HR, 13-07-2010, nr. 08/01865 P

Alvorens de middelen te bespreken, geef ik voor een beter begrip van de zaak eerst de procesgang, de beslissing van het Hof en 's Hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel weer.

Betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het Hof van 4 maart 20032. veroordeeld ter zake van, kort gezegd, als oprichter en leider deelnemen aan een criminele organisatie, opiumdelicten, bedreiging en diefstal met geweld.

Het Hof heeft het door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van dezelfde methode als gebruikt door de Rechtbank. Het Hof heeft het voordeel vastgesteld op een bedrag van € 965.604,21 en de betalingsverplichting ter ontneming hiervan gesteld op € 888.355,87.

Het bestreden arrest houdt hieromtrent, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

Uit de Aanvulling verkort arrest blijkt dat 's Hofs berekening berust op de volgende bewijsmiddelen, inclusief (hernummerde) voetnoten van het Hof:

Het tweede middel klaagt over de (gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, dat de verdediging niet bij appelschriftuur maar wel schriftelijk voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft gedaan.

Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van een CIE-informant niet de juiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het Hof het verzoek onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Daarnaast bevat het een primaire en een subsidiaire klacht over de beslissing van het Hof om het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [getuige 6], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3]17. op de regiezitting van 6 februari 2007 ‘vooralsnog’ af te wijzen, zonder aan te geven aan de hand van welke maatstaf hij dit verzoek heeft beoordeeld.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511g lid 2 jo. art 415 Sv zijn de bepalingen die gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting betreffende het recht getuigen te doen oproepen en horen van overeenkomstige toepassing op de onderhavige procedure,18. met dien verstande dat de wijzigingen die bij de Wet van 10 november 200419. zijn aangebracht in de regeling met betrekking tot het opgeven van getuigen in hoger beroep in casu niet van toepassing zijn.20.

Maatstaf voor de beoordeling van de te dezen door de raadsman gedane getuigenverzoeken is ingevolge art. 288 (oud) Sv onder meer of redelijkerwijs valt aan te nemen dat betrokkene door afwijzing van de verzoeken in zijn verdediging wordt geschaad.

De hantering van de zojuist genoemde maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure, dat onder meer wordt bepaald door het feit dat de vordering, en in het bijzonder de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgaans mede gebaseerd is op een financiële rapportage en in de procedure relatief veel nadruk kan liggen op wisseling van schriftelijke stukken door partijen. In een ontnemingsprocedure kan de rechter in zijn beoordeling of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad mede betrekken of het verzoek, in het licht van de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht, alsook van de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe.21.

In de onderhavige zaak heeft de raadsman van betrokkene bij fax van 24 januari 2007 zeventien getuigen opgegeven, die informatie zouden kunnen verschaffen over de legaal verkregen inkomsten, de gedane uitgaven van betrokkene tussen 1 januari 1996 en 1 januari 2001 en diens vermogen op 1 januari 2001, op welke onderdelen betrokkene de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt. Het verzoek is in het bedoelde faxbericht van een uitvoerige toelichting voorzien. Voor de beoordeling van het middel is daarvan in het bijzonder het volgende onderdeel van belang:22.

Op 5 februari 2007 heeft de Advocaat-Generaal schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen van de verdediging. Zij heeft — kort gezegd — in de reactie gesteld dat zij zich vooralsnog kan vinden in het horen van de opgegeven getuigen 1, 2, 4, 13, 14 en 16, mits betrokkene eerst zelf gemotiveerd, concreet en zoveel mogelijk met stukken onderbouwd ingaat op zijn eventuele andere verdiensten uit in de jaren 1996 tot en met 2000.23. Met betrekking tot de als nr. 17 opgegeven CIE-informant stelde zij onder meer: ‘Een CIE-pv heeft geen bewijsbestemming. Reeds om die reden geen verdedigingsbelang om deze getuige te horen.’

Op de regiezitting van 6 februari 2007 heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal, de raadsman naar aanleiding van de reactie van de Advocaat-Generaal op de getuigenverzoeken onder meer het volgende aangevoerd:

Op dezelfde zitting heeft de Advocaat-Generaal aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen [getuige 1], [medeverdachte 1], [getuige 2], [betrokkene 3], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6]. Zij heeft gepersisteerd dat [getuige 13], [getuige 7], [getuige 12], [betrokkene 2], [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9] en de CIE-informant niet als getuigen dienen te worden gehoord.

Het Hof heeft op de zitting als volgt beslist op de getuigenverzoeken:

Ik begin met de eerste klacht van het middel. Het Hof heeft het verzoek om de CIE-informant te horen over diens wetenschap dat de geldelijke winsten van betrokkene en zijn broer door hun zuster ([betrokkene 2]) werden bewaard en beheerd afgewezen, omdat dit in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het Hof te nemen beslissing. In deze overweging ligt mijns inziens besloten dat, naar het oordeel van het Hof, betrokkene door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad. Met het horen van een getuige die niets relevants naar voren kan brengen, is het verdedigingsbelang immers in alle redelijkheid niet gediend. De klacht faalt derhalve in zoverre.

De vraag die vervolgens beantwoording behoeft, is of dit oordeel niet onbegrijpelijk genoemd kan worden. De vraag daarbij is hoe de cryptische bewoordingen waarin het Hof zijn motivering van de afwijzende beslissing heeft gegoten, begrepen moeten worden. Zo heb ik mij afgevraagd of 's Hofs verwijzing naar het licht dat de financiële rapportage zou verschaffen, aldus begrepen dient te worden dat uit het desbetreffende sfo-rapport blijkt dat de vaststelling dat het geld in de kluis van [betrokkene 2] aan haar beide broers zou toebehoren, niet berust op de bedoelde mededelingen van de CIE-informant. Die lezing is gelet op het navolgende mijns inziens niet aanvaardbaar.

Het door de politie opgestelde rapport van het sfo bevat een paragraaf over het ‘Eindvermogen’ van betrokkene, bestaande uit registergoederen, aangetroffen gelden en saldi op rekeningen. Daarin wordt onder meer vermeld:

Uit de financiële rapportage lijkt dus juist te volgen dat het ‘meenemen’ van het in de kluis van zus [betrokkene 2] aangetroffen geld in de berekening van het eindvermogen goeddeels zo niet uitsluitend berust op de CIE-infomatie.

Ik heb mij vervolgens afgevraagd of 's Hofs motivering aldus begrepen zou kunnen worden dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het Hof de gewraakte CIE-informatie buiten beschouwing zal laten bij zijn oordeel met betrekking tot het bedoelde geldbedrag. Nog afgezien van het feit dat de gebezigde bewoordingen voor die lezing nauwelijks steun bieden, vindt die lezing ook geen bevestiging in het verkorte arrest en de aanvulling daarop. Overeenkomstig de hierboven geciteerde passage uit het rapport van het sfo, waarop de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie berust, heeft het Hof in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de post ‘Aangetroffen gelden fl. 248.955,00’ opgevoerd als onderdeel van de ‘Vermogensstijging’. Het leeuwendeel van die post wordt (afgaande op het sfo-rapport) gevormd door de bij de zus ([betrokkene 2]) aangetroffen geldbedrag. Weliswaar blijkt uit de door het Hof gegeven motivering niet dat het Hof het ‘meenemen’ van bedoeld geldbedrag in de vaststelling van de vermogensstijging heeft gebaseerd op de verklaring van de CIE-informant, maar daaruit blijkt evenmin waarop het oordeel dat bedoeld geldbedrag (voor de helft) aan de betrokkene toebehoort, dan wel is gebaseerd.24. Steun voor de stelling dat het Hof de CIE-informatie buiten beschouwing heeft gelaten, levert dat niet op.

Ik merk bij dit alles nog op dat het enkele feit dat door de verdediging is verzocht de anonieme informant als getuige te horen, niet betekent dat het Hof de verklaring van die informant niet ten grondslag zou mogen leggen aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die schatting moet berusten op wettige bewijsmiddelen, maar volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betekent dat niet dat het bewijsrecht ook voor het overige van toepassing is.25.Art. 344a lid 3 Sv is derhalve niet van toepassing.

Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs overweging dat het horen van de CIE-informant, bezien in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het Hof te nemen beslissing, niet zonder meer begrijpelijk is.

De eerste klacht van het middel is dan ook terecht voorgedragen.

De tweede klacht in het middel betreft de afwijzing van het verzoek om [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [getuige 6], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3] te horen.26.

Met betrekking tot het verzoek om getuige [getuige 6] te horen merk ik op dat uit het proces-verbaal van de zitting van 6 februari 2007 blijkt dat het Hof dit verzoek heeft toegewezen.27. Voor zover het middel over de afwijzing van deze getuige klaagt, mist het dus feitelijke grondslag.

Het verzoek tot het horen van de overige in het middel genoemde getuigen heeft het Hof zoals uit het voorafgaande reeds bleek op de regiezitting vooralsnog afgewezen, overwegende dat, alvorens het hierop kan beslissen, betrokkene het Hof vóór 1 mei 2007 moet voorzien van administratieve bescheiden waaruit blijkt welke inkomsten hij heeft genoten. Deze bescheiden dienden daarbij steeds vergezeld te gaan van een toelichting, waaruit de relevantie van de overgelegde informatie blijkt. Naar aanleiding van deze opdracht heeft de raadsman het Hof op 2 mei 2007 stukken toegestuurd uit de administratie van betrokkene. De enige toelichting bij die stukken luidt dat het gaat om certificaten van in beslag genomen sieraden, bankafschriften van [A] B.V., een loonbetaling aan [getuige 5] en loonbetalingen van [B] aan betrokkene die niet in het dossier zijn opgenomen.

Op de zitting van 5 juni 2007 zijn in de zaak tegen betrokkene de getuigen [getuige 5], [getuige 1], [medeverdachte 1] en [getuige 6] gehoord.28. Daarna heeft de raadsman van betrokkene het eerder gedane getuigenverzoek ter sprake heeft gebracht. Het proces-verbaal van de zitting houdt hieromtrent in:

Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de Advocaat-Generaal verklaarde zich niet te verzetten tegen het verzoek tot het horen van deze [getuige 12] en dat het Hof heeft beslist dat deze getuige door de Raadsheer-Commissaris van het Hof zal worden gehoord en de oproeping van de getuige heeft bevolen.

De steller van het middel wijst erop dat het eerder gedane getuigenverzoek, voor zover dat andere getuigen dan [getuige 12] betreft, niet met zoveel woorden door of namens betrokkene is ingetrokken. Hij is van mening dat de hierboven weergegeven verklaring van de raadsman ook niet in redelijkheid als een intrekking van dat verzoek kan worden beschouwd.

Ten aanzien van de behandeling van een getuigenverzoek op een regiezitting heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet in de rede ligt dat de rechter ingeval hij ten tijde van een dergelijke zitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om op het verzoek te beslissen, dat niettemin in voorlopige zin afwijst. Een dergelijke afwijzing moet — ook in een ontnemingsprocedure — als definitieve beslissing worden beschouwd, indien er geen nadere beslissing is gegeven en het verzoek evenmin is ingetrokken.29. De Hoge Raad nam daarbij in zijn arrest van 19 juni 2007 (NJ 2007, 625) in aanmerking dat niet was gebleken dat het verzoek alsnog door of namens de verdachte met zoveel woorden (mijn cursivering) was ingetrokken. In dezelfde rechtsoverweging merkt de Hoge Raad evenwel op dat de gang van zaken op een nadere terechtzitting in die zaak in redelijkheid niet als een intrekking van het verzoek kan worden aangemerkt.30. Met die laatste opmerking is mijns inziens de mogelijkheid opengelaten dat de rechter een bepaalde gang van zaken als een impliciete intrekking van een getuigenverzoek mag opvatten.31.

