HR, 04-04-2014, nr. 13/00522

Medinol heeft Abbott gedagvaard en daarbij in conventie gevorderd – kort weergegeven – zowel als provisionele vordering als bij wege van eis in de hoofdzaak een inbreukverbod op EP ‘902 en in de hoofdzaak voorts veroordeling van Abbott tot schadevergoeding wegens octrooi-inbreuk of tot winstafdracht, met nevenvorderingen, alles kosten rechtens op de voet van artikel 1019h Rv. Medinol legde aan haar vorderingen ten grondslag dat Abbott inbreuk maakt op de conclusies 1,2,3, 6, 9, 10, 11 en 12 van EP ‘902 zoals gewijzigd in stand gehouden.

Abbott heeft in conventie verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie vernietiging van het Nederlandse deel van EP ‘902 gevorderd, kosten rechtens op de voet van artikel 1019h Rv. Aan haar vorderingen heeft Abbott ten grondslag gelegd dat EP ‘902 nietig is wegens ongeoorloofde uitbreiding van materie, niet nawerkbaarheid, gebrek aan nieuwheid en gebrek aan inventiviteit.

De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 23 december 2009 de vorderingen van Medinol afgewezen, geoordeeld dat aan de voorwaardelijke reconventionele vordering niet wordt toegekomen en Medinol veroordeeld in de proceskosten van Abbott in conventie en in reconventie. Die kosten zijn begroot op € 387.264,00, waarvan de helft (€ 193.632,00) in conventie en de helft in reconventie.

De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, geoordeeld dat kenmerk (v) van conclusie 1 van EP ‘902 vereist dat er i) tweede meanderpatronen aanwezig zijn die ii) zich in een tweede richting uitstrekken, die verschilt van de eerste richting en dat aan dat kenmerk in de aangevallen stents van Abbott niet is voldaan. Er is geen sprake van een tweede meanderpatroon en hetgeen Medinol als zodanig aanwijst strekt zich niet uit in een andere richting, omdat dat patroon grotendeels samenvalt met het eerste meanderpatroon, aldus de rechtbank (rov. 4.2-4.7).

Medinol is in hoger beroep gegaan en heeft haar eis vermeerderd door ook EP ‘449 aan haar vorderingen ten grondslag te legen. Het hof heeft de eisvermeerdering bij rolarrest van 4 oktober 2011 toegelaten. Abbott heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 30 oktober 2012 het principale beroep verworpen, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Medinol in het principale beroep veroordeeld in de volledige proceskosten van Abbott in hoger beroep, ter hoogte van € 508.196,55. Het hof is langs een andere weg dan de rechtbank tot zijn oordeel gekomen.

Wat betreft EP ‘902 heeft het hof in het licht van het partijdebat over de door het octrooi beschermde uitvinding (rov. 8.2-8.4) eerst onderzocht of het octrooi zag op in-fase en uit-fase eerste meanderpatronen en zowel piek-tot-piek (of dal-tot-dal) verbindingen als piek-tot-dal verbindingen omvat (rov. 9.1-9.2). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op grond van de hieronder samengevat weergegeven redenering.

Uit de stand van techniek is bekend (aldus Abbott) dat een stent met een verticaal golfvormig in-fase patroon met piek-tot-dal verbindingen (Lau fig. 1-5) zich bij expansie fundamenteel anders gedraagt dan een stent met een verticaal golfvormig (180°) uit-fase patroon met piek-tot-piek verbindingen (Lau fig. 11). Expansie van dit uit-fase patroon leidt tot 'foreshortening', terwijl expansie van bedoeld in-fase patroon daarentegen tot geen (althans minimale) 'foreshortening' leidt (rov. 9.3, waarin het hof de desbetreffende stellingen van Abbott weergeeft).

Conclusie I van EP ‘902 is niet in de gebruikelijke 'two-parts'-vorm geredigeerd, zodat niet onmiddellijk duidelijk is wat nieuw is aan de onderhavige stent (rov. 10.6). Het hof onderzoekt de beschrijving van het octrooi − aan de hand van een analyse van de daarin genoemde Amerikaanse octrooischriften (rov. 10.1-10.4); van de ‘Summary of the present invention’ alinea [0007] (rov. 10.5); van de drie geprefereerde uitvoeringsvormen in de ‘Detailed description of preferred embodiments’ (rov. 10.7); en van de bespreking van de figuren 5A en 5B (rov. 10.8) − en concludeert dat daarin geen aanwijzing is te vinden dat het octrooi ook stents betreft met andersoortige meanderpatronen dan uit-fase stents met piek-tot-piek verbindingen, bijvoorbeeld in-fase eerste patronen met piek-tot-dal verbindingen (rov. 10.9).

Aangezien Medinol (mede) een stent beoogt die minimaal krimpt en dit probleem bij de uitvoeringsvorm volgens de figuren 1-5 van de stent volgens Lau in het geheel niet optreedt door de stentconstructie met eerste verticale in-fase meanderpatronen voorzien van piek-tot-dal verbindingen in de vorm van 'struts' die krimp voorkomen, is het de vakman duidelijk dat het onderhavige octrooi geen betrekking heeft op de stentuitvoeringsvorm volgens de figuren 1-5, maar voortbouwt op de alternatieve uitvoeringsvorm van de bij expansie krimpbare stent, getoond in figuur 11 van Lau, welke is voorzien van (180°) uit-fase eerste meanderpatronen met piek-tot-piek verbindingen overeenkomstig de stents volgens de in het octrooi besproken documenten US-A.5.102.417 en US-A 5.195.984. Met andere woorden, de vakman zal met recht menen dat het octrooi dan ook tot dit soort uit-fase eerste meanderpatronen met piek-tot-piek verbindingen is beperkt (rov. 11).

Er is geen letterlijke inbreuk omdat de aangevallen stents in-fase verticale patronen hebben met piek-tot-dal verbindingen. Er is geen inbreuk bij wege van equivalentie, omdat de Abbott stents met in-fase verticale patronen met piek-tot-dal verbindingen in de vorm van rechte staven met een bocht op een fundamenteel andere wijze dan EP ‘902 leiden tot een stent met minimale krimp (rov. 16).

Wat betreft EP ‘902 heeft het hof voorts geoordeeld dat het octrooi van Medinol niet een van de meanderpatronen onafhankelijk onderwerp van uitvinding bevat dat ziet op ‘scaffolding’. De wijze waarop de ‘scaffolding’ wordt bereikt in het Medinol octrooi is onlosmakelijk verbonden met de specifieke (180º) uit-fase eerste meanderpatronen (rov. 17).

Ten aanzien van EP ‘449 heeft het hof in de eerste plaats geoordeeld dat geen sprake is van inbreuk omdat EP ‘449 uitgaat van een stent gemaakt van een ‘flat metal tube', terwijl de Abbott stents uit geëxtrudeerde metalen buis niet een lasnaad hebben, zoals (naar de vakman zal begrijpen) te verwachten is bij stents op basis van EP ‘449 (rov. 19). In de tweede plaats gelden ten aanzien van octrooi EP ‘449, dat vrijwel gelijkluidend is aan octrooi EP ‘902, dezelfde redenen als genoemd ten aanzien van EP ‘902 (rov. 20).

Het hof kon de door de rechtbank behandelde kwestie van symmetrie daarmee onbesproken laten, evenals de andere grieven van Medinol (rov. 17 en 21). Het in hoger beroep gehandhaafde onvoorwaardelijke nietigheidsverweer van Abbott behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking (rov. 23). Aan de behandeling van het voorwaardelijk incidentele beroep is het hof niet toegekomen (rov. 24). Medinol zal worden verwezen in de proceskosten (rov. 26).

Het resultaat van het in cassatie bestreden arrest, namelijk dat de vorderingen van Medinol worden afgewezen, is ook elders bereikt. Het hof wijst daarop in rov. 25, waar het de procedures in Engeland, Ierland en Duitsland noemt.6.

Medinol is tijdig van het arrest in cassatie gekomen en heeft geconcludeerd tot vernietiging daarvan. Abbott heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben ieder aanspraak gemaakt op veroordeling van de andere partij in de kosten van cassatie op de voet van art. 1019h Rv en daartoe een kostenoverzicht overgelegd. Zij hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars standpunten gereageerd bij schriftelijke repliek en dupliek.

Het cassatiemiddel richt tien onderdelen, die deels subonderdelen bevatten, tegen de rov. 8.4, 9.2-15.2, 16, 17, 19, 20-23 en 26 van het arrest.

Onderdelen 1 t/m 6 betreffen de kwestie van het in-fase en/of uit-fase zijn van de meanderpatronen (rov. 8.4, 9.2-15.2, 16). Zij klagen enerzijds over de duiding van het partijdebat door het hof (subonderdelen 6.7, 1.1 en 1.4) en anderzijds over de uitleg door het hof van het octrooi.

Onderdeel 7 ziet op ‘scaffolding’ (rov. 17). Onderdeel 8 stelt de lasnaadkwestie van EP ‘449 aan de orde (rov. 19). Onderdeel 9 bevat een voortbouwende klacht (rov. 17, 20-23 en 26). Onderdeel 10 betreft het niet behandelen van grief 11 over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg (rov. 21).

Duiding van het partijdebat door het hof

De subonderdelen 6.7 en 1.1 richten zich tegen de wijze waarop het hof het debat over de beschermingsomvang van EP ‘902 heeft opgevat. Subonderdeel 1.4 verwijt het hof daarbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden.

In rov. 8.2 t/m 8.4 overweegt het hof:

“8.2 In hoger beroep (MvG, 7.17) heeft Medinol als doel van de uitvinding genoemd het verschaffen van een flexibele, expandeerbare stent met goede flexibiliteit voor expansie, en goede radiale stevigheid, uniforme vaatondersteuning en minimale krimp na expansie.

Zij heeft verder nog het volgende gesteld (MvG, 7.51):

"(...) Het doel van de uitvinding is niet het verschaffen van een stent die 'foreshortening' probeert tegen te gaan, maar het verschaffen van een stent die (uniform) flexibel is voor expansie, en met goede radiale stevigheid, uniforme vaatondersteuning en minimale krimp na expansie (ongeacht of de minimale krimp wordt verkregen door compensatie voor 'foreshortening' of doordat 'foreshortening' wordt voorkomen). Een dergelijke stent kan een patroon hebben van uit-fase en in-fase eerste meanderpatronen en is niet beperkt tot stents met uit-fase eerste meanderpatronen. Zoals hiervoor is uitgelegd is het niet de fase relatie maar de wijze waarop de ringen zijn verbonden die bepaalt of compensatie voor 'foreshortening' nodig is. EP '902 beschermt zowel 'piek-tot-piek' (of dal-tot-dal') verbindingen als 'piek-tot-dal' verbindingen."

Abbott c.s. menen daarentegen (MvA, 169):

"(...) Het enige echte geschilpunt tussen partijen is of de conclusies van EP '902 zodanig kunnen worden opgerekt dat zij ook stents dekken die geen foreshortening vertonen en die (dus) geen gebruik maken van het compensatiemechanisme dat door de twee meanderpatronen zou worden verschaft. Volgens Abbott kan dit niet. Hiermee zou de uitvinding als beschreven in het octrooi volledig worden losgelaten, terwijl Medinol zich juist daarop bij herhaling heeft beroepen tijdens de verlenings- en oppositieprocedure. (...)."

Het hof merkt op dat de basiselementen van stents algemeen bekend waren ten tijde van de prioriteitsdocumenten, evenals de (tegenstrijdige) eisen die aan stents worden gesteld. Er zijn reeds talrijke oplossingen in de stand van de techniek aangedragen om de 'de ideale stent' te construeren. Naar het oordeel van het hof reduceert Medinol met het gestelde onder 7.51 in feite deelkenmerk (v) tot de genoemde verbindingen tussen de ringen.”

Vervolgens formuleert het hof in rov. 9.1 en 9.2 de te beantwoorden vraag ten aanzien van de meanderpatronen:

“9.1 Partijen twisten allereerst over de vraag wat in conclusie 1 moet worden verstaan onder deelkenmerk (iv) 'eerste meanderpatronen (11) die zich in een eerste richting uitstrekken ' en deelkenmerk (v) ' tweede meanderpatronen (12) die zich in een tweede richting uitstrekken, die verschilt van de eerste richting. '

Het hof zal hieronder nagaan of er voor de gemiddelde vakman in EP '902 directe en ondubbelzinnige aanwijzingen zijn te vinden dat deelkenmerk (iv) betrekking heeft op zowel uit-fase als in-fase 'eerste meanderpatronen' en dat deelkenmerk (v) zowel 'piek-tot-piek' (of 'dal-tot-dal') verbindingen als 'piek-tot-dal' verbindingen omvat. (..)”

Volgens subonderdeel 6.7 is de slotzin van rov. 8.4 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Omdat Medinol (in de MvG p. 33-34) heeft aangegeven wat zij in de Abbott stents beschouwt als tweede meanderpatronen in de zin van deelkenmerk (v), valt niet in zien waarom Medinol haar uitleg daarvan zou reduceren tot de genoemde verbindingen tussen de ringen, aldus het subonderdeel.

