Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-11-2019, nr. 200.177.480

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT c.s. TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. M.V.E.E. de Monchy.

Het hof neemt over de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte van de zijde van TenneT c.s.;

- de antwoord-akte inzake uitlating over betekenis en reikwijdte Skanska arrest van de zijde van Alstom c.s.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

aansprakelijkheid Cogelex/appellante sub 3

In verband met de door TenneT c.s. gestelde unierechtelijke en civielrechtelijke grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex, meer in het bijzonder het economische eenheidsbeginsel, heeft het hof ter zitting van 19 februari 2019 de conclusie van Advocaat-Generaal N. Wahl van 6 februari 2019 in de zaak Skanska Industrial Solutions Oy (C-724/17) ambtshalve ter sprake gebracht. Inmiddels heeft het HvJ EU op 14 maart 2019 in deze zaak arrest gewezen. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 mei 2019 het in het licht van de aansprakelijkheidsgrondslagen (samengevat weergegeven in rov. 3.43 van het tussenarrest van 28 mei 2018) van belang geacht dat beide partijen de gelegenheid zouden krijgen zich uit te laten over de betekenis en de reikwijