Hof Amsterdam, 14-03-2008, nr. 23-002966-04 (ontneming)

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHAMS:2008:BC8611, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Instantie

Hof Amsterdam

Datum

14-03-2008

Zaaknummer

23-002966-04 (ontneming)

LJN

BC8611

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHAMS:2008:BC8611, Uitspraak, Hof Amsterdam, 14‑03‑2008; (Hoger beroep)

Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2010:BM2434
Cassatie: ECLI:NL:HR:2010:BM2434, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Wetingang

art. 36e Wetboek van Strafrecht

Uitspraak 14‑03‑2008

Inhoudsindicatie

Bewijsvragen bij de methode van vermogensvergelijking bij toepassing van artikel 36e, derde lid, Wetboek van Strafrecht: ontneming is mogelijk indien aannemelijk is dat het bewezen verklaarde feit en ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dit geval zijn inkomsten uit legale activiteiten ook na het horen van getuigen, onvoldoende aannemelijk gemaakt, mede omdat documenten als facturen, bankafschriften en opgave aan fiscus ontbreken.

Partij(en)

arrestnummer:

parketnummer: 23-002966-04 (ontneming)

datum uitspraak: 14 maart 2008

TEGENSPRAAK

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 7 juli 2004 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 15-094070-99 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 15-094070-99 tegen de veroordeelde

[veroordeelde]

Procesgang

De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde (hierna: [veroordeelde]), de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een maximumbedrag van

€ 1.066.942,00.

Van de vordering ex artikel 36e Sr is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.

[veroordeelde] is terzake van

1.: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod;
2.: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod;
3.: het als oprichter deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
en
het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
6. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
8. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht;
9. diefstal, voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 12 oktober 2001 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duren van negen jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 7 juli 2004 [veroordeelde] de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 972.449,03 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
[veroordeelde] heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 4 maart 2003 [veroordeelde] in hoger beroep ter zake van
3.: Het als oprichter deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven
en
het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
6. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
8. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht;
9. Diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van negen jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
Tegen voormeld arrest is namens [veroordeelde] cassatieberoep ingesteld, dat bij arrest van 1 juni 2004 door de Hoge Raad is verworpen.
De advocaat-generaal heeft met betrekking tot de ontnemingszaak in hoger beroep gevorderd dat aan [veroordeelde] de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 1.009.368,00 van het op hetzelfde bedrag geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 7 april 2004 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 6 februari 2007, 5 juni 2007,

30.: oktober 2007 en 15 februari 2008.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door [veroordeelde] en zijn raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat in hoger beroep nader verweer is gevoerd.

Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De vordering van het openbaar ministerie tot het opleggen van een verplichting aan [veroordeelde] tot betaling aan de Staat van het door [veroordeelde] verkregen wederrechtelijk voordeel, is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e, derde lid Sr. Daartoe heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend door gebruik te maken van de methode van vermogensvergelijking.

In het sfo is onderzocht of de “legale” inkomsten van [veroordeelde] over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door “legale” inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft betoogd dat het beginvermogen ten onrechte op nihil is gesteld, dat de “onverklaarbare” inkomsten van [veroordeelde] over die periode afkomstig zijn van legale activiteiten, en dat het bedrag van de uitgaven van [veroordeelde] lager is geweest dan in het sfo is berekend. In hoger beroep is op verzoek van de raadsman een aantal getuigen gehoord, die aannemelijk zouden kunnen maken dat [veroordeelde] aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto’s en in sieraden. Omdat zich in het dossier geen schriftelijke bescheiden bevinden waaruit dergelijke inkomsten blijken, heeft het hof [veroordeelde] ter zitting van 2 mei 2007 uitgenodigd die bescheiden alsnog over te leggen. Aan dat verzoek heeft [veroordeelde] onvoldoende voldaan. De gehoorde getuigen hebben niet anders dan in algemene bewoordingen en zonder nadere bescheiden over te (kunnen) leggen, de stelling van [veroordeelde] ondersteund. Onder deze omstandigheden zal het hof, evenals de rechtbank, de berekening van het legale inkomen en van de uitgaven, zoals die in het sfo is gemaakt, grotendeels volgen. Hierna zal het hof op de elementen van de voordeelberekening nog afzonderlijk ingaan.

Aanvangsdatum en beginvermogen

De rechtbank is uitgegaan van 1 januari 1996 als aanvangsdatum van de periode waarover het wederrechtelijk verkregen vermogen wordt berekend. Het sfo-rapport gaat uit van 1 januari 1995 als aanvangsdatum, de datum waarop het gerechtelijk vooronderzoek met betrekking tot het bestaan van een criminele organisatie is aangevangen. Hoewel het openbaar ministerie, gelet op het relatieve verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de berekening van de ontnemingvordering, reden kon hebben 1 januari 1995 als aanvangdatum te kiezen, acht het hof de keuze voor 1 januari 1996 reëler nu in dat geval aansluiting wordt gezocht bij de periode waarin, zoals bewezen, sprake was van een criminele organisatie.

Het beginvermogen van [veroordeelde] heeft de rechtbank bepaald op f 99.995,88, het saldo op de bankrekening bij de Banque Ippa Assoccies, welke rekening op naam stond van [persoon C]. [veroordeelde] heeft aannemelijk gemaakt dat dit bedrag in werkelijkheid aan hem toebehoorde.

De raadsman heeft betoogd dat het beginvermogen op een hoger bedrag moet worden vastgesteld. Een gedeelte van het geld dat is aangetroffen in de kluis van de woning van [persoon A] zou aan zijn cliënt toebehoren. Getuige [getuige 1] heeft daarover als getuige ter terechtzitting van het hof verklaard dat in die kluis vanaf 1995 gemiddeld tussen f 350.000,- en

f.

400.000,- lag, dat er ook f 100.000,- van hemzelf in de kluis lag en een bedrag van ongeveer

f.

150.000,- van bouwbedrijf [bedrijfsnaam]; ook kwam het wel voor dat er een bedrag van f 400.000,- in de kluis lag dat volledig aan [veroordeelde] toebehoorde of dat er alleen geld van hem, [getuige 1], in lag. Nu de aanname van de raadsman niet anders is onderbouwd dan met deze ondeugdelijke en vage verklaring, stelt het hof het beginvermogen vast op genoemd banksaldo.

Inkomsten uit legale activiteiten

De inkomsten van [veroordeelde] uit legale activiteiten bedroegen in de jaren 1996 tot en met 2000

volgens de berekening in het sfo-rapport f 290.345,-. Dat bedrag is ontleend aan de saldi van de bankrekeningen van [veroordeelde] en zijn echtgenote, onder andere afkomstig van schilders- en grootonderhoudsbedrijf [na[bedrijfsnaam], dat [veroordeelde] in juni 1999 heeft overgenomen.

Daarnaast zou [veroordeelde] volgens de raadsman aanzienlijke bedragen hebben verdiend met

portierswerk en met de handel in auto’s en sieraden. Ook zou hij bij [na[bedrijfsnaam] behalve het bedrag van f 109.500,- dat bij de berekening in het sfo is meegenomen nog f 150.000,- hebben verdiend.

Zoals hiervoor is overwogen zijn de inkomsten uit portierswerkzaamheden en de handel in auto’s en sieraden, - vrijwel enkel berustend op verklaringen van getuigen en niet fiscaal of op enigerlei wijze aan de hand van bescheiden verantwoord - onvoldoende aangetoond.

In dit verband valt nog op dat, waar enige indicatie wordt gegeven van de hoogte van de verdiensten, de getuigenverklaringen verre van eensluidend zijn. Zo zou [veroordeelde] volgens zijn broer [persoon B] in de jaren 1996, 1997 en 1998 als portier niet minder dan f 10.000,- per week hebben verdiend en volgens de getuige [getuige 1] f 3.500,- per week.

Dat [veroordeelde] bij [na[bedrijfsnaam] naast de f 109.500,- ook nog f 150.000,- zou hebben verdiend, zou moeten blijken uit een opname van dat bedrag van de bankrekening van [na[bedrijfsnaam]. Ook dit bedrag is niet tegenover de fiscus verantwoord en dat het inkomen zou zijn voor verrichte werkzaamheden is ook anderszins niet aannemelijk geworden.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2007 een jaaropgave en maandoverzichten 1996 overgelegd waaruit blijkt dat [veroordeelde] over dat jaar bruto f 5695,- en netto f 3518,- heeft verdiend voor portierswerkzaamheden bij De Haarlemse Portiers Dienst.

Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat met die inkomsten rekening is gehouden in het sfo zodat de legale inkomsten alsnog met f 3518,- worden vermeerderd.

Uitgaven

De raadsman heeft de volgende uitgavenposten betwist.

Auto’s

De raadsman heeft aangevoerd dat de auto's met kenteken [kentekens], die [veroordeelde] heeft gekocht door hem enige tijd later zijn verkocht. Het bedrag dat hij bij verkoop zou hebben verkregen zou, voor het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van de aankoopprijs moeten worden afgetrokken.

Het hof volgt de raadsman daarin niet.

Voor beide auto's geldt dat enkel bij de eerste aankoop de naam van de koper ([veroordeelde]) en het aankoopbedrag aan de hand van facturen kunnen worden vastgesteld.

De eventuele latere transacties en de daarvoor betaalde bedragen zijn niet aan de hand van voldoende controleerbare documenten als facturen of bankafschriften komen vast te staan.

Hetzelfde geldt voor de aanbetaling van de hardtop van een BMW. Het lag op de weg van [veroordeelde] om zijn stelling aan de hand van bedoelde documenten te onderbouwen.

Sieraden

Het sfo-rapport geeft onder 7 een opgave van de bij [veroordeelde] in beslag genomen vermogenscomponenten, waaronder de door de raadsman genoemde sieraden. Als dagwaarde staat daarbij een bedrag van f 295.400,-.

Het “officiële” aankoopbedrag van sieraden is in het algemeen aanzienlijk hoger dan de dagwaarde maar evenmin als de raadsman heeft het hof in het dossier behalve een totaalbedrag van f 308.000,- (blz. 367) een gespecificeerde opgave aangetroffen van de taxatie van de aankoopwaarde van de afzonderlijke sieraden.

Het hof ziet daarin aanleiding om uit te gaan van een nieuwwaarde gelijk aan de (wel per sieraad opgegeven (lagere)) dagwaarde van f 295.400,-.

De rechtbank heeft op het aankoopbedrag van de sieraden een op zichzelf reële korting toegepast van 20 % om te komen tot het werkelijke aankoopbedrag. Dat dit percentage in dit geval 30 of zelfs 35 zou moeten zijn is niet overtuigend gebleken. Ook hier ontbreken weer de voor die stelling vereiste documenten als facturen en bankafschriften.

Het aankoopbedrag van de sieraden wordt dus vastgesteld op

f.

295.400,- – 20 % = f 236.320,-.

Vakanties

Op de oorspronkelijke reissom van f 22.000,- is volgens tapverslagen een korting gegeven van

f.

5.000,-. Het bedrag van f 17.000,- wordt in gesprekken waaraan de partner van [veroordeelde] deelneemt herhaaldelijk genoemd. Dat de onderhandelingen hebben geleid tot een veel hogere korting of zelfs tot een reissom van f 5.000,- zoals [veroordeelde] stelt, heeft hij niet aangetoond of aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur van het reisbureau.

Vaste lasten

De raadsman geeft aan dat de Nibud-kosten voor telefoon en verzekeringen in mindering moeten worden gebracht op de werkelijke uitgaven voor telefoon en verzekeringen. Uit het dossier blijkt dat die aftrek heeft plaatsgevonden.

Overige correcties

De door de rechtbank aangebrachte correcties alsmede de motivering daarvan neemt het hof over. Het gaat om de vermindering van de posten elektrische apparaten (met f 7.238,- in verband met een dubbeltelling en f 2.060,- in verband met taxatiewaarde videocamera) van verzekeringen (met f 295,27), van de post overig (met f 15.675,- ).

De post “kosten m.b.t. panden” wordt verhoogd met f 3.578,32, dus van f 4.693,42 tot

f.: 8.271,74.
Eindvermogen
Naar het oordeel van het hof is het “eindvermogen” op goede gronden bepaald op f 894.310,52. Ook de berekening van de toename van het vermogen van [veroordeelde] na de transacties m.b.t. het pand [adres], acht het hof juist. Voor die berekening bieden het proces-verbaal van 27 juni 2001 ( dossier blz 539 t/m 544) alsmede de daarin genoemde bijlagen voldoende aanknopingspunten. De correctie die volgens de raadsman moet worden aangebracht op “aangetroffen gelden “ neemt het hof niet over. De aanname dat het geld in de kluis deels zou toebehoren aan anderen dan [veroordeelde] en zijn broer berust slechts op een oncontroleerbare stelling van getuige [getuige 1], zoals deze hiervoor onder “ beginvermogen” is samengevat.
Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Vaste lasten 1996 fl 26.856,00 1997 fl 27.432,00 1998 fl 30.252,00 1999 fl 29.472,00 2000 fl 30.264,00 Totaal fl 144.276,00 Andere uitgaven Auto's fl 431.098,90 Meubelen e.d. fl 80.805,89 Elektrische apparaten fl 13.160,10 Vakanties fl 53.109,00 Kosten m.b.t. panden fl 8.271,74 Telefoonkosten fl 21.156,64 Verzekeringen fl 45.917,22 Sieraden fl 236.320,00 Luxemburg fl 560.000,00 Overig fl 33.344,53 fl 1.483.184,02 VermogenvermogensstijgingEindvermogen:Registergoederen fl 625.000,00 Aangetroffen gelden fl 248.955,00 Eindsaldi rekeningen fl 20.355,52 fl 894.310,52
Beginvermogen
fl 99.995,88 fl 794.314,64 fl 2.421.774,66
Legaal besteedbare inkomsten1996 fl 26.850,00 1997 fl 48.619,00 1998 fl 62.330,00 1999 fl 39.607,00 2000 fl 116.457,00 fl 293.863,00 Onverklaarbare inkomsten fl 2.127.911,66
Het hof bepaalt het wederrechtelijk verkregen voordeel op (het equivalent van ƒ 2.127.911,66 =) € 965.604,21.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Zo spoedig mogelijk en redelijke termijn
De raadsman heeft betoogd dat de ontnemingsvordering niet “zo spoedig mogelijk” is gedaan (zoals artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering voorschrijft) en dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, waarbinnen de ontnemingsprocedure dient te zijn afgerond, in hoger beroep is overschreden.
Uit het dossier blijkt dat het rapport waarin verslag wordt gedaan van het sfo is gedateerd 12 juli 2001. Op 12 oktober 2001 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de strafzaak. Zonder dat sinds 12 juli 2001 enige handeling is verricht, is op 24 oktober 2002 het sfo gesloten en is de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt. Het ontnemingsvonnis van de rechtbank dateert van 7 juli 2004 en op 13 juli 2004 is hoger beroep ingesteld. Nu de eerste terechtzitting in hoger beroep eerst op 15 december 2006 zou hebben moeten plaatsvinden (op verzoek van de verdediging aangehouden tot 6 februari 2007) was bij de aanvang van de behandeling van de zaak in hoger beroep reeds sprake van een schending van de redelijke termijn met vijf maanden.
Beide omstandigheden zouden volgens de raadsman moeten leiden tot vermindering van het te ontnemen bedrag.
Het hof overweegt hieromtrent aldus.
Een ontnemingvordering moet volgens wettelijk voorschrift zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee jaar na het vonnis in de strafzaak zijn ingediend. Nu de ontnemingvordering op dezelfde dag als de sluiting van het sfo en ruim binnen de termijn van twee jaar na het vonnis in de strafzaak is ingediend, ziet het hof geen aanleiding om het te ontnemen bedrag te verminderen. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
De termijn die is verlopen tussen de datum waarop hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingprocedure (13 juli 2004) en de dag waarop arrest wordt gewezen (1 maart 2008) bedraagt drie jaar en acht maanden. Naar het oordeel van het hof laat dit tijdsverloop zich ten dele verklaren door de ingewikkeldheid van de zaak. Dit laat onverlet dat bij aanvang van de behandeling van de zaak reeds sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn. Deze overschrijding dient naar het oordeel van het hof te leiden tot vermindering van het te betalen bedrag tot € 888.355,87, waarbij het hof eveneens rekening heeft gehouden met de onderlinge samenhang tussen de zaken van [persoon B], [persoon D], [persoon E] en de onderhavige zaak en het tijdsverloop dat in dat licht bezien gemoeid is geweest met het verzoek van de verdediging om in hoger beroep een aantal getuigen te horen.
In mindering te brengen bedrag volgens raadsman
De raadsman stelt dat van het bedrag dat [veroordeelde] daadwerkelijk moet betalen een bedrag van f 560.000,- in mindering moet worden gebracht. Dat bedrag zou [persoon C] van [veroordeelde] hebben gestolen.
[veroordeelde] heeft over die vermeende diefstal geen (volledige) openheid van zaken gegeven, hetgeen inwilliging van het verzoek van de raadsman in materiële zin reeds in de weg staat. Maar ook op formele gronden kan de diefstal niet tot het door de raadsman beoogde gevolg leiden.
Nu is komen vast te staan dat ook het bedrag van f 650.000,- tot het door [veroordeelde] verkregen wederrechtelijk voordeel behoort en hij dat ook daadwerkelijk heeft ontvangen, verzet zich het systeem van de ontnemingswetgeving en de wetsgeschiedenis ertegen dat op het te betalen bedrag het nadien gestolen gedeelte van dat voordeel in mindering wordt gebracht (zie ook HR 30 november 2004, NJ 2005, 133).
Aan [veroordeelde] dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 888.355,87.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e derde lid van het Wetboek van Strafrecht.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het door [veroordeelde] wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 965.604,21.

Stelt de verplichting van het door [veroordeelde] aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 888.355,87 (achthonderdachtentachtigduizend driehonderdvijfenvijftig euro en zevenentachtig eurocent).

Dit arrest is gewezen door de 2e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. M.J.L. Mastboom en mr. D.J.M.W. Paridaens, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 maart 2008.