Het oordeel van het hof in rov. 8.4, slotzin, moet worden gelezen tegen de achtergrond van het betoog van Medinol in MvG 7.51, dat het hof in rov. 8.2 citeert.

Volgens het betoog van Medinol kan het eerste meanderpatroon als bedoeld in EP ‘902 uit-fase en in-fase eerste meanderpatronen omvatten. Daartoe wordt er door Medinol op gewezen dat niet de fase relatie maar de wijze waarop de ringen zijn verbonden bepaalt of compensatie voor 'foreshortening' nodig is. EP '902 beschermt volgens Medinol zowel piek-tot-piek (of dal-tot-dal) verbindingen als piek-tot-dal verbindingen.

In dit betoog wordt met de piek-tot-piek (of dal-tot-dal) verbindingen en de piek-tot-dal verbindingen verwezen naar de horizontale verbindingen tussen de verticale ringen waaruit de stent is opgebouwd. Indien het golfpatroon van deze verticale ringen in-fase is, dan is sprake van horizontale piek-tot-dal verbindingen. Indien het patroon van deze verticale ringen uit-fase is, dan is sprake van horizontale piek-tot-piek (of dal-tot-dal) verbindingen.

Deelkenmerk (v) benoemt een tweede meanderpatroon in een tweede richting die verschilt van de eerste richting. Met dat tweede meanderpatroon in de tweede richting wordt gedoeld op het patroon in de zojuist besproken horizontale richting (zie ook rov. 10.7, tweede volzin).

Het hof heeft het betoog van Medinol zo begrepen dat volgens Medinol de horizontale verbindingen bepalen of compensatie voor 'foreshortening' nodig is. Daaraan heeft het hof het oordeel verbonden, dat Medinol met MvG nr. 7.51 in feite deelkenmerk (v) reduceert tot de genoemde verbindingen tussen de verticale ringen waaruit de stent is opgebouwd.

Indien wordt geredeneerd vanuit het eerste meanderpatroon – dus het patroon op de verticale ringen − dan is m.i. op zichzelf beschouwd denkbaar dat het tweede meanderpatroon (mede) wordt gezien als de horizontale verbinding tussen de verticale ringen waaruit de stent is opgebouwd en waarop het eerste meanderpatroon voorkomt. Indien op deze wijze wordt gekeken, dan wordt de aandacht vooral gericht op die delen van het tweede meanderpatroon die niet samenvallen met delen van het eerste meanderaptroon, of anders gezegd: op die delen van het tweede meanderpatroon die de verbinding vormen tussen de verticale ringen waaruit de stent is opgebouwd en waarop het eerste meanderpatroon voorkomt.

Dat het op zichzelf denkbaar is om op deze manier naar het tweede meanderpatroon te kijken, lijkt ook Medinol aan te geven in haar MvG nr. 7.36. Daar stelt zij in het kader van haar betoog dat de Abbott stents tweede meanderpoatronen omvatten: “Iedere periodieke en herhalende structuur kan opgedeeld worden in verschillende herhalende gedeelten en de weergave van de Abbott stents kan – net als de stent die onder bescherming wordt gesteld door EP ‘902 – beschreven worden als of een eerste en tweede meanderpatroon of als eerste meanderpatronen die verbonden zijn door verbindingen met een lus.” Dit heeft Medinol ter plaatse geïllustreerd aan de hand van een op verschillende wijzen ingekleurde versie van figuur 2 van EP ‘902 respectievelijk van figuur 7 van EP ‘902.

Met het betoog in de MvG nr. 7.36 en met het betoog op p. 33-34 van de MvG (waarnaar het subonderdeel verwijst), beoogt Medinol aan te tonen dat (de rechtbank heeft miskend dat) de aangevallen Abbott-stents, conform deelkenmerk (v), óók een tweede meanderpatroon hebben dat zich uitstrekt in een tweede richting die verschilt van de eerste richting.

Het hof kijkt in rov. 8.4, slotzin, op een andere manier naar de patronen. Dat is naar mijn mening een op zichzelf beschouwd denkbare wijze van kijken naar de stentpatronen. Gezien het betoog in de MvG nr. 7.51 is die duiding naar mijn mening niet onbegrijpelijk, nu Medinol aldaar immers de nadruk legt op de horizontale verbinding tussen de verticale ringen met golfpatronen. Het hof kon daarom in rov. 8.4 vaststellen dat Medinol deelkenmerk (v) in feite reduceert tot de genoemde horizontale verbindingen tussen de verticale ringen met golfpatronen. De woorden ‘in feite’ maken duidelijk dat het hof niet miskent dat Medinol betoogt dat in haar de optiek bij de Abbott stents sprake is van een structuur met eerste en tweede meanderpatroon. Een nadere toelichting van de zijde van het hof was niet nodig. Evenmin is de observatie van het hof onbegrijpelijk in het licht van het betoog op p. 33-34 van de MvG.

Subonderdeel 6.7 faalt derhalve.

Volgens subonderdeel 1.1 is rov. 9.2 onbegrijpelijk. Het voert aan dat:

( a) de richting van de (iv) eerste meanderpatronen niets van doen heeft met de oriëntatie van deze patronen ten opzichte van elkaar;

( b) de richting van de (v) tweede meanderpatronen niets van doen heeft met de verbindingen tussen de meanderpatronen;

( c) onbegrijpelijk is waarom het hof dat verband heeft gelegd en geplaatst in de context van kenmerken (iv) en (v);

( d) temeer nu het hof in rov. 10.7 heeft vastgesteld dat de richting van de meanderpatronen bepalend is en niet hun oriëntatie ten opzichte van elkaar.

Met de ‘richting‘ van de patronen doelt het middel op de eerste en tweede richtingen van de meanderpatronen als bedoeld in deelkenmerken (iv) en (v), welke richtingen in rov. 10.7 worden aangeduid als de verticale en horizontale richtingen.

Met de ‘oriëntatie’ doelt het middel – althans in ieder geval sub a − kennelijk op het in-fase dan wel uit-fase zijn van de golfpatronen.

Het hof heeft de ‘oriëntatie’ betrokken op de golven die deel uitmaken van het meanderpatroon in de eerste (verticale) richting als bedoeld in deelkenmerk (iv).

Voor zover de klacht sub a (mede gezien de schriftelijke toelichting van Medinol nr. 3.1.4) op dit punt meer leest in rov. 9.2, berust zij op een onjuiste lezing van het arrest.

Voor zover de klacht sub b en d (mede gezien de schriftelijke toelichting van Medinol nrs. 3.1.4-3.1.5) veronderstelt dat het hof de ‘oriëntatie’ ook heeft betrokken op golven die deel uitmaken van het meanderpatroon in de tweede (horizontale) richting als bedoeld in deelkenmerk (v) dan wel op de oriëntatie van de eerste en tweede richtingen ten opzichte van elkaar, berust zij op een onjuiste lezing van het arrest en faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de kern betoogt het subonderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof zich verdiept in de vraag of de golfpatronen in de eerste richting in-fase dan wel uit-fase zijn, omdat deelkenmerken (iv) en (v) alleen zien op de richting van de beide meanderpatronen.

Het subonderdeel miskent m.i. dat deelkenmerken (iv) en (v) binnen conclusie 1 niet alleen de richting van de meanderpatronen introduceren, maar ook die meanderpatronen zelf. Het hof heeft zich de vraag gesteld of de vakman deze deelkenmerken zo zou begrijpen dat het octrooi bescherming claimt met betrekking tot de soorten eerste meanderpatronen en de wijzen waarop zij zijn verbonden als bedoeld in rov. 9.2. Het partijdebat, zoals samengevat in rov. 8.2 e.v., gaf aanleiding tot het stellen van deze vraag. Dat komt niet onbegrijpelijk voor, mede gezien de observaties van het hof in rov. 8.4 over de basiselementen van stents, de (tegenstrijdige) eisen die aan stents gesteld worden en de talrijke oplossingen die zijn aangedragen om de ‘ideale’ stent te construeren.

Dat het hof zich deze vraag stelt, wordt niet onbegrijpelijk in het licht van het betoog van Medinol (MvG nrs. 7.49 en 7.51) dat de ‘oriëntatie’ c.q. faserelatie van de eerste meanderpatronen niet van belang was. Het hof heeft dat betoog immers gezien als onderdeel van het debat over de te beantwoorden vraag.

Het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de kwestie van de in-fase en uit-fase eerste meanderpatronen heeft betrokken op deelkenmerk (iv). Uit de bespreking van subonderdeel 6.7 volgt reeds dat het hof in rov. 9.2 deelkenmerk (v) kon toespitsen op de vraag naar de verbindingen.

Subonderdeel 1.1 dient te falen.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden dan wel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken, omdat Abbott niet het standpunt heeft ingenomen dat deelkenmerk (iv) alleen uit-fase meanderpatronen en deelkenmerk (v) alleen piek-tot-dal verbindingen zou omvatten.

Het hof heeft in rov. 8.3 weergegeven wat zijns inziens de kern van het door het hof te bespreken inbreukverweer van Abbott was. Dat verweer zag op het betoog van Medinol zoals weergegeven in rov. 8.2. Ik neem aan dat het subonderdeel niet ertoe strekt te klagen dat Abbott niet heeft aangevoerd dat de fase van de eerste meanderpatronen en de wijze van verbinden – door het hof genoemd in rov. 8.4 − relevant zijn voor de vraag waarvoor het octrooi bescherming biedt (mocht het subonderdeel die strekking wel hebben, dan mist het feitelijke grondslag). De klacht ziet er specifiek op dat Abbott een en ander niet in verband heeft gebracht met deelkenmerken (iv) en (v).

Subonderdeel 1.4 verwijst in voetnoten 4 en 5 slechts naar een gedeelte van het verweer van Abbott in eerste aanleg. Aldaar heeft Abbott inderdaad in verband met deelkenmerken (iv) en (v) betoogd dat de meanderpatronen volgens EP ‘902 symmetrisch dienden te zijn en betwist dat Abbott stents twee (dergelijke) meanderpatronen hebben.

Dit betoog in de CvA maakte echter deel uit van een meer omvattend betoog dat geen sprake was van een inbreuk, waaraan Abbott in verband met het wezen van de uitvinding ook de kwestie van de fase-oriëntatie ten grondslag had gelegd (CvA nrs. 103-114). Abbott heeft daarbij in CvA nr. 113 een verband gelegd tussen de kwestie van de fase-oriëntatie en het feit dat haar stents haars inziens niet voldoen aan onder meer de deelkenmerken (iv) en (v). In de MvA heeft Abbott verwezen naar dit betoog (MvA nrs. 25 sub (iii), 44). De lezing die het hof, mede tegen de achtergrond van rov. 8.4, in rov. 9.2 geeft aan het debat tussen partijen, komt mij daarom niet onbegrijpelijk voor. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.1. Voor het overige is zij als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. Het betoog in de schriftelijke toelichting (s.t.) van Medinol nr. 3.1.23, dat de in rov. 8.3 bedoelde passage in de MvA van Abbott niet (op kenbare wijze) zag op de deelkenmerken (iv) en (v), gaat daarom niet op naar mijn mening.

De s.t. van Medinol betoogt overigens op zichzelf terecht in nr. 3.1.23 dat de in rov. 8.3 bedoelde passage in de MvA van Abbott ten aanzien van de fase-oriëntatie was opgenomen in het hoofdstuk van de MvA van Abbott over de equivalente inbreuk. Zoals uit het voorgaande volgt, was dit in het betoog van Abbott echter verbonden met de kwestie van de letterlijke inbreuk (vgl. ook MvA nr. 63).

Rov. 9.2 is niet onbegrijpelijk en evenmin is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Subonderdeel 1.4. faalt daarom.

4.16 Ik lees in de s.t. van Medinol bij subonderdeel 1.2 (in nr. 3.1.13) een variant op de klacht van subonderdeel 1.4, namelijk dat Abbott niet het standpunt heeft ingenomen dat deelkenmerken (iv) en/of (v) een uit-fase oriëntatie zouden vereisen. Voor zover deze klacht iets toevoegt aan subonderdeel 1.4 is zij te laat voorgedragen, maar faalt zij ook bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof de kwestie van de uit-fase oriëntatie niet heeft betrokken op de tweede meanderpatronen die worden bedoeld in deelkenmerk (v).

Klachten over de uitleg van het octrooi

Uit hetgeen ik tot nu toe heb besproken volgt, dat het hof naar mijn mening de in rov. 9.2 geformuleerde vraag kon stellen. Het hof heeft deze vraag vervolgens onderzocht in rov. 9.3-15.2. Zijn slotsom in rov. 16 is dat van een letterlijke of equivalente inbreuk op conclusie 1 (en de daarvan afhankelijke conclusies 2, 3, 6 ,9, 10, 11 en 12) van EP ‘902 geen sprake is. Het middel richt daartegen in de subonderdelen 1.2 t/m 1.3 en de onderdelen 2 t/m 6 diverse klachten. Alvorens deze klachten te bespreken, schets ik kort het juridisch kader voor de uitleg van octrooien.

De beschermingsomvang van Europese octrooien wordt krachtens art. 2 lid 2 EOV bepaald door art. 69 lid 1 EOV. Dat artikel wordt nader uitgelegd in het daarbij behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol). Artikel 69 lid 1 EOV luidt:7.

“De beschermingsomvang van het Europees octrooi of van de Europese octrooiaanvrage wordt bepaald door de conclusies. Niettemin dienen de beschrijving en de tekeningen tot uitleg van de conclusies.”

Art. 1 Protocol luidt in de Nederlandse vertaling:

“Art. 1. Algemene beginselen

Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.”

De betekenis van art. 69 EOV en het Protocol voor de uitleg van de beschermingsomvang van een octrooi is herhaaldelijk in de rechtspraak van Uw Raad aan de orde geweest. Daarbij is een terugkerend thema de betekenis van het ‘wezen van de uitvinding’ dan wel de ‘uitvindingsgedachte’ bij de uitleg van het octrooi in licht van art. 69 EOV en het daarbij behorende Protocol. Ik wijs in het bijzonder op de volgende drie arresten.

In HR 13 januari 1995 (Ciba Geigy/Oté Optics) is overwogen:8.

“3.3.1. (…) In HR 27 januari 1989, NJ 1989, 506, is overwogen dat de vóór de inwerkingtreding van de Rijkswet van 12 januari 1977, Stb. 160, in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde opvatting — kort gezegd: het komt aan (niet op de letterlijke bewoordingen van het octrooischrift maar) op datgene waarin naar het wezen van de zaak de geoctrooieerde uitvinding bestaat — ook na die inwerkingtreding nog tot uitgangspunt kan worden genomen, zulks evenwel met inachtneming van het in art. 30 lid 2 ROW vervatte voorschrift, inhoudende dat het uitsluitend recht 'wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van de conclusies'. Zoals in dat arrest vervolgens is overwogen, is de strekking van het voorschrift, het midden te houden tussen twee in het protocol bij art. 69 EOV bedoelde uitersten en aldus 'a fair protection for the patentee' te combineren met 'a reasonable certainty for third parties'. (…)

De hiervoor bedoelde, in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde opvatting, toegepast met inachtneming van art. 30 lid 2 ROW, komt erop neer dat bij de uitleg van de conclusies van het octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen, ook nu onder ogen dient te worden gezien wat voor de uitvinding waarvan bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is — anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is — teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden. Dit gezichtspunt geeft evenwel nog geen aanwijzingen voor de wijze waarop bij die uitleg het in het protocol bedoelde midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en een redelijke rechtszekerheid voor derden kan worden gevonden. De tot uitleg van de conclusies van het octrooischrift geroepen rechter zal dan ook tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen. Dit laatste gezichtspunt zal een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kunnen rechtvaardigen in dier voege dat gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt. Bij dit alles moet echter rekening worden gehouden met de aard van het concrete geval, waaronder ook de mate waarin de geoctrooieerde uitvinding vernieuwing heeft gebracht.

De hiervoor aangehaalde overweging in het arrest van 27 januari 1989, die inhoudt dat de in eerdere rechtspraak ontwikkelde opvatting nog steeds tot 'uitgangspunt' kan worden genomen, dient overeenkomstig het voorgaande te worden begrepen. Aldus opgevat, strookt deze overweging met de strekking van art. 69 lid 1 EOV en het bijbehorende protocol.”

In HR 7 september 2007 (Lely/Delaval) is overwogen:9.

“3.3 (…) Art. 53 lid 2 ROW 1995, dat gelijkluidend is aan art. 30 lid 2 ROW (1910), bepaalt, overeenkomstig art. 69 lid 1 Europees Octrooiverdrag (EOV), dat het uitsluitend recht wordt bepaald door de inhoud van de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Bij art. 69 EOV behoort een uitlegprotocol dat inhoudt (…)

In het arrest van 1995 is aldus tot uitdrukking gebracht dat ‘hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is’, onderscheidenlijk ‘de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte’ niet langer als uitgangspunt dient, doch als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de ‘uitersten’ in de woorden van het Protocol). De feitenrechter die zich gesteld ziet voor de taak de beschermingsomvang van een octrooi vast te stellen door uitleg van de octrooiconclusies, dient bovenstaande maatstaf (met inbegrip van hetgeen in het arrest van 1995 overigens nog is overwogen) te hanteren. Die uitleg is in de regel overigens zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat deze in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden onderzocht (vgl. HR 31 oktober 2003, nr. C02/227, NJ 2006, 600).”

Onder verwijzing naar deze arresten is in HR 25 mei 2012 (AGA/Occlutech) overwogen:10.

“4.2.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Art. 69 lid 1 Europees Octrooi-verdrag (EOV) houdt in dat de beschermingsomvang van een octrooi wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies.

Het bij art. 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) luidt: (…)

Opmerking verdient dat dit Protocol naar zijn bewoordingen weliswaar (slechts) ziet op de uitleg van art. 69, maar dat de door Occlutech verdedigde opvatting dat het (daarmee) geen betrekking heeft op de uitleg van octrooien, van de hand moet worden gewezen. Naar de opvatting van Occlutech brengt “juiste” — waarmee zij kennelijk bedoelt: getrouwe — toepassing van art. 69 mee dat de rechter daarmee, kennelijk als vanzelf, het resultaat teweegbrengt bedoeld in de slotzin van art. 1 van het Protocol. Die opvatting is niet juist, aangezien daarmee art. 1 geheel overbodig zou worden. Bovendien kan uitleg van art. 69 op de wijze als in het Protocol vermeld niet losgedacht worden van de uitleg van de octrooien zelf: het Protocol bepaalt hoe art. 69 begrepen moet worden en daarmee hoe octrooien uitgelegd dienen te worden. Het behelst een richtsnoer voor het vinden van het antwoord op de vraag hoe ver de beschermingsomvang van een octrooi zich uitstrekt wanneer de conclusies in het licht van de beschrijving en de tekeningen worden onderzocht.

In het arrest HR 7 september 2007, LJN BA3522, NJ 2007/466, is de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad verduidelijkt in het licht van art. 69 en het Protocol en zijn, onder verwijzing naar de in die rechtspraak — in het bijzonder in HR 13 januari 1995, LJN ZC1609, NJ 1995/391 — gebezigde formuleringen, “hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is”, onderscheidenlijk “de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte” bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de “uitersten” in de woorden van het Protocol).

Daarmee is niet gezegd dat al de gezichtspunten die in het arrest van 1995 zijn opgesomd, in ieder afzonderlijk geval in aanmerking moeten worden genomen. In hoeverre dat het geval is, wordt bepaald door factoren als de aard van het octrooi en de beschrijving van de uitvinding, alsmede door het partijdebat.

Ten slotte wordt in herinnering gebracht dat, naar ook in het arrest van 2007 is overwogen, de uitleg van een octrooi in de regel sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat deze in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden onderzocht.”

In het genoemde arrest van 25 mei 2012 heeft Uw Raad verder bevestigd dat het mogelijk is om bij de uitleg te putten uit het verleningsdossier, waarbij overigens geldt dat afstand van bepaalde materie door de octrooihouder alleen mag worden aangenomen, als daarvoor goede grond bestaat.11.

Ik bespreek eerst de subonderdelen 1.2 en 1.3, die het hof verwijten bepaalde gezichtspunten bij zijn uitleg van het octrooi niet te hebben verdisconteerd.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen wezenlijk is, respectievelijk de achter de woorden van die conclusie liggende uitvindingsgedachte, (belangrijke) gezichtspunten zijn die het hof in zijn beoordeling in rov. 9.3-15.2 had moeten meewegen. Het subonderdeel wijst in dit verband op:

(i) de aard van het octrooi, zoals weergegeven in rov. 5.5, 5.6, 8.1-8.3 en 16;

(ii) de beschrijving van de uitvinding, waarbij wordt verwezen naar rov. 9.3, 10 en 16; en

(iii) het partijdebat over de stellingen van partijen over de bedoeling van de uitvinding in rov. 8.2-8.4.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat, als het hof het in subonderdeel 1.2 aangevoerde niet heeft miskend, de oordelen van het hof op dit punt zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, waarbij wordt gewezen op rov. 10.9 en 16.

De klacht van subonderdeel 1.2 moet worden gelezen tegen de achtergrond van het bovengenoemde arrest van 25 mei 2012 (AGA/Occlutech). Zij faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat het hof blijkens het arrest AGA/Occlutech niet gehouden is alle gezichtspunten expliciet te bespreken, blijkt uit zijn arrest voldoende duidelijk dat het hof deze gezichtspunten niet heeft genegeerd.

Het hof heeft (i) een oordeel gegeven over de door het octrooi geboden bescherming, (ii) gezien de stand van de techniek en mede aan de hand van de beschrijving van de uitvinding in EP ‘902 (rov. 9.3, 10 en 16), zulks (iii) naar aanleiding van het partijdebat. Daarbij heeft het hof ook oog gehad voor hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen wezenlijk is, respectievelijk de achter de woorden van die conclusie liggende uitvindingsgedachte. In rov. 10.6 constateert het hof dat uit conclusie 1 van EP ‘902 niet zonder meer duidelijk volgt wat nieuw is, maar dat dit wel blijkt uit de beschrijving: beoogd wordt worden ‘minimale krimp’ en ‘flexibiliteit’. Uit rov. 11 blijkt dat de uitvinding een oplossing biedt voor uit-fase stents waarin ‘foreshortening’ optreedt.

Subonderdeel 1.2, zoals toegelicht in de s.t. van Medinol nrs. 3.1.8-3.1.14, maakt mijns inziens overigens ook onvoldoende duidelijk in welk opzicht het hof in zijn beoordeling de bedoelde gezichtspunten zou hebben miskend. Ik licht dit hieronder toe, waarbij ik ook de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 bespreek.

Ten aanzien van aspect (i), de aard van het octrooi, verwart de s.t. zijdens Medinol nr. 3.1.11 hetgeen Medinol heeft betoogd (zoals weergegeven in rov. 8.2) met hetgeen het hof daaromtrent heeft vastgesteld (zoals weergeven in rov. 16 maar vooral ook in rov. 10.6 en 11). De in de klacht genoemde rov. 5.5, 5.6 en 8.1 bevatten alleen de Engelse tekst en Nederlandse vertaling van de conclusies, rov. 8.3 geeft het standpunt van Abbott weer. Voorts is in rov. 17 de uniforme vaatondersteuning behandeld. Het middel maakt niet duidelijk dat meer kwesties behandeld hadden moeten worden (zoals radiale stevigheid). Het hof heeft niet aangenomen dat sprake is van een werkwijzeoctrooi.

De s.t. nr. 3.1.11 bevat nog de klacht dat het hof heeft miskend dat EP ‘902 functionele technische kenmerken claimt en niet de technische effecten daarvan. Nog daargelaten of deze klacht wel in het middel te lezen is, zou zij ook moeten falen omdat zij niet met voldoende bepaaldheid en precisie uiteenzet waarom een en ander het geval zou zijn.

Uit hetgeen ten aanzien van aspect (ii), de beschrijving van de uitvinding, wordt opgemerkt in de s.t. van Medinol nrs. 3.1.12, 3.1.16 en 3.1.18-3.1.20 volgt niet dat het hof het bedoelde gezichtspunt heeft miskend. Het hof heeft immers de beschrijving van de uitvinding uitgebreid onderzocht. Daarbij is het hof onder meer op alinea [0007] afzonderlijk ingegaan (rov. 10.5), zulks met het oog op de uitleg van de (relevante deelkenmerken van) conclusie 1 van EP ‘902.

Het argument in de s.t. nr. 3.1.12 dat alinea’s [0007] en [0008] van de beschrijving geen uit-fase oriëntatie vereisen – waarmee kennelijk wordt bedoeld dat dit niet met zoveel woorden daarin staat − miskent de strekking van rov. 10.5. Anders dan in de s.t. nr. 3.1.16 wordt betoogd, is rov. 10.9 dan ook niet onbegrijpelijk in het licht van (de tekst van) bedoelde alinea’s. Evenmin kan uit rov. 10.9 worden afgeleid dat het hof alleen voor de bewoordingen van die beschrijving oog zou hebben gehad en a contrario geen oog zou hebben gehad voor het wezen van de uitvinding c.q. de uitvindingsgedachte.

Het argumentin de s.t. nr. 3.1.12 dat uit-fase oriëntatie alleen wordt beschreven bij bepaalde uitvoeringsvormen, staat er niet aan in de weg dat het hof ook in de uitvoeringsvormen een aanwijzing heeft gezien dat het octrooi ziet op uit-fase stents met piek-tot-piek verbindingen. Om deze reden faalt ook de klacht in de s.t. nr. 3.1.16, dat het hof heeft miskend dat een octrooihouder niet alle (mogelijke) uitvoeringsvormen specifiek hoeft te benoemen (ik lees deze klacht overigens niet zozeer in onderdeel 1 als wel in subonderdeel 2.4).

Het argument in de s.t. nr. 3.1.12 dat de beschrijving in alinea [0032] aangeeft dat de beschermingsomvang wordt bepaald door de conclusies en niet door de beschrijving van de uitvoeringsvormen, kan uiteraard niet afdoen aan de regel van art. 69 EOV en het Protocol, welke door het hof is toegepast.

Het argument in de s.t. nr. 3.1.12 dat de beschrijving spreekt van ‘minimale krimp’ en compensatie van krimp alleen wordt beschreven in de uitvoeringsvormen terwijl het hof in rov. 16 constateert dat de Abbott stents minimale krimp hebben, faalt. In de eerste plaats, omdat het hof de verschillende elementen van de beschrijving in rov. 10 in onderling verband heeft gezien, hetgeen onjuist noch onbegrijpelijk voorkomt. In de tweede plaats, omdat het argument de context negeert waarin het hof in rov. 16 deze constatering doet, namelijk in het kader van zijn uiteenzetting waarom ook niet van een equivalente inbreuk gesproken kan worden.

Het argument in de s.t. nr. 3.1.18 dat de tweede meanderpatronen in-fase zijn miskent dat het hof een oordeel heeft gegeven over de eerste meanderpatronen. Overigens verzuimt het middel (en ook de schriftelijke toelichting) om aan te geven, onder vermelding van de relevante vindplaatsen in de processtukken, dat dit argument in feitelijke instanties is aangevoerd zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Hetgeen ten aanzien van aspect (iii), het partijdebat, wordt opgemerkt in de s.t. van Medinol nr. 3.1.13 houdt in dat het hof het partijdebat verkeerd heeft begrepen. Daarvan is naar mijn mening geen sprake. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van subonderdeel 1.4.

Hetgeen wordt opgemerkt in de s.t. nr. 3.1.17 verengt het partijdebat ten onrechte tot het door Medinol ingenomen standpunt.

Hetgeen wordt aangevoerd in de s.t. nrs. 3.1.19 en 3.1.20 is deels een herhaling van zetten en deels een verwijzing naar onderdeel 2.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 dienen te falen. Die conclusie werd eerder ook bereikt ten aanzien van de subonderdelen 1.1 en 1.4. Dat betekent dat ook de voortbouwende klacht van subonderdeel 1.5 faalt.

Onderdeel 2 richt in zes subonderdelen verschillende klachten tegen rov. 10.2-10.9, die er in de kern op neerkomen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft de maatstaf die geldt voor de vaststelling van de beschermingsomvang van een octrooi, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 2.1 bevat een rechtsklacht dat, anders dan het hof meent (naar ik begrijp: in rov. 10.2), de stand van de techniek geen relevant gezichtspunt is bij de bepaling van de beschermingsomvang, althans niet het beginpunt van de analyse.

In de gehele rov. 10, en dus ook in rov. 10.2, onderzoekt het hof in het voetspoor van rov. 9.2 de betekenis van (deelkenmerken (iv) en (v) van) conclusie 1. Zie ik het goed, dan agendeert het hof in dat verband in rov. 10.2 de stand van de techniek, omdat uit de redactie van conclusie 1 niet onmiddellijk duidelijk is wat nieuw is aan de onderhavige stent (rov. 10.6, eerste volzin, in cassatie niet bestreden).12.Dat hof het wil weten wat nieuw is aan de stent ligt ook voor de hand nu het gaat om een gebied waarin reeds talrijke oplossingen zijn aangedragen om ‘de ideale stent’ te construeren (rov. 8.4, op dit punt in cassatie onbestreden). De strekking van het door het hof in rov. 10 uitgevoerde onderzoek is duiding te geven aan (de bewoording) van conclusie 1. Meer specifiek gaat het daarbij om de in rov. 9.2 bedoelde vraag waarop deze volgens de gemiddelde vakman betrekking heeft.

Uit het arrest blijkt mijns inziens dat het hof conform art. 69 EOV de beschermingsomvang van het octrooi heeft gebaseerd op de conclusies – meer specifiek deelkenmerken (iv) en (v) van conclusie 1 – en deze heeft gelezen in het licht van onder meer de beschrijving, waarin onder meer de door het hof in rov. 10.2 e.v. behandelde octrooien worden genoemd. Het subonderdeel lijkt te veronderstellen dat het hof in plaats van naar de conclusies, gelezen in de context van de beschrijvingen en tekeningen, heeft gekeken naar de stand van de techniek. Dat is echter niet het geval. In zoverre mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.

Daarbij betreft de door de klacht gewraakte volgorde van behandeling naar mijn mening slechts een kwestie van presentatie. De overweging in rov. 10.2, dat de vakman zal beginnen met een analyse van de in de beschrijving genoemden Amerikaanse octrooischriften, moet ook worden begrepen tegen de zojuist geschetste achtergrond, waaruit blijkt dat het hof de conclusies voorop stelt en bezig is om daaraan duiding te geven. Anders dan subonderdeel 2.1 lijkt ter veronderstellen, kan in die overweging geen afwijking van art. 69 EOV worden gelezen. Binnen dat kader is overigens de volgorde waarin het hof de relevante gezichtspunten wil bespreken aan zijn inzichten overgelaten.

Het subonderdeel klaagt, kennelijk, niet dat de stand van de techniek geen relevant gezichtspunt is. Ook Medinol meent dat dit een relevant gezichtspunt is bij de uitleg van de conclusies (schriftelijke repliek nrs. 1.1. en 2.9). Blijkens de s.t. van Medinol nr. 3.2.10 is de strekking van de klacht een andere. Volgens haar kan de stand van de techniek als zodanig wel een rol spelen om de tekst van de conclusies ruimer te lezen dan uit een letterlijke lezing daarvan zou volgen. Zij kan volgens Medinol niet gebruikt worden om de conclusies beperkter te lezen dan uit een letterlijke lezing daarvan zou volgen, omdat zulks in strijd zou zijn met het systeem van het EOV dat voor dergelijke gevallen alleen de nietigheidsactie biedt.

Dit betoog is in meer algemene zin ook te vinden in de s.t. van Medinol nrs. 2.2.10 en 2.2.13, waar wordt betoogd dat de beschermingsomvang van het octrooi wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en dat deze beschermingsomvang niet kan worden beperkt (wel eventueel verruimd) aan de hand van de beschrijvingen en tekeningen. In de repliek wordt door Medinol aangevoerd dat beschrijvingen (van een uitvoeringsvoorbeeld), tekeningen, verwijzingen naar de stand van de techniek en de beschermingsomvang van het (groot)moederoctrooi weliswaar een rol kunnen spelen bij de uitleg van een octrooi, maar dat de omvang van de bescherming wordt bepaald door de tekst van de conclusies. Mocht die omvang te ruim zijn geformuleerd, dan is men aangewezen op een nietigheidsactie (schriftelijke repliek nrs. 1.1-1.3). Medinol ziet in dit betoog de kern van het cassatieberoep.

Het bij 4.36 bedoelde betoog gaat m.i. niet op. Als de betekenis van een octrooi moet worden vastgesteld, kan – met name wanneer de bewoordingen van de conclusies onvoldoende inzicht geven – de stand van de techniek meer inzicht geven in de materie van het octrooi. De stand van de techniek is niet alleen relevant bij de vraag of er sprake is van nieuwheid (waar Medinol terecht naar verwijst), maar kan ook inzicht geven voor welke gevallen sprake is van nieuwheid ofwel van een oplossing van een probleem. Het hof heeft in het onderhavige arrest, mede op basis van de stand van de techniek, in de kern geoordeeld dat het octrooi een oplossing biedt voor een probleem dat zich voordoet bij sommige stents, maar dat het probleem zich bij andersoortige stents niet voordoet, zodat het octrooi daarop niet ziet.

Om deze reden is een beroep op de ‘letterlijke’ lezing van de conclusie niet overtuigend. Volgens het standpunt van Medinol ziet conclusie 1 op in-fase stents en op uit-fase stents, omdat, zo begrijp ik, uit de bewoording van die conclusie geen onderscheid tussen in-fase en uit-fase stents volgt. Medinol rept ook van een ten opzichte van deze letterlijke lezing ‘beperkende’ uitleg van conclusie 1 door het hof, omdat een kenmerk is toegevoegd (uit-fase) dat niet in conclusie 1 wordt beschreven (aldus de schriftelijke repliek nr. 2.10).

Men zou echter kunnen menen dat een letterlijke lezing van conclusie 1 meebrengt, dat de bewoording ervan geen informatie bevat over de vraag of de conclusie ziet op in-fase stents en/of uit-fase stents nu die kwestie door conclusie 1 niet met zoveel woorden wordt aangesneden. Het is daarom toch de context waarbinnen in dit geding conclusie 1 door het hof gelezen kon worden, die meebrengt dat in casu is geoordeeld dat conclusie 1 inderdaad ziet op de kwestie in-fase en/of uit-fase en wat deze conclusie daarover inhoudt. Aan de bewoordingen van conclusie 1 kan dan uiteraard het argument worden ontleend, zoals Medinol doet, dat zij ziet op beide soorten stents. Dwingend is dat argument echter niet, omdat het zwijgen van de bewoording van de conclusie op dit punt ook iets anders zou kúnnen betekenen.

De stelling dat in de uitleg van conclusie 1 door het hof een kenmerk wordt toegevoegd dat er niet staat, is daarom hoogstens juist in die zin dat conclusie 1 dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking brengt. Maar dat sluit niet de mogelijkheid uit dat de conclusie wel zo moet worden geïnterpreteerd dat daarin een dergelijke kenmerk tot uitdrukking wordt gebracht. Van een ‘beperking’ van de conclusie is dan bij nader inzien geen sprake.

De door het hof gevolgde wijze van uitleg wordt toegestaan door de rechtspraak van Uw Raad. De uitleg van de conclusies dient ertoe om de beschermingsomvang te bepalen. Blijkens HR 13 januari 1995 (Ciba Geigy/Oté Optics) beoogde de aandacht voor de uitvindingsgedachte bij de uitleg van een octrooi “een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden.” De gedachte dat een uitleg van een octrooi ‘te’ beperkt kan zijn of ‘onnodig’ ruim verwijst naar het gegeven, zo blijkt uit het arrest, dat in het algemeen bij de uitleg van een octrooi aan de hand van art. 69 EOV en het Protocol het in het Protocol bedoelde midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en een redelijke rechtszekerheid voor derden dient te worden gevonden. Dat de conclusies moeten worden gelezen in het licht van de context – thans daargelaten wat binnen die context precies de status van de uitvindingsgedachte is – blijkt uit art. 69 EOV en het Protocol. Het categorisch uitsluiten van de mogelijkheid dat een letterlijke lezing van de conclusie tot een onnodig ruime uitleg zou kunnen leiden, lijkt niet te stroken met het zoeken naar het midden tussen een redelijke bescherming van de octrooihouder en een redelijke rechtszekerheid voor derden.

In de schriftelijke repliek wijst Medinol op een aantal bronnen ter adstructie van haar stelling, dat de beschermingsomvang niet kan worden beperkt door in de tekst van de conclusies een beperking te lezen ‘die er niet staat’. Tegen die gedachte als zodanig kan men moeilijk bezwaar hebben. Zie ik het goed, dan ondersteunen de bedoelde bronnen echter niet specifiek de gedachte − waarop het middel berust − dat alleen op basis van een letterlijke uitleg van de conclusies zou mogen worden bepaald wat er in de conclusie ‘staat’.13.

Waar het in 4.36 bedoelde betoog aangrijpt op de uitvoeringsvoorbeelden (subonderdeel 2.4 ziet daar afzonderlijk op) is op zichzelf juist dat de reikwijdte van de conclusie niet, zonder reden, beperkt dient te worden tot de geprefereerde uitvoeringsvormen.14.Maar dat staat er niet aan in de weg dat, indien daarvoor redenen zijn, de conclusie zo wordt uitgelegd dat deze ook een kenmerk omvat dat niet met zoveel woorden daarin tot uitdrukking is gebracht.15.

In welke gevallen men inderdaad komt tot het oordeel, dat de conclusies zo uitgelegd kunnen worden dat daarin een kenmerk tot uitdrukking wordt gebracht wat niet met zoveel woorden erin is opgenomen, is uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval (waarbij de mogelijkheid van nadere normering niet is uitgesloten, maar daarop ziet het middel m.i. niet specifiek). In cassatie geldt dat het oordeel daarover in beginsel aan het hof, oordelend in hoger beroep, is voorbehouden.

Subonderdeel 2.1 faalt naar mijn mening.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof in rov. 10.4 en 10.5 miskend (i) dat de beschrijving in het octrooi geen volledig overzicht hoeft te geven van de stand der techniek, (ii) dat die stand der techniek niet (zonder meer) kan worden gebruikt om de beschermingsomvang te beperken en (iii) dat vermelding van bepaalde ‘background’ niet betekent dat het octrooi daarop voortbouwt.

Voor zover het subonderdeel varieert op het bij 4.36 bedoelde betoog verwijs ik naar de bespreking daarvan. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de Amerikaanse octrooien, die in EP ’902 in de beschrijving worden genoemd als meest nabije stand van de techniek (rov. 10.1), gebruikt bij de uitleg van conclusie 1. Uit de in de klacht genoemde rechtsoverwegingen valt niet af te leiden dat het hof heeft gemeend dat de in de beschrijving van een octrooi weergegeven stand der techniek volledig dient te zijn of dat de stand der techniek zoals vermeld in EP ‘902 dat zou zijn.

Voorts berust het oordeel in rov. 10.5, dat EP ‘902 voortbouwt op US-A ‘417, niet op ‘het enkele feit’ dat in EP ‘902 bepaalde stand van de techniek als ‘background’ wordt genoemd. Het oordeel berust op een analyse van de genoemde stand van de techniek tezamen met de overige omstandigheden, waaronder de in rov. 10.5 bedoelde passages in de beschrijving.