Het ook door de steller van het middel genoemde arrest HR 19 februari 2008, LJN BC4464 bevestigt dat de soep minder heet wordt gegeten dan men op grond van de boven gecursiveerde woorden zou kunnen menen. In die zaak had de verdediging verzocht om het horen van tien getuigen, waarvan het Hof er aanvankelijk negen vooralsnog afwees. Op een nadere zitting gaf de raadsman op ‘te persisteren bij zijn eerdere verzoek, in zoverre’ dat hij het noodzakelijk acht de opgegeven getuigen 5, 7, 8 te horen. De Hoge Raad achtte het niet onbegrijpelijk dat het Hof onder deze omstandigheden het verzoek om de overige, voorlopig afgewezen getuigen (1, 2, 3, 4, 9 en 10) te horen als ingetrokken heeft beschouwd.

De onderhavige zaak komt hiermee in zoverre overeen dat op de nadere zitting de raadsman het getuigenverzoek uitdrukkelijk weer aan de orde heeft gesteld en slechts bij een deel van dat verzoek heeft gepersisteerd, waarna een definitieve beslissing van het Hof op het gehandhaafde verzoek is gevolgd. Het enige mogelijk relevante verschil tussen beide zaken is dat in casu de raadsman de woorden ‘in zoverre’ niet in de mond heeft genomen. Anders dan de steller van het middel acht ik dat verschil evenwel niet van doorslaggevende betekenis. Ik wijs er daarbij op dat ook de Advocaat-Generaal er kennelijk vanuit is gegaan dat de raadsman uitsluitend persisteerde voor zover het getuige [getuige 12] betrof en dat de raadsman op geen enkel moment heeft aangegeven dat zijn woorden verkeerd waren begrepen. Onder die omstandigheden is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof, gelijk het kennelijk deed, heeft aangenomen dat het verzoek ten aanzien van overige, eerder vooralsnog afgewezen getuigen niet werd gehandhaafd.

Voor zover in de toelichting nog wordt aangevoerd dat het niet aannemelijk is dat de raadsman het verzoek heeft ingetrokken, nu hij naar aanleiding van de ter zitting van 6 februari 2007 gegeven bewijsopdracht op 2 mei 2007 stukken naar het Hof heeft gestuurd, merk ik op dat uit het arrest blijkt dat daarmee naar 's Hofs oordeel onvoldoende aan die opdracht was voldaan.

Het voorgaande brengt mee dat de tweede klacht faalt, voorzover die uitgaat van het standpunt dat het verzoek om het horen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7], [betrokkene 2], [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11] en [betrokkene 3] niet is ingetrokken.

Het middel bevat ook nog een subsidiaire klacht, die zich beperkt tot de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 8], [betrokkene 4], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 4], [getuige 11], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het Hof zou het verzoek ten aanzien van deze getuigen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben afgewezen, door in zijn voorlopige afwijzing de veroordeelde alleen op te dragen om met betrekking tot zijn inkomsten nadere bescheiden over te leggen, terwijl de genoemde personen waren opgegeven om te getuigen over de uitgaven en het eindvermogen van betrokkene.

De subsidiaire klacht is tevergeefs. Immers, juist omdat het Hof de gang van zaken op de terechtzitting van 5 juni 2007 als een intrekking van het hier bedoelde getuigenverzoek heeft mogen verstaan, heeft de veroordeelde geen redelijk belang bij zijn klacht over de motivering van de aanvankelijke, voorlopige afwijzing van het verzoek.

Derhalve faalt de tweede klacht van het middel. Het middel slaagt evenwel voor zover het klaagt over de afwijzing van het verzoek de CIE-informant als getuige te horen.

Voor het geval de Hoge Raad de eerste klacht van het tweede middel anders beoordeelt, bespreek ik ook overige de middelen. Ik begin daarbij met het vierde middel.

Het vierde middel komt op tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Hof zou die ontoereikend hebben gemotiveerd, nu ‘de inhoud van het enige gebezigde bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend onvoldoende beredeneerd is’.

Ik stel voorop dat het middel feitelijke grondslag ontbeert voor zover het stelt dat het sfo-rapport het enige bewijsmiddel is dat door het Hof is gebezigd. Zoals uit de onder punt 8 weergegeven Aanvulling verkort arrest blijkt, heeft het Hof ook nog een tweede bewijsmiddel gebezigd. Dat doet evenwel geen afbreuk aan de kern van de klacht. Die kern is, naar ik meen te mogen begrijpen, dat noch het verkorte arrest, noch de aanvulling daarop voldoende duidelijk maakt op welke feitelijke gegevens het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Doordat die feitelijke gegevens ontbreken, is in wezen niet voldaan aan de eis dat de schatting moet worden gebaseerd op de inhoud van in het arrest (of de aanvulling daarop) opgenomen bewijsmiddelen. Men kan ook zeggen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende steun vindt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

De wijze waarop het Hof inhoud heeft gegeven aan het voorschrift dat de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen moet worden opgenomen, roept inderdaad vraagtekens op. Niet alleen heeft het Hof de schaar gezet in het sfo-rapport (daarover aanstonds), het Hof heeft de inhoud van dat rapport, voor zover gebezigd, ook aangepast aan zijn eigen beoordeling. De aangebrachte correcties zijn daarbij overigens voetnootsgewijs verantwoord, waarbij het Hof de oorspronkelijk in het sfo-rapport vermelde bedragen niet onvermeld laat. De inhoud van het rapport, voor zover gebezigd, laat zich dus wel uit de aanvulling kennen. De gevolgde werkwijze wijst er evenwel op dat het Hof aan de aanvulling van het verkorte arrest met bewijsmiddelen een andere functie lijkt te hebben toegekend dan de wetgever voor ogen heeft gestaan. Niet de (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, staan centraal, maar de (deel)conclusies waartoe de verbalisanten zijn gekomen. Het Hof preciseert op welke punten het van die conclusies is afgeweken.

Kennisneming van het bedoelde sfo-rapport (dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt) leert dat het rapport is gebaseerd op twee soorten gegevens die in de bijlagen bij dat rapport zijn te vinden. Enerzijds gegevens die zijn ontleend aan processen-verbaal die zijn opgesteld door medewerkers van het onderzoeksteam dan wel van de FIOD, anderzijds administratieve bescheiden en andere gegevens die bij doorzoekingen in beslag zijn genomen.32. Het rapport bevat voorts, onder verwijzing naar de bedoelde bronnen, op onderdelen een samenvattende en concluderende weergave van de onderzoeksbevindingen. Op die bevindingen zijn de in het rapport gemaakte berekeningen vervolgens gebaseerd.

Het Hof heeft in het rapport fors gesnoeid. Wat in dat rapport aan feitelijke onderbouwing is te vinden, is door het Hof grotendeels weggelaten. Wat overblijft, is vaak niet meer dan het kale bedrag waarop de verbalisanten zijn uitgekomen. Een voorbeeld daarvan kwamen we reeds tegen bij de bespreking van de eerste klacht van het tweede middel. De post ‘Aangetroffen gelden’ wordt in het rapport gespecificeerd en onderbouwd als hiervoor, onder punt 21 is aangegeven. Van deze toch al magere onderbouwing is in (de aanvulling op) het arrest niets terug te vinden. Enkel het eindbedrag (‘Aangetroffen geld fl. 248.955’) wordt vermeld. Dat wordt niet gecompenseerd door hetgeen het Hof in het verkorte arrest met betrekking tot deze post overweegt (‘De correctie die volgens de raadsman moet worden aangebracht op ‘aangetroffen gelden’ neemt het hof niet over. De aanname dat het geld in de kluis deels zou toebehoren aan anderen dan [betrokkene] en zijn broer berust slechts op een oncontroleerbare stelling van getuige [getuige 1], zoals deze hiervoor onder ‘beginvermogen’ is samengevat.’). De aangehaalde passage zegt immers niets over de vraag waarop 's Hofs aanname berust dat het geld in de kluis toebehoort aan [betrokkene en medeverdachte 1].

Een tweede (ook door de steller van het middel genoemd) voorbeeld betreft de post ‘Andere uitgaven’. Ik beperk mij daarbij kortheidshalve tot de uitgavenpost ‘Auto's’. In het sfo-rapport wordt het vermelde ‘Totaalbedrag’ (fl 431.098,90) enkel onderbouwd met een verwijzing naar ‘Blz. 182–224’ van de ‘Bijlage’. Zelfs die verwijzing (die overigens als opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen onvoldoende zou zijn) ontbreekt in de weergave van het rapport in de Aanvulling op het verkorte arrest. Dat wordt niet goedgemaakt door hetgeen het Hof in het verkorte arrest met betrekking tot deze post overweegt. Die overweging houdt in dat en waarom het Hof niet meegaat met een door de verdediging bepleite correctie (‘Het lag op de weg van [betrokkene] om zijn stelling aan de hand van bedoelde documenten te onderbouwen’), maar bevat geen feitelijke onderbouwing van 's Hofs eigen oordeel dat een bedrag van fl 431.098,90 aan auto's is uitgegeven. Ik merk daarbij op dat voor zover bedoelde overweging feitelijke gegevens bevat die redengevend kunnen worden geacht voor bedoeld oordeel (bij de aankoop van de auto's met kenteken [AA-00-BB] en [BB-00-CC] kan de naam van de koper ([betrokkene]) en het aankoopbedrag aan de hand van facturen worden vastgesteld), niet blijkt aan welk wettig bewijsmiddel het Hof deze gegevens heeft ontleend.

Ik meen met deze twee voorbeelden te kunnen volstaan. Ook zou ik niet al te veel energie willen steken in de vraag aan welk motiveringsgebrek 's Hofs arrest precies laboreert. Verdedigd kan worden dat het sfo-rapport (zoals dat door het Hof voor het bewijs is gebezigd), voor zover het enkel conclusies bevat die iedere feitelijke onderbouwing missen, niet het wettige bewijsmiddel van art. 344 lid 1 sub 2e Sv oplevert omdat in zoverre van eigen waarneming van de verbalisanten niet kan worden gesproken.33. Zou men menen dat het Hof het bedoelde rapport kennelijk heeft gebezigd als een ‘ander geschrift’ in de zin van art. 344 lid 1 sub 5e Sv34., dan geldt dat dit geschrift, voor zover het niet onderbouwde conclusies bevat van verbalisanten, niet kan gelden als een deugdelijke onderbouwing van 's Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat het Hof die conclusies kennelijk tot het zijne heeft gemaakt, doet daaraan in dit geval niet af, nu niet blijkt op grond van welke (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten en omstandigheden het Hof die conclusies tot het zijne heeft gemaakt.

Hoe men het dus ook wendt of keert, de motivering van 's Hofs oordeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Ware het anders, dan zouden rechters ermee kunnen volstaan het desbetreffende sfo-rapport enkel voor het bewijs te bezigen voor zover dat inhoudt: ‘Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt op het volgende bedrag uit: [€ …]’.

Ik merk bij dit alles nog op dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd, zodat van bevestiging met verbetering van gronden geen sprake is. Ook van overname van gedeelten uit het vernietigde vonnis is geen sprake. Veel zou dat overigens niet hebben uitgemaakt. Ook het vonnis van de Rechtbank bevat namelijk niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het sfo-rapport met bijlagen wordt als gebezigd bewijsmiddel genoemd, met daarbij de vermelding dat de inhoud daarvan als hier ingelast moet worden beschouwd.

Het middel slaagt.

Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd uitdrukkelijk de redenen op te geven waarom het is afgeweken van twee uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

Het gaat ten eerste om het standpunt dat de raadsman in zijn conclusie van antwoord van 11 juli 2007 heeft ingenomen aangaande de post ‘registergoederen’ in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het gaat daarbij heel kort gezegd om de vraag of bij aankoop van het pand [a-straat 1a en 1b] te Amsterdam sprake is geweest van een witwasconstructie van zwart geld dat onder tafel zou zijn betaald. In het sfo-rapport wordt die vraag onder verwijzing naar het proces-verbaal PL 1200/99-601053-SFO-16 (bijlage blz. 539 – 650) bevestigend beantwoord. In genoemd proces-verbaal wordt onder meer gewezen op de enorme winst die enkele maanden later met de verkoop van pand [a-straat 1b] is gemaakt.

