw gehouden is daarbij de nodige bewijsstukken te produceren, kan de bank in een voorkomend geval met een getekende opgave van haar vordering volstaan. Laat de kwaliteit van de administratie te wensen over, dan geraakt de curator ook in dit laatste geval door de werking van het bewijsbeding in een lastig parket.

De faillissementsbestendigheid van door de schuldenaar vóór de intrede van het faillissement gesloten bewijsovereenkomsten lijkt in de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak nog niet aan de orde te zijn geweest. In de literatuur is steevast het standpunt ingenomen dat de curator zich de beperkingen die uit een bewijsbeding kunnen voortvloeien, moet laten welgevallen.3 Dit is anders in België, waar de gebondenheid van de curator afhankelijk lijkt te zijn van de inhoud van het desbetreffende beding. Zo wordt enerzijds aanvaard dat een boekenbeding aan de curator kan worden tegengeworpen,4 terwijl anderzijds de heersende opinie is dat bewijsovereenkomsten waarin is vastgelegd dat bepaalde zich onder de schuldenaar bevindende zaken worden vermoed te vallen onder het door de wederpartij gemaakte eigendomsvoorbehoud, de 'samenloop' niet doorstaan.5

Ook ik meen dat de Faillissementswet geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat de curator aan de werking van een bewijsbeding kan ontsnappen. Integendeel; de gebondenheid van de curator aan een bewijsbeding kan naar mijn mening rechtstreeks worden gegrond op art. 123 Fw. Ingevolge deze bepaling is

Hoewel art. 123 Fw strikt genomen voor het verificatieproces is geschreven, gaat hierachter een algemener beginsel schuil dat tevens geldt voor een partij die een goederenrechtelijke aanspraak pretendeert.6 Aan het artikel ligt volgens de Hoge Raad de gedachte ten grondslag dat de curator met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling in zijn algemeenheid dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad.7 Waar de schuldenaar buiten faillissement de werking van een bewijsbeding tegen zich moet laten gelden, geldt ingevolge art. 123 Fw voor zijn curator dus niets anders. Dit volgt ook uit het in § 6.2.1 besproken Brown q.q./Ultrafin-arrest. De Hoge Raad overweegt daarin uitdrukkelijk dat het uitgangspunt dat de curator in beginsel gebonden is aan overeenkomsten die de failliet vóór het faillissement heeft gesloten, ook tot uitdrukking komt in art. 123 Fw.8

Binding van de curator aan een bewijsbeding ligt ook om andere reden voor de hand. Indien een procedure die ten tijde van de faillietverklaring reeds aanhangig is, door de curator wordt voortgezet, dient hij alle daarin verrichte proceshandelingen te respecteren, dus ook handelingen die zijn bewijspositie in negatieve zin hebben beïnvloed.9 Er is dan geen reden anders te oordelen ten aanzien van handelingen waarmee de schuldenaar zijn bewijspositie reeds voorafgaand aan een eventuele procedure heeft bepaald.10

Voor het maken van onderscheid al naar gelang de inhoud van het aan de orde zijnde bewijsbeding, zoals dat naar Belgisch recht wordt gedaan, bestaat mijns inziens geen grond: alle door de schuldenaar aangegane bewijsovereenkomsten dienen door de curator in beginsel te worden gerespecteerd.11 Dit betekent echter niet dat de curator die zich door de werking van een bewijsbeding gehinderd voelt, steeds met lege handen staat. Is bijvoorbeeld in de tussen de gefailleerde en diens echtgenote geldende huwelijkse voorwaarden bepaald dat alle roerende zaken worden geacht betaald te zijn met en in de plaats te zijn getreden voor gelden van de vrouw, dan kan de curator daartegen art. 153 Rv jo art. 61 Fw in stelling brengen.12 Gaat de wederpartij — al dan niet in reactie op een verklaring van de curator van niet-gestanddoening — over tot ontbinding van de overeenkomst waarin het bewijsbeding besloten ligt, dan blijft dit beding in stand, indien althans is beoogd dat het (mede) bij het eindigen van de contractuele relatie geldt.13 Evenals bij de in § 6.2.1 besproken clausules zal dit in een voorkomend geval door uitleg moeten worden vastgesteld.

In de parlementaire geschiedenis wordt er terecht van uitgegaan dat de regel van art. 123 Fw niet alleen geldt ten opzichte van de curator, maar ook kan worden ingeroepen jegens een schuldeiser die een ingediende vordering ter verificatievergadering betwist.14 Hieruit volgt mijns inziens dat een dergelijke schuldeiser in een voorkomend geval tevens tegen de werking van een bewijsbeding kan aanlopen. Zo zal de crediteur die de (restant)vordering van de bank betwist, in de regel moeten bewijzen dat het getekende uittreksel uit de administratie van de bank haar vordering op de gefailleerde niet juist weergeeft.

Indien in de door de schuldenaar aangegane bewijsovereenkomst de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs is uitgesloten, staat zij op grond van art. 7:900 lid 3 BW met een vaststellingsovereenkomst gelijk. Die gelijkschakeling heeft een aantal niet onbelangrijke consequenties. Is bijvoorbeeld sprake van een contract op grond waarvan de leverancier wordt vermoed eigenaar te zijn van alle bij de schuldenaar aanwezige roerende zaken van dezelfde soort als door hem geleverd en is tegenbewijs daartegen uitgesloten, dan is de schuldenaar op basis van art. 7:901 lid 2 BW gehouden tot de overdracht van de desbetreffende zaken aan de leverancier, waartoe de obligatoire bewijs- c.q. vaststellingsovereenkomst dan de titel vormt.15 Op grond van art. 7:901 lid 3 BW geldt bovendien dat voor zover de levering door een verklaring van partijen kan worden bewerkstelligd, zoals bij roerende zaken op grond van art. 3:90 lid 1 jo art. 3:115 BW het geval is, deze verklaring wordt geacht in de vaststellingsovereenkomst besloten te liggen. Dit betekent dat een ná het sluiten van de overeenkomst ingetreden faillissement niet aan de totstandkoming van de overdracht in de weg staat,16 voor zover het althans gaat om zaken die vóór de faillissementsdatum door de schuldenaar zijn verkregen. Koopt de curator ná die datum bij een derde goederen van dezelfde soort, dan vallen die goederen mijns inziens op grond van art. 35 lid 2 Fw in de boedel. Voor de leverancier in kwestie dreigen op dat moment alsnog de bewijsproblemen waartegen hij zich met het sluiten van de bewijsovereenkomst beoogde in te dekken. De schade die hij hierdoor lijdt, kan mijns inziens evenwel op de boedel worden verhaald. Biedt de boedel onvoldoende verhaal, dan behoeft de leverancier nog niet met lege handen te staan. De curator die de door hem aangeschafte goederen niet separaat bewaart, maar vermenging laat ontstaan met aan de leverancier in eigendom toebehorende zaken, loopt naar mijn mening een serieus risico om in privé aansprakelijk te worden gehouden.

Iets anders geldt in het — uitzonderlijke — geval dat een bewijsovereenkomst waarin tegenbewijs is uitgesloten betrekking heeft op goederen die niet door een enkele verklaring van één of beide partijen kunnen worden geleverd. Is op de dag dat één van de partijen failleert nog géén uitvoering gegeven aan de door de wet vereiste leveringshandelingen, dan kunnen die op grond van art. 35 lid 1 Fw niet langer plaatsvinden 17 Is de curator dan wél aan de gemaakte bewijsafspraken gebonden? Een bevestigende beantwoording zou impliceren dat de curator eventueel in rechte — zou kunnen worden gedwongen de betreffende zaken aan de wederpartij af te geven, nu immers vermoed wordt dat zij haar eigendom zijn en dit vermoeden niet door de curator kan worden ontkracht. Daarmee zou de facto de regeling van art. 7:900 lid 3 BW worden doorkruist.18 Maar het geheel buiten toepassing laten van de bewijsovereenkomst zou meebrengen dat de wederpartij slechter af is dan de partij die hetzelfde beding heeft gemaakt, alleen zónder dat tegenbewijs is uitgesloten, hetgeen evenmin erg aanspreekt. Ik zou dan ook willen verdedigen dat de wederpartij zich in een voorkomend geval wél op het bewijsbeding moet kunnen beroepen, maar dat de curator in staat moet zijn tegenbewijs te leveren. In zoverre is het beding dan in strijd met art. 153 Rv.