De aan het slot van het subonderdeel geformuleerde motiveringsklacht faalt, reeds omdat zij onvoldoende duidelijk maakt waarom het hof ‘grote’ betekenis heeft toegekend aan de bedoelde stand der techniek. Dat het hof daaraan betekenis heeft toegekend, op de wijze waarop en in de mate waarin het dat heeft gedaan, komt niet onbegrijpelijk voor en is overigens als een vooral feitelijke kwestie aan het hof overgelaten.

Subonderdeel 2.2 faalt naar mijn mening.

De rechtsklacht van subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 10.6 (slot) niet als uitgangspunt heeft genomen dat de inbreuk (met name) moet worden beoordeeld aan de hand van voorkeursuitvoeringen. Het hof is in rov. 10.6 (slot) en 10.7 nagegaan hoe het met het octrooi beoogde effect wordt bereikt in de beschreven uitvoeringsvormen, maar het hof heeft meer factoren in overweging genomen.

De motiveringsklacht van het subonderdeel richt zich tegen de passage ‘smalle (180º) uit-fase eerste meanderpatronen’ in de tekst achter het eerste gedachtestreepje in rov. 10.5. Volgens de klacht bevat conclusie 1 geen vereisten omtrent de (i) breedte of (ii) de oriëntatie van de meanderpatronen.

Ad (i) Het woord ‘smalle’ betreft een ten overvloede toegevoegd woord, dat geen invloed heeft gehad op de beoordeling van de zaak door het hof. De klacht mist in zoverre belang.

Ad (ii) Het is mij niet duidelijk of dit punt ziet op ‘(180º)’ en/of op ‘uit-fase’. Het hof heeft toevoeging ‘180º’ in rov. 10.6, 10.7 (slot), 10.8, 11 en 17 steeds tussen haakjes geplaatst, terwijl het bij de bespreking van de in EP ‘902 genoemde specifieke uitvoeringsvormen in rov. 10.7 (bovenaan op p. 11) en rov. 13 die haakjes heeft weggelaten. Daaruit blijkt dat het hof in rov. 10.5 niet beoogt een afzonderlijk kenmerk in de conclusie te lezen. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Hoe dat ook zij, het springende punt voor het hof is (niet zozeer de 180º maar) het uit-fase zijn. De klacht miskent echter dat het oordeel van het hof op dat punt niet onbegrijpelijk is omdat in conclusie 1 dit element niet met zoveel woorden wordt benoemd. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van onderdeel 2.1. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in verband met de aldaar besproken uitlegvraag ook aandacht heeft geschonken aan de beschreven uitvoeringsvormen. Subonderdeel 2.3 faalt daarom.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 10.7-10.8 heeft miskend dat geprefereerde uitvoeringsvormen en figuurbeschrijvingen niet beperkend zijn voor de conclusies, waarbij wordt gewezen op alinea [0032] van het octrooi.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in het licht van onder meer de geprefereerde uitvoeringsvormen en figuurbeschrijvingen een uitleg gegeven aan conclusie 1 door te bepalen op wat voor type stents deze conclusie betrekking heeft. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.5 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 10.7 t/m 10.9 dat nergens in de beschrijving van EP ‘902 enige aanwijzing te vinden is dat het octrooi ook stents betreft met andersoortige meanderpatronen. Het wijst erop dat (groot)moederoctrooi EP ‘856 en afsplitsing EP ‘450 uit-fase eerste meanderpatronen vereisen en EP ‘902 en EP ‘449 dat niet doen.

Het hof heeft kennelijk bedoeld dat in de laatstgenoemde octrooien geen ‘positieve’ aanwijzing te vinden is. In zoverre is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het oordeel is ook voor het overige niet onbegrijpelijk, mede omdat het hof in rov. 13-14 opmerkt dat de oorspronkelijke aanvrage (vergelijkbaar met de voormelde andere octrooien) specifiek zag op uit-fase eerste meanderpatronen. Het hof heeft daarmee de vergelijking met het (groot)moederoctrooi wel degelijk gemaakt, maar juist met omgekeerd resultaat: ook EP ‘902 moet zo worden uitgelegd dat het alleen ziet op uit-fase eerste meanderpatronen. De klacht faalt daarom.

Volgens subonderdeel 2.6 getuigt (naar ik begrijp: de redenering in rov. 10.7 t/m 10.9) van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de conclusies van EP ‘902 en EP ‘449 niet ruimer mogen zijn dan het ((groot)moeder)octrooi waarvan deze zijn afgesplitst.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof niet van deze rechtsopvatting is uitgegaan.

Onderdeel 3 klaagt over rov. 11 waarin het hof heeft overwogen dat het octrooi niet ziet op stents volgens de figuren 1-5 van Lau, maar voortbouwt op de alternatieve uitvoeringsvorm in figuur 11 van Lau. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (i) door de beschermingsomvang van conclusie 1 te beperken tot de in het octrooi beschreven voordelen van die conclusie ten opzichte van de in het octrooi beschreven stand van de techniek en (ii) voor zover het heeft aangenomen dat de meest nabije stand van de techniek (Lau) in het octrooi had moeten worden genoemd en het overzicht van de stand der techniek volledig dient te zijn.

Ik verwijs naar hetgeen in 4.33 is gezegd over het onderzoek dat het hof heeft uitgevoerd in rov. 10. Daaraan kan thans worden toegevoegd dat het hof in rov. 9.3 heeft geoordeeld wat volgens de stellingen van Abbott uit Lau reeds bekend was. In rov. 11 heeft het hof de resultaten van zijn onderzoek in rov. 10 gecombineerd met rov. 9.3 en de in rov. 11 bedoelde conclusie bereikt.

De klachten berusten naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest.

Ad (i) Het hof heeft de beschermingsomvang van het octrooi gebaseerd op de conclusies – meer specifiek (deelkenmerken (iv) en (v) van) conclusie 1 – welke het hof op de voet van art. 69 EOV en het Protocol heeft uitgelegd en waarbij het hof ook oog heeft gehad voor de voordelen die conclusies bieden ten opzichte van de meest nabije stand der techniek.

Ad (ii) In het arrest valt niet te lezen dat het hof een dergelijke verplichting heeft aangenomen. Het hof heeft slechts de door Abbott genoemde stand der techniek in de vorm van de ‘stent volgens Lau’ betrokken in zijn overwegingen.

Het hof heeft ook niet overwogen dat Medinol ten tijde van de oorspronkelijke aanvrage concreet van figuur 11 van Lau kennis had genomen. Voor zover subonderdeel 3.2 op dat uitgangspunt is gebaseerd, is het gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest.

De motiveringsklacht van dit subonderdeel wijst erop dat Lau niet in EP ‘902 wordt genoemd. Dat gegeven maakt het oordeel in rov. 11 over hoe de vakman EP ‘902 zal lezen echter niet onbegrijpelijk. Het octrooi behoeft (zoals Medinol ook elders aanvoert) niet de volledige stand van de techniek te beschrijven. Naar de kennelijk niet bestreden stelling van Abbott was uit Lau bekend hetgeen aan het slot van rov. 9.3 door het hof is overwogen. Uit het niet-vermelden van Lau volgt daarom niet noodzakelijkerwijs dat de vakman zal begrijpen dat het octrooi niet voortbouwt op (ook) Lau.

De stelling van het subonderdeel dat het octrooi ‘toevallig overeenstemt’ met een van de figuren van Lau, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet overwogen (het tegendeel overigens ook niet), maar wel in rov. 9.3 geoordeeld wat volgens de kennelijk niet bestreden stelling van Abbott uit Lau reeds bekend was. Met het oordeel dat voor de vakman duidelijk is dat het octrooi EP ‘902 “voortbouwt op de alternatieve uitvoeringsvorm van de bij expansie krimpbare stent, getoond in figuur 11 van Lau, welke is voorzien van (180º) uit-fase eerste meanderpatronen met piek-tot-piek verbindingen overeenkomstig de stents volgens de in het octrooi besproken documenten US-A 5.102.417 en US-A 5.195.984” heeft het hof m.i. kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het octrooi beoogt een oplossing te bieden voor stents van dat type, dat door deze uitvoering een krimpprobleem vertoont.

Subonderdelen 3.3 en 3.4 bevatten voortbouwende klachten en falen in het voetspoor van het voorgaande.

Onderdeel 4 klaagt over rov. 13 en 14 waarin het hof oordeelt dat alinea [0009] geen invloed heeft op de uitleg van EP ‘902. In de alinea wordt vermeld: “In accordance with one embodiment of the present invention, the first meander patterns are formed into even and odd first meander patterns. The even and odd first meander patterns can be 180º out of phase with each other and the odd patterns can occur between every two even patterns.” Subonderdeel 4.1 klaagt dat die overweging onbegrijpelijk is, indien het hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat Medinol met de wijziging van alinea [0009] heeft getracht in de loop van de verleningsgeschiedenis de aanvankelijke bescherming te verruimen.

Het subonderdeel is m.i. gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt niet dat Medinol heeft geprobeerd met alinea [0009] de geclaimde bescherming te verruimen. Het hof merkt op dat men op grond van (de bewoordingen van) die alinea zou kunnen menen dat het octrooi ook andersoortige meanderpatronen omvat, maar komt vervolgens tot het oordeel dat die gevolgtrekking niet juist is. Daarbij heeft het hof vermeld dat Abbott heeft gesteld dat Medinol heeft geprobeerd een uitbreiding te bewerkstelligen, maar zich die stelling niet eigen gemaakt.

Subonderdeel 4.2 bevat een motiveringsklacht dat, als het hof om een andere reden tot het oordeel is gekomen dat de alinea niet relevant is, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft niet geoordeeld dat alinea [0009] niet relevant is, maar dat de wijziging van die alinea geen invloed heeft op de uitleg van EP ‘902 zoals die door het hof was bereikt. Daarbij heeft het hof aangegeven dat de gewijzigde alinea [0009] op een bepaalde manier zou kunnen worden gelezen (rov. 13), maar geoordeeld dat die lezing niet de juiste is. Ter onderbouwing daarvan wijst het hof op: de drie genoemde uitvoeringsvormen in EP ‘902 die alle 180º uit-fase meanderpatronen betreffen; het ontbreken van andersoortige uitvoeringsvormen; de formulering van de tweede zin uit de betreffende alinea in de oorspronkelijke aanvrage (‘are 180’ out of phase’); de formulering van conclusie 1 van de oorspronkelijke aanvrage (idem); de overeenstemming met de geopenbaarde technische materie van die grootmoederaanvrage en de onderhavige ‘tweede generatie’-afsplitsing EP ‘902. Deze redenering is m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof in rov. 14 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft aangenomen dat de conclusies van de oorspronkelijke aanvrage van invloed zijn op de beschermingsomvang van de conclusies zoals die zijn opgenomen in het verleende octrooi. Het is immers de volledige openbaarmaking die als basis kan dienen voor de verleende conclusie, aldus de klacht.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de conclusies van de oorspronkelijke aanvrage van invloed zijn op het de beschermingsomvang van het verleende octrooi. Het heeft slechts opgemerkt dat de eerstgenoemde conclusie in lijn is met de geopenbaarde technische materie en dat, met andere factoren, gebruikt ter staving van de eerder (in rov. 9.1-11) bereikte oordeel over de beschermingsomvang van het octrooi en voor het oordeel dat alinea [0009] dat niet anders maakt.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat, indien de beslissing van het hof (naar ik begrijp: dat de wijziging van die alinea geen invloed heeft op de uitleg van EP ‘902 zoals die door het hof was bereikt) is gebaseerd op het door het hof geciteerde betoog van Abbott, het hof heeft miskend dat dat betoog zag op het onderwerp toegevoegde materie en geen betrekking had op de inbreuk op conclusie 1.

Zoals hiervoor al is besproken bij de behandeling van subonderdeel 4.1, heeft het hof zich het betoog van Abbott niet toegeëigend. Het hof heeft – mede - op basis van de door Abbott geciteerde passage een eigen onderbouwing gegeven voor de afwijzing van de stelling dat wijziging in alinea [0009] impliceert dat het octrooi ook op andersoortige stents ziet.

Het hof heeft, anders dan de klacht aanvoert, niet miskend dat Abbott op deze passage heeft gewezen in het kader van haar betoog over toegevoegde materie. Het hof heeft, feitelijk en niet onbegrijpelijk, het betoog van Abbott zo begrepen dat dit punt ook relevant was voor de beoordeling van de betekenis van alinea [0009] met het oog op de beschermingsomvang van EP ‘902.

Voor zover de klacht ook klaagt over een verboden beperkende lezing van de door de conclusies bepaalde beschermingsomvang van het octrooi, verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 2.1. Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 5 klaagt over rov. 15.2, waarin het hof het in rov. 15.1 weergegeven betoog van Medinol verwerpt. Dit betoog wordt in onderdeel 5 aldus samengevat dat er zowel uit-fase als in-fase stents ontworpen kunnen worden die ‘foreshortening’ toestaan en die ‘foreshortening’ niet toestaan dan wel compenseren. In rov. 5.12 leidt het hof uit dit betoog af dat door Medinol wordt gesteld dat de vakman zal begrijpen dat het octrooi ook betrekking heeft op in-fase stents, in het bijzonder met lusvormige connectoren. Het hof verwerpt dat betoog omdat:

(i) Medinol niet heeft aangegeven of op de eerste prioriteitsdatum van 28 juli 1994 de bedoelde V-flex-, Radius- en Jang-stent op enigerlei wijze openbaar waren; en

(ii) Medinol geen tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur heeft genoemd, die aannemelijk maakt dat de vakman op grond van zijn vakkennis een en ander in het octrooi zal meelezen.

Volgens subonderdeel 5.1 (eerste alinea) heeft het hof miskend dat voor de beoordeling van de nieuwheid en de inventiviteit van de uitvinding weliswaar (in gevallen als de onderhavige) de prioriteitsdatum bepalend is, maar dat dit niet geldt voor de beantwoording van de vraag wat de vakman uit het octrooi zal begrijpen. Daarvoor is de kennis van de vakman op de datum van de inbreuk, althans op de eerste verleningsdatum van het octrooi maatgevend, aldus Medinol. Het subonderdeel verbreedt deze klacht in tweede alinea naar het onder (ii) bedoelde punt van de literatuur indien deze overweging zo moet worden begrepen dat de verwijzing naar de literatuur ziet op tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur op de genoemde prioriteitsdatum.

Volgens subonderdeel 5.2 heeft het hof miskend dat Medinol naast het noemen van de in rov. 15.1 genoemde voorbeelden van stents geen tot de algemene stand der techniek behorende literatuur behoefde te noemen om haar stelling te onderbouwen. De door Medinol bedoelde soorten stents (waarvan door Medinol voorbeelden zijn genoemd) zullen immers aan de vakman bekend zijn (op het moment van de inbreuk, althans op de eerste verleningsdatum van het octrooi). Daarom is ook onbegrijpelijk waarom het hof dit overweegt.

Ik bespreek de subonderdelen gezamenlijk. Het is nuttig om eerst te bezien hoe de verhouding tussen de in 4.68 onderscheiden overwegingen (i) en (ii) moet worden begrepen. Ik meen dat het hof niet heeft geoordeeld dat Medinol zowel (i) als (ii) moest aantonen. Ik begrijp de rechtsoverweging zo, dat het hof is nagegaan of Medinol, bij gebrek aan onderbouwing wat betreft (i), dan in ieder geval geen tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur als bedoeld bij (ii) heeft genoemd, kennelijk met de gedachte dat dat ook zou kunnen volstaan als het in voldoende mate aangevoerd zou zijn. Het hof gaat dus niet uit van cumulatieve, maar van alternatieve toetsen. Voor zover het onderdeel zou veronderstellen dat het hof wel van cumulatieve in plaats van alternatieve toetsen is uitgegaan, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In verband met subonderdeel 5.1 (eerste alinea) wijs ik op de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 2 november 2001 (BT/KPN).16.Uw Raad is in dat arrest aan een beantwoording van de vraag naar de relevante peildatum niet toegekomen.17.

In zijn deze conclusie bespreekt A-G Langemeijer sub 2.4 t/m 2.19 en 2.36 onder meer het standpunt van Pieroen, dat maatgevend is de eerste datum van het octrooi.18.Volgens Langemeijer (sub 2.10) verstaat Pieroen daaronder de datum van de octrooiaanvrage of, indien een beroep op voorrang is gedaan, de prioriteitsdatum. Volgens Medinol in haar s.t. nr. 3.5.7 doelt Pieroen op de eerste verleningsdatum van het octrooi. Voor de beoordeling van het onderdeel maakt dit niet uit, maar wel voor een goed het begrip van de opmerking in de s.t. van Medinol nr. 3.5.8, dat de overweging van het hof ook in de opvatting van Pieroen onjuist zou zijn. Als Pieroen doelt op de prioriteitsdatum, lijkt die opmerking niet juist.

In zijn genoemde conclusie maakt A-G Langemeijer een voorzichtige en genuanceerde keuze voor de datum van de (voorbereiding van de) inbreuk als peildatum voor de kennis en inzichten van de gemiddelde vakman. Hij wijst erop dat daarmee wordt voorkómen dat de octrooihouder zou kunnen profiteren van op het moment van de eerste octrooiaanvrage bestaande, maar ten tijde van de inbreuk achterhaalde inzichten van de gemiddelde vakman (sub 2.17) dan wel niet zou kunnen profiteren van latere ontwikkelingen die (bij wege van equivalentie) geacht moeten worden ook te vallen onder het wezen van de geoctrooieerde uitvinding (sub 2.18). Deze keuze betekent overigens niet dat aan de datum van de octrooiaanvrage (c.q. de prioriteitsdatum) helemaal geen betekenis meer toekomt, omdat de vakman daarnaar zal kijken bij het vaststellen van de claim die de octrooiaanvrager heeft willen leggen, maar het is niet de enige factor (sub 2.18). Uiteindelijk gaat het om een afweging van een redelijke bescherming van de octrooihouder tegenover het belang van de rechtszekerheid voor derden die van het octrooischrift kennis nemen (sub 2.18).

Het komt mij voor dat Abbott er in haar s.t. nr. 89 terecht op wijst, dat het hof in rov. 15.2 niet heeft geoordeeld, anders dan de klacht veronderstelt, dat voor de beschermingsomvang van het octrooi beslissend is de wijze waarop de vakman het octrooi op de prioriteitsdatum zal begrijpen.

In het onderhavige geval is de vraag of de V-flex-, Radius- en Jang-stent op enigerlei wijze openbaar waren op de prioriteitsdatum relevant in verband met het onderzoek of EP ‘902 in het licht van de stand van de techniek geacht moet worden ook andere stents dat uit-fase stents te omvatten. Het hof heeft dus de stand van de techniek op de prioriteitsdatum als een relevante factor aangemerkt. De vraagstelling kan m.i. worden begrepen in het verlengde van het onderzoek in rov. 9.3, 10.1 t/m 10.6 en 11 naar de betekenis van Lau (door Abbott genoemd als de meest nabije stand van de techniek) en de in EP’902 genoemde Amerikaanse octrooien (door dat octrooi genoemd als de meest nabije stand van de techniek).

Het hof neemt daarnaast óók in aanmerking wat de vakman zal lezen in het octrooi op basis van de tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur. Hier noemt het hof geen datum of peilmoment en deze overweging is dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur op de genoemde prioriteitsdatum. De klacht van subonderdeel 5.1 (tweede alinea), die daarvan wel uitgaat, faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In verband met dit laatste punt bespreek ik nu eerst de motiveringsklacht van subonderdeel 5.2. De klacht poneert dat de door Medinol bedoelde soorten stents (waarvan de door Medinol genoemde de V-flex-, Radius- en Jang-stent voorbeelden zijn) aan de vakman bekend zullen zijn. De overweging van het hof biedt daarvoor echter geen feitelijke grondslag. Uit de negatieve toetsen ten aanzien van de openbaarmaking op de prioriteitsdatum en ten aanzien van de tot de algemene stand van de techniek behorende literatuur, kan immers niet positief worden afgeleid, dat de vakman bekend zal zijn met de door Medinol bedoelde soorten stents. Het oordeel van het hof houdt veeleer in dat nu op het in rov. 15.2 bedoelde punt ten aanzien van de tot algemene stand van de techniek behorende literatuur niets is aangedragen, niet aangenomen kan worden dat de betreffende informatie behoort tot de algemene stand van de techniek waarmee de gemiddelde vakman het octrooi zal lezen.

Overigens mist de verwijzing naar het bewijsaanbod van Medinol in dit subonderdeel argumentatieve kracht, nu het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld.

Ik ga verder met de bespreking van subonderdeel 5.1. Hoewel dus niet gezegd kan worden dat het hof zich heeft beperkt tot de kennis en inzichten van de gemiddelde vakman ten tijde van de eerste prioriteitsaanvrage, zou de klacht zó gelezen kunnen worden dat het hof helemaal geen acht had mogen slaan op de op die datum (28 juli 1994) bestaande kennis en inzichten (ontleend aan enigerlei openbaarmaking van de bedoelde stents op dat moment of aan de op dat moment bestaande literatuur).

Voor zover subonderdeel 5.1 dát standpunt wil verdedigen met de stelling dat maatgevend is de kennis van de vakman op de datum van de inbreuk dan wel op de datum van de eerste verlening van het octrooi (25 maart 2009), meen ik met A-G Langemeijer dat het uitgaat van een onjuiste, want te beperkte opvatting. Het argument van A-G Langemeijer om rekening te houden met het latere peilmoment strekt ertoe om ruimte te scheppen om, waar nodig, rekening te kunnen houden met latere ontwikkelingen sinds de eerste datum van het octrooi, niet om deze ontwikkelingen te negeren (vgl. de opmerking aan het slot van de s.t. van Medinol nr. 3.5.9).

Abbott heeft betoogd dat waar het hof heeft bepaald dat EP ‘902 ziet op uit-fase stents latere ontwikkeingen niet kunnen meebrengen dat de beschermingsomvang wordt uitgebreid tot in-fase stents. Latere ontwikkelingen kunnen wel relevant zijn als het gaat om een ten tijde van de voorrangsdatum onbekend product dat, achteraf bezien, als equivalent geacht moet worden vanaf de aanvang onder de beschermingsomvang van het octrooi te vallen (s.t. nrs. 90 en 92, schriftelijke dupliek nr. 61 en 63-65). De schriftelijke repliek nr. 2.20 bevat een klacht die hierop ingaat en onderdeel 5 mede betrekt op rov. 16. Deze klacht moet als tardief buiten beschouwing worden gelaten.

Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 ziet op rov. 16. Subonderdeel 6.1 voert aan dat aan kenmerk (iv) en kenmerk (viii) (en naar ik begrijp: alle overige deelkenmerken) van conclusie 1 is voldaan, zodat sprake is van letterlijke inbreuk. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat in dergelijke gevallen een beoordeling van equivalentie niet aan de orde is.

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet ter zake doet of sprake is van in-fase of uit-fase meanderpatronen. Nu de voorgaande klachten van Medinol op dit punt m.i. niet slagen, blijft het – ook in rov. 16 opgenomen – oordeel van het hof in stand dat geen sprake is van letterlijke inbreuk. Subonderdeel 6.1 is aldus gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, zodat het dient te falen.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat, als subonderdeel 6.1 niet slaagt, het hof in rov. 16 heeft miskend dat sprake is van equivalente inbreuk, indien het als equivalent verdedigde gegeven wezenlijk dezelfde functie heeft als de maatregel uit het octrooi waaraan dat gegeven equivalent is en dat die functie op wezenlijk dezelfde wijze en met een wezenlijk overeenkomstig resultaat wordt vervuld.

Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft juist geoordeeld dat de aangevallen Abbott-stents ‘op fundamenteel andere wijze dan het in het octrooi neergelegde compensatiemechanisme’ leiden tot geëxpandeerde stents met minimale krimp, zodat ook deze klacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest en faalt.

In subonderdeel 6.3 wordt betoogd dat het hof in rov. 8.4 met de overweging dat Medinol in feite deelkenmerk (v) reduceert tot de genoemde verbindingen tussen de ringen, het in rov. 8.3 weergegeven betoog van Abbott heeft verworpen nu “volgens het hof klaarblijkelijk uit een van de deelkenmerken van het octrooi het door Medinol gestelde af te leiden zou zijn, zij het in een beperkte lezing van de conclusie van octrooi EP ‘902.”

Deze lezing van rov. 8.4 komt vervolgens terug in de tweede van drie door het subonderdeel geponeerde omstandigheden die zien op de verschillende elementen van de equivalentietoets. Daaraan wordt de motiveringsklacht verbonden dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.

Het partijdebat kwam hierboven reeds aan bod bij de bespreking van de subonderdelen 6.7, 1.1 en 1.4.

Ik vind de klacht moeilijk te volgen. De strekking ervan is (mede gezien de s.t. van Medinol nrs. 3.6.12-3.6.13) kennelijk vooral om af te doen aan de vaststelling van het hof in rov. 16 dat de Abbott-stents “leiden (…) tot een geëxpandeerde stent met minimale krimp, zoals de stent volgens het octrooi, echter op fundamentele andere wijze dan het in het octrooi neergelegde compensatiemechanisme.”

Het betoog van de klacht begrijp ik als volgt. Het hof zegt in rov. 8.4 dat Medinol in feite deelkenmerk (v) reduceert tot de genoemde verbindingen tussen de ringen. De beperkte lezing van de conclusie waarvan de klacht rept, is kennelijk deze lezing van deelkenmerk (v). Het door Medinol gestelde, waarop de klacht doelt, is kennelijk het betoog dat EP ‘902 minimale krimp na expansie beoogt (ongeacht of de minimale krimp wordt verkregen door compensatie voor ‘foreshortening’ of doordat ‘foreshortening’ wordt voorkomen) en dat een dergelijke stent niet is beperkt tot uit-fase eerste meanderpatronen.

Ik vermag niet in te zien hoe daaruit blijkt, dat het hof heeft geoordeeld dat het door Medinol gestelde uit deze lezing van deelkenmerk (v) af te leiden zo zijn en het standpunt van Abbott wordt verworpen. Deelkenmerk (v) gaat over de tweede meanderpatronen. Daarnaast gaat het hof naar aanleiding van het partijdebat in op de eerste meanderpatronen als bedoeld in deelkenmerk (iv) en agendeert het in rov. 9.2 de vraag of die in-fase en uit-fase patronen omvatten, zoals Medinol heeft gesteld en Abbott heeft betwist. Evenmin blijkt uit de klacht waarom het oordeel van het hof over de equivalentie onvoldoende gemotiveerd zou zijn. De klacht, voor zover zij al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt daarom.

Subonderdeel 6.4 klaagt dat het hof in rov. 16 zou hebben miskend dat het feit dat de ongeëxpandeerde Abbott stent voldoet aan de essentiële kenmerken en technische effecten van conclusie 1, een (belangrijke) aanwijzing kan vormen dat sprake is van een equivalente inbreuk, zodat de omstandigheid dat de uitgezette stent niet voldoet aan alle essentiële kenmerken en technische effecten van conclusie 1 niet zonder meer de beslissing kan dragen dat geen sprake is van equivalente inbreuk.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het arrest blijkt immers niet dat het hof de in de klacht bedoelde mogelijke relevantie heeft miskend. Het hof is echter tot een andere bevinding gekomen. Het subonderdeel verliest uit het oog dat naar het oordeel van het hof bij het octrooi centraal staat dat (bij een bepaalde soort stents) ‘foreshortening’ na expansie wordt voorkómen. Dat brengt mee dat voor de beoordeling van inbreuk niet kan worden volstaan met te kijken naar de stents vóór expansie. Het hof merkt dan ook op dat sprake moet zijn van een stent die voldoet aan alle essentiële kenmerken volgens conclusie 1 en technische effecten daarvan, zowel in ongeëxpandeerde als geëxpandeerde toestand.

Subonderdeel 6.5 klaagt dat het hof ten onrechte de essentiële stelling van Medinol heeft gepasseerd dat de stent van Abbott ook in geëxpandeerde vorm aan alle essentiële kenmerken voldoet, omdat wanneer de geëxpandeerde stent wordt geplaatst in een bocht, de flexibele lussen in de rechte struts openen aan de buitenzijde en dichtgaan aan de binnenzijde van de bocht. Voor zover het hof die stelling niet heeft gepasseerd, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aldus de klacht.

Het hof maakt in rov. 16 een onderscheid tussen de geëxpandeerde stent en de ongeëxpandeerde stent.

Het hof overweegt ten aanzien van de geëxpandeerde stent, dat bij expansie van de Abbott-stents geen axiale verwijdering van de (lus of) bocht optreedt zodat de rechte staven met daarin één bocht zich hetzelfde gedragen als de rechte ‘struts’ (zonder bocht) in de stent van de figuren 1-5 van Lau. De Abbott-stents leiden op fundamenteel andere wijze dan in het octrooi wordt bereikt tot een stent met minimale krimp in geëxpandeerde vorm.

Vervolgens overweegt het hof dat daaraan niet afdoet dat bij doorvoer van de ongeëxpandeerde Abbott-stents door een bochtig bloedvat de flexibele lussen in de rechte ‘struts’ openen aan de buitenzijde van de bocht en dichtgaan. Het hof verwijst daarbij naar het al genoemde ontbreken van het compensatiemechanisme.

Volgens de klacht is daarmee niet ingegaan op de situatie dat de geëxpandeerde stent wordt geplaatst in een bocht (waarin de flexibele lussen in de rechte struts openen aan de buitenzijde en dichtgaan aan de binnenzijde van de bocht). Het hof heeft het argument m.i. niet gepasseerd, maar in rov. 16 op voldoende kenbare en niet-onbegrijpelijke wijze verworpen. In rov. 16 ligt m.i. besloten het oordeel dat de minimale krimp bij de Abbott-stents ook op fundamenteel andere wijze wordt bereikt als deze in een bocht wordt uitgezet. Dat mogelijk ook dan sprake zou zijn van flexibele lussen die zijn geopend c.q. dichtgegaan, doet daar niet aan af. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel 6.6 klaagt dat rechtens onjuist c.q. onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van letterlijke inbreuk op conclusie 1. Het hof heeft geoordeeld dat de ongeëxpandeerde stent van Abbott beantwoordt aan de essentiële kenmerken en technische effecten van conclusie 1. Het hof heeft miskend dat dan sprake is van een (letterlijke) inbreuk, terwijl technische effecten niet behoeven te worden onderzocht nu deze niet worden geclaimd.

Het probleem van de ‘foreshortening’ ziet op de stent in uitgezette vorm. Het is daarom onjuist noch onbegrijpelijk, dat het hof niet alleen kijkt naar de ongeëxpandeerde stent van Abbott, maar ook naar de geëxpandeerde stent om te beoordelen of sprake is van een inbreuk. De klacht gaat niet op.

Subonderdeel 6.7 is reeds besproken. Daarmee zijn alle klachten met betrekking tot de kwestie van het in-fase en/of uit-fase zijn van de meanderpatronen besproken.

‘Scaffolding’

Onderdeel 7 betreft het oordeel in rov. 17 dat een goede ‘scaffolding’ geen zelfstandig onderwerp van octrooi EP ‘902 is.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is. De argumentatie komt er m.i. op neer dat een goede ondersteuning een belangrijke eigenschap is voor stents en dat het daarom een onderwerp is dat onlosmakelijk verbonden is met de uitvinding waar octrooi EP ‘902 op ziet. Het subonderdeel miskent dat het enkele feit dat een eigenschap relevant is voor het soort voorwerp waar het octrooi op ziet, nog niet meebrengt dat het ook een zelfstandig onderwerp is van het octrooi. Het hof heeft geoordeeld dat in de beschrijvingen en de tekeningen van het octrooi nergens ook maar iets te vinden is omtrent ‘scaffolding’ als zelfstandig onderwerp. Het oordeel van het hof komt er op neer dat het octrooi niets bevat waaruit zou blijken dat het octrooi een betere vaatondersteuning biedt dan al bekende stents, waarbij het hof ook refereert aan Lau. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 7.2 klaagt over de overweging in rov. 17, bovenaan p. 14 van het arrest, over deelkenmerk (ix), omdat deelkenmerk (ix) volgens de klacht geen vereiste omvat omtrent de oriëntatie van de meanderpatronen ten opzichte van elkaar en de wijze waarop de meanderpatronen met elkaar verbonden zijn.

De klacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft deze elementen niet rechtstreeks gebaseerd op deelkenmerk (ix), maar kennelijk en niet-onbegrijpelijk op zijn eerdere oordeel dat het octrooi ziet op stents met uit-fase eerste meanderpatronen met piek-tot-piek verbindingen. In de geciteerde overweging is op basis van deelkenmerk (ix) slechts toegevoegd dat er een aantal omsloten ruimten wordt gevormd door de meanderpatronen.

Volgens subonderdeel 7.3 is sprake van tegenstijdigheid omdat het hof enerzijds heeft geoordeeld dat verbeterde ‘scaffolding’ geen onderwerp is van het octrooi, maar vervolgens wel oordeelt dat de ‘scaffolding’ die wordt bereikt door de stents die conform het octrooi zijn, onlosmakelijk is verbonden aan de (180’) uit-fase eerste meanderpatronen en de daartussen aangebrachte piek-tot-piek verbindingen elk in de vorm van een enkele bocht.

De klacht veronderstelt kennelijk dat het hof met dit laatste zou hebben geoordeeld dat in het octrooi (voor wat betreft de genoemde soort stents) wel sprake zou zijn van een vinding c.q. afzonderlijk onderwerp wat betreft de ‘scaffolding’. Dat is evident niet de strekking van rov. 17. De eigenschappen ‘scaffolding’, flexibiliteit en krimp zijn afhankelijk van de (specifieke constructie van) de eerste en tweede meanderpatronen, aldus het hof in rov. 17, onderaan p. 13 van het arrest. Daaruit volgt echter niet noodzakelijkerwijs dat een constructief kenmerk dat betrekking heeft op krimp (‘foreshortening’) dus ook iets zegt over (verbeterde) ‘scaffolding’. Het hof oordeelt dat het octrooi op het punt van de ‘scaffolding’ niets nieuws brengt strookt met het oordeel dat de ‘scaffolding’ onlosmakelijk is verbonden met de specifieke meanderpatronen

De klachten van onderdeel 7 falen.

EP ‘449

Onderdeel 8 komt op tegen het oordeel in rov. 19 dat conclusie 1 van EP ‘449 eist dat de stent is ‘formed of a flat metal tube’, wat betekent dat er sprake zal zijn van een lasnaad, dat de stents van Abbott zijn gemaakt uit een geëxtrudeerde buis en zo’n lasnaad niet hebben en dat al daarom geen sprake is van inbreuk op octrooi EP ‘449.

4.100 Het onderdeel kan, wat er verder ook van zij, niet leiden tot cassatie bij gebrek aan belang. Het hof is, naast voornoemde oordeel, in rov. 20 tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van inbreuk op octrooi EP ‘449 om de daarvoor met betrekking tot octrooi EP ‘902 besproken redenen. Dat betreft een zelfstandig dragende grond, zodat het slagen van onderdeel 8 niet tot een ander oordeel zou leiden.

4.101 Ten overvloede maak ik enige opmerkingen over de klachten van het onderdeel.

4.102 De motiveringsklacht van subonderdeel 8.1 faalt, omdat zij is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. De opmerking van het hof – “Ook als de opvatting van Medinol wordt gevolgd (…)” – moet kennelijk alleen betrokken worden op de opvatting van Medinol, dat de vakman de term ‘formed of a flat metal tube’ “zal opvatten (…) als betrekking hebbende op het gerede voortbrengsel”. Het hof doelt niet ook op de door Medinol daaraan verbonden conclusie dat dit is “een ‘buisvormige stent (van metaal)’, zodat mede wordt omvat een stent vervaardigd uit een geëxtrudeerde metalen buis.”

Die concusie heeft het hof niet gevolgd, omdat het hof een onderscheid ziet tussen een stent met een lasnaad en een stent zonder een lasnaad. Het hof ziet dit onderscheid omdat het (niet, zoals Medinol doet, spreekt van een ‘buisvormige stent (van metaal)’, maar) spreekt van een “(gerede) buis vervaardigd van ‘flat metal’”. Het hof blijft daarmee dichter bij de formulering van kenmerk (ii) van conclusie 1 van EP ‘449. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Uit rov. 19 blijkt voorts voldoende duidelijk waarom het hof meent dat een “(gerede) buis vervaardigd van ‘flat metal’” een verbindings- of lasnaad zal vertonen.

4.103 De subonderdelen 8.2 en 8.3 falen, omdat het hof in het partijdebat kennelijk en niet onbegrijpelijk geen aanknopingspunten heeft gevonden voor het onderzoek naar een equivalente inbreuk waarop de klachten doelen.

De MvG nr. 9.3 betoogde dat sprake was van een letterlijke inbreuk (uitgewerkt in MvG nr. 9.4) dan wel een equivalente inbreuk. Dat laatste werd uitgewerkt in MvG nrs. 9.5 en 9.6, maar daarin werd alleen verwezen naar de reeds ten aanzien van EP ‘902 besproken problematiek. Dat is ook het geval in het betoog in de pleitnota van Medinol in de nrs. 4.1 t/m 4.10.

Het middel verwijst overigens naar de nrs. 6.4 en 6.5 van de pleitnota van Medinol. Daar lijkt EP ‘902 te worden besproken (evenals in het citaat uit de pleitnota in eerste aanleg dat is opgenomen in de s.t. van Medinol nr. 3.8.3). In ieder geval is ook daar m.i. geen aanknopingspunt te vinden dat het hof op het spoor had moeten zetten van een onderzoek of een stent vervaardigd uit een geëxtrudeerde metalen buis een equivalente inbreuk zou maken op een (gerede) buis vervaardigd van ‘flat metal’ met een verbindings- of lasnaad.

4.104 Onderdeel 9 bevat een voortbouwende klacht, die het lot van de voorgaande onderdelen volgt.

De kostenveroordeling in de niet behandelde voorwaardelijke reconventie

4.105 Onderdeel 10 richt zich tegen de behandeling van grief 11 in rov. 21. Met grief 11 (MvG nr. 7.75) klaagde Medinol dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.12 en 4.16 overweegt dat Medinol als de in het ongelijk gestelde partij in de volledige proceskosten moet worden veroordeeld en dat de rechtbank ten onrechte de door Abbott gevorderde vergoeding van de proceskosten niet heeft gematigd. Medinol heeft daartoe in de toelichting in de MvG nrs. 7.76-7.78 aangevoerd dat (a) de rechtbank ten onrechte had aangenomen dat geen sprake was van inbreuk; (b) de rechtbank niet aan behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering toe hoefde te komen, wat volgens Medinol betekent dat ieder in zoverre de eigen kosten dient te dragen; (c) de kosten excessief en (d) niet voldoende gespecificeerd waren. De door mij als zodanig aangeduide punten (a), (c) en (d) zagen op de hele proceskostenvordering van Abbott en punt (b) specifiek op de reconventionele vordering.

4.106 Het hof overweegt:

“21. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1-9 en 11 niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis en dat Medinol geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven voor zover deze het symmetrie-argument betreffen. (…)”

4.107 Onderdeel 10 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 21 heeft beslist dat Medinol geen belang heeft bij behandeling van grief 11.

Subonderdeel 10.1 klaagt dat niet valt in te zien waarom Medinol geen belang had bij de behandeling van grief 11 nu Medinol daarin heeft geklaagd dat de rechtbank de kosten niet had gematigd en ten aanzien van de reconventionele vordering had dienen te beslissen dat ieder der partijen de eigen kosten diende te dragen. Dat geldt temeer nu een groot deel van die kosten verband hield met de reconventionele vordering die betrekking had op de geldigheid van de octrooien. Het hof heeft miskend dat kosten die verband houden met de reconventionele vordering over de geldigheid van het octrooi niet onder de werking van art. 1019h Rv vallen.

4.108 In de eerste plaats kan worden geconstateerd dat onderdeel 10 en subonderdeel 10.1 strikt genomen berusten op een onjuiste lezing van rov. 21. Het hof heeft in rov. 21 uit ‘het voorgaande’, dat wil zeggen de overwegingen over de gestelde inbreuk op EP ‘902 en EP ‘449, afgeleid dat grief 11 niet kan leiden tot vernietiging. Daarmee wordt dus de grief op een inhoudelijke grond verworpen. Daarin lees ik gezien de opbouw van rov. 21 niet dat Medinol geen belang had bij de grief. Abbott wijst daar terecht op in haar s.t. nr. 119 en schriftelijke dupliek nr. 87. Op basis hiervan zou onderdeel 10 kunnen worden afgedaan.

4.109 Nu is er wel enige reden om het voorgaande door de vingers te zien, omdat de inhoudelijke argumenten van de klacht los staan van de bedoelde onjuiste lezing van rov. 21. Zij grijpen inhoudelijk ook aan op het oordeel van het hof, dat grief 11 niet tot vernietiging kan leiden. Om die reden bespreek ik de klacht nader. Abbott heeft de klacht ook inhoudelijk besproken.

4.110 Ik probeer dan eerst het vizier scherp te stellen op de klacht. Duidelijk is dat deze alleen ziet op de behandeling van de grief over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Over het oordeel in rov. 26 over de proceskosten in hoger beroep wordt niet geklaagd.

De klacht stelt voorts alleen de hierboven bedoelde punten (b) en (c) van grief 11 aan de orde. Qua argumentatie ziet de klacht op het onder (b) bedoelde punt. Het onder (c) bedoelde punt dient, voor zover in cassatie nog aan de orde, kennelijk in het verlengde daarvan gelezen te worden.19.

Als ik het vizier nog wat scherper probeer af te stellen, dan bijkt dat het onder (b) bedoelde punt betreft: een (i) voorwaardelijke (ii) vordering in reconventie (iii) ten aanzien van de nietigheid van het octrooi. De klacht betoogt, mede gezien de daarop gegeven toelichting:

- dat uit HR 31 mei 2013 (Apple/Samsung) volgt dat kosten die samenhangen met een niet behandelde (i) voorwaardelijke vordering niet voor vergoeding op de voet van art. 1019h Rv in aanmerking komen;20.temeer daar

- uit HvJ 15 november 2012 (Bericap/Plastinnova) volgt dat, ook als de reconventionele vordering wel zou zijn behandeld, de kosten die samenhangen met een (ii) vordering tot (iii) nietigverklaring niet vallen onder de Handhavingsrichtlijn en dus ook niet onder art. 1019h Rv.21.

4.111.1 Het beroep op het arrest Bericap/Plastinnova, wat daar verder van zij, gaat in de onderhavige zaak niet op, omdat in (de toelichting op) grief 11 in verband met het onder (b) bedoelde betoog alleen het argument van (i) de voorwaardelijkheid is aangevoerd. Daarin is niet aangevoerd dat, zoals subonderdeel 10.1 (slotzin) impliceert, art. 1019h Rv sowieso niet van toepassing zou zijn geweest op de kosten die verband houden met de (ii) vordering in reconventie nu deze betrekking had op (iii) de nietigheid van het octrooi. Dat argument zou ook niet hebben gestrookt met de proceshouding van Medinol in eerste aanleg, omdat zij in haar CvA in reconventie nr. 12.2 zelf ook aanspraak maakte op een veroordeling van Abbott in de volledige kosten van de reconventie op de voet van art. 1019h Rv. Subonderdeel 10.1 voert het argument ook slechts aan als een steunargument (zie het woord ‘temeer’ in de voorlaatste volzin van het subonderdeel), maar niet als een zelfstandige klacht. Een dergelijke klacht zou gezien de kennelijke inhoud van grief 11 ook moeten falen.

4.111.2 Ten overvloede voeg ik daar nog het volgende aan toe. Het arrest Bericap/Plastinnova betrof een Hongaarse zelfstandige nietigheidsprocedure. Het HvJ kwam tot de conclusie dat de art. 2, lid 1, en 3, lid 2, van richtlijn 2004/48 (de Handhavingsrichtlijn) niet van toepassing zijn op een nietigheidsprocedure als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. Ook na dit arrest heeft het hof Den Haag zijn bestaande lijn gehandhaafd, dat de partij die ten onrechte van een (dreigende) inbreuk wordt beticht, zich op het op de Handhavingsrichtlijn gebaseerde art. 1019h Rv kan beroepen. Dat geldt ook als de nietigheidsvordering heeft te gelden als (vooruitgeschoven) inbreukverweer. Er is volgens het hof sprake van een andere kwestie dan in het arrest Bericap/Plastinnova.22.De rechtbank Den Haag heeft deze benadering overgenomen.23.

In de s.t. van Medinol wordt (in nr. 3.10.15) nog betwijfeld of Uw arrest van 22 juni 2012 (Knooble/NNI)24.– waarin art. 1019h Rv werd toegepast op het verweer van NNI tegen een gevorderde verklaring voor recht dat NEN-normen vrij zijn van auteursrechten − strookt met Bericap/Plastinnova. Uw Raad heeft bij arrest van 21 septemder 2012 (ACI/Thuiskopie) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over (onder meer) de toepasselijkheid van de Handhavingsrichtlijn op een geding waarin betalingsplichtigen een verklaring voor recht vragen over de omvang van de thuiskopieheffing in het licht van artikel 16c Aw en artikel 5 lid 2 b van de Auteursrechtrichtlijn.25.Een en ander kan in deze zaak verder in het midden blijven, gezien hetgeen bij 4.111.1 is opgemerkt.

4.112 De klacht houdt daarom in wezen in dat het hof heeft miskend dat de (i) voorwaardelijke (ii) vordering in reconventie onbehandeld is gebleven, zodat daarom geen proceskostenveroordeling op de voet van at. 1019h Rv had mogen volgen.

4.113.1 Medinol steunt daarbij op de volgende overweging van Uw Raad heeft in het arrest van 31 mei 2013 (Apple/Samsung):

“4.13 Als de in het ongelijk gestelde partij dient Apple in de kosten van het principale beroep te worden veroordeeld. Samsung c.s. hebben vergoeding van deze kosten gevorderd op de voet van art. 1019h Rv. Zij hebben deze kosten begroot op een bedrag van € 112.901,44, maar hebben bij de daartoe opgevoerde werkzaamheden geen onderscheid gemaakt tussen het principale en het incidentele beroep. Zij hebben aangevoerd dat zij daartoe niet zijn gehouden omdat zij, gelet op de samenhang met het principale beroep, óók recht hebben op vergoeding van de kosten die zij hebben gemaakt in het kader van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep als de Hoge Raad niet aan beoordeling daarvan zou toekomen. Deze opvatting is onjuist.”

4.113.2 Dat Abbott de nietigheid van de octrooien, die voorwerp was van de voorwaardelijke vordering in reconventie, ook onvoorwaardelijk heeft ingeroepen in het kader van haar verweer tegen de inbreukvorderingen in conventie, doet volgens Medinol niet ter zake:

- Abbott had ten behoeve van haar verweer in conventie kunnen volstaan met een nietigheidsverweer, zonder een reconventionele vordering in te stellen (s.t. van Medinol nr. 3.10.5);26.

- dat de proceskosten in reconventie gemaakt zouden zijn in het kader van het verweer maakt niet uit, omdat de rechtbank de helft van de proceskosten van Abbott in eerste aanleg heeft toegerekend aan de conventie en de helft aan de voorwaardelijke reconventie. De rechtbank is aan die voorwaardelijke reconventie niet toegekomen en kon daarin dus geen kostenveroordeling uitspreken (schriftelijke repliek nr. 2.28).

4.114 Het beroep op het arrest Apple/Samsung gaat mijns inziens niet op. In cassatie geeft de Hoge Raad zodanige uitspraak omtrent de kosten als hij meent te behoren (art. 419 lid 4 Rv). Wat ten aanzien van een niet behandeld voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel geldt, geldt niet noodzakelijkerwijs ook ten aanzien van een niet behandelde voorwaardelijke reconventionele vordering. De rechter die een voorwaardelijke vordering in reconventie niet behandelt, kan daarin een kostenveroordeling uitspreken. Blijkens HR 11 februari 2011 dient de rechter dan:27.

“te onderzoeken of de eis in voorwaardelijke reconventie ondeugdelijk is, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie moeten worden gebracht, dan wel of de kosten daarvan nodeloos gemaakt of veroorzaakt zijn, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie kunnen worden gelaten, onderscheidenlijk of, gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie, de eis in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging vormt en de kosten daarvan op die grond ten laste van de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen, dan wel of geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd en een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven.“

Er is geen reden om aan te nemen dat Uw Raad van zijn arest van 11 februari 2011 afstand zou hebben willen nemen in het arrest Apple/Samsung. Ook HR 27 september 2013 (Boston Scientific/OrbusNeich) doet dat niet. Volgens dat arrest dient de rechter de kosten te verdelen over de conventie en de reconventie, als partijen dat zelf niet doen:28.

“3.3.5 Opmerking verdient dat in een geval waarin sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie en de kosten door partijen niet zijn uitgesplitst – hetgeen doorgaans ook niet mogelijk is, voor zover het werkzaamheden betreft die zowel op de conventie als op de reconventie betrekking hebben gehad – het de rechter vrijstaat te bepalen welk gedeelte van de telkens opgevoerde kosten aan de conventie, respectievelijk de reconventie moet worden toegerekend.”

In die zaak had Boston Scientific in conventie inbreukvorderingen aanhanging gemaakt evenals een daarmee verbonden provisionele vordering. OrbusNeich had in “(voorwaardelijke) reconventie” vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi gevorderd (rov. 3.1 sub (iii)). Rov. 3.3.5 – die moet worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 3.3.4, waarin Uw Raad bepaalde (m.i.: strengere) eisen stelt aan het oordeel van de rechter omtrent de toerekening van de additionele kosten voor het verweer tegen de provisionele eis – biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een relevant verschil zou bestaan tussen een reconventionele vordering en een voorwaardelijk reconventionele vordering die door de rechter niet behandeld is. Zou dat wel zo zijn, dan zal de verweerder in conventie/eiser in reconventie makkelijk aan dat effect kunnen ontkomen door zijn reconventionele vordering niet voorwaardelijk te maken (vgl. schriftelijke dupliek nr. 95).

4.115 In het onderhavige geval is de rechtbank kennelijk van oordeel geweest dat de gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie, de eis in voorwaardelijke reconventie een redelijke vorm van verdediging vormt en de kosten daarvan op die grond ten laste van de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen. De rechtbank overwoog:

“4.16 Nu de door Abbott voorwaardelijk gevorderde vernietiging van het octrooi voortvloeit uit de door Medinol gestelde inbreuk en als verweer daartegen moet worden beschouwd, dient Medinol ook in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. Medinol zal derhalve ook in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld, te stellen op de helft van het door Abbott opgegeven bedrag.”

4.116 Nu heeft het hof aan de verwerping van (dit aspect van) grief 11 van Medinol in rov. 21 weinig aandacht besteed. De MvG op dit punt leunde echter op het argument dat de voorwaardelijke reconventionele vordering onbehandeld is gebleven en, zoals werd gezien, dat argument is als zodanig onvoldoende. Daarom behoefde het hof er ook niet dieper op in te gaan. Om dezelfde reden slaagt ook de klacht niet. De bij 4.113.2 bedoelde aanvullende argumenten van Medinol behoeven geen afzonderlijke bespreking.

4.117 Ik kom tot de slotsom dat de klachten falen zodat het beroep moet worden verworpen.

4.118. Medinol heeft haar kosten begroot op € 58.644,50 + € 49.239,- = € 107.883,50. Abbott heeft haar kosten begroot op € 159.235,-. Medinol heeft in cassatie nog bezwaar gemaakt tegen de door Abbott opgeverde kosten. Ik zie, mede gezien rov. 3.3.2 van HR 27 september 2013 (Boston Scientific/OrbusNeich), geen reden om niet over te gaan tot een veroordeling van Medinol in de opgevoerde kosten in cassatie van Abbott.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met een veroordeling van eiseres in de kosten in cassatie op de voet van art 1019h Rv.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G