Het sfo-rapport houdt in de afgeslankte vorm waarin het Hof het rapport voor het bewijs heeft gebezigd, met betrekking tot de post registergoederen enkel in:

In het verkorte arrest overweegt het Hof met betrekking tot deze post:

Uit deze overweging valt af te leiden dat het Hof het daarin genoemde proces-verbaal met bijlagen voor het bewijs is gebezigd. Het Hof heeft daarbij nagelaten de inhoud van deze bewijsmiddelen in het arrest of de aanvulling daarop op te nemen. Daarover klaagt het vierde middel naar ik hiervoor heb uiteengezet terecht. Dat maakt dat ik over de onderhavige klacht kort kan zijn.

Afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behoeft eerst dan een gemotiveerde reactie ingevolge art. 359 lid 2 Sv (dat in de ontnemingsprocedure van overeenkomstige toepassing is) indien dat standpunt op de terechtzitting is voorgedragen. In casu vermeldt het proces-verbaal van de zitting van 15 februari 2008 enkel:

Niet vaststaat, gezien de onder punt 52 weergegeven inhoud van het verkorte arrest, dat de raadsman het in de conclusie van antwoord verwoorde standpunt ter terechtzitting heeft voorgedragen. In het midden kan daarom blijven of dit standpunt door het Hof had moeten worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en of het Hof van dit standpunt is afgeweken. Het is, juist omdat de motivering van het Hof op dit punt geen enkel houvast biedt, maar de vraag of het Hof, dat de methode van vermogensvergelijking hanteerde, het onderhavige twistpunt relevant heeft geacht voor de vaststelling van het eindvermogen van de betrokkene.

Het middel faalt in zoverre.

Het tweede uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarvan het Hof volgens de steller van het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is afgeweken, gaat over het bedrag van fl. 560.000 dat [betrokkene 4] van betrokkene zou hebben gestolen, om welke reden dit bedrag bij de vaststelling van de betalingsverplichting buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Hetgeen hierover in de conclusie van antwoord is betoogd, behelst een herhaling van hetgeen de raadsman eerder in een brief van 24 januari 2007 heeft aangevoerd onder Ad 2. de uitgaven, 3. Luxemburg.

Met betrekking tot deze kwestie heeft het Hof in het verkorte arrest onder het kopje ‘Verplichting tot betaling aan de Staat’ het volgende overwogen:

De steller van het middel neemt tot uitgangspunt dat het systeem van de ontnemingswetgeving en de wetsgeschiedenis zich er niet per definitie tegen verzetten dat het gestolen gedeelte van het voordeel op het te betalen bedrag in mindering wordt gebracht. Als hij hiermee bedoelt dat er situaties denkbaar zijn waarin de wederrechtelijke verkrijger het voordeel op een zo ‘sneue’ wijze weer is verloren dat oplegging van de betalingsverplichting geen redelijk doel meer dient, heeft hij wellicht een punt.35. Maar van een dergelijke uitzondering is in casu geen sprake. Op het punt van de vermeende diefstal komt de onderhavige zaak sterk overeen met de casus in de door het Hof aangehaalde arrest HR 30 november 2004, LJN AR 3721. Hieruit volgt dat het Hof, op grond van het systeem en de geschiedenis van de ontnemingswetgeving, in het midden heeft kunnen laten of de diefstal heeft plaatsgevonden en heeft kunnen besluiten om het mogelijk gestolen deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet op de betalingsverplichting in mindering te brengen.

's Hofs motivering op dit punt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen de steller van het middel inbrengt tegen 's Hofs ten overvloede gegeven overweging dat betrokkene geen (volledige) openheid heeft gegeven over de beweerdelijke diefstal kan derhalve onbesproken blijven.

Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het eerste middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Aangezien de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van het tweede en het vierde middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).

De eerste klacht van het tweede middel en het vierde middel slagen. Het eerste middel behoeft geen bespreking. De overige klachten falen en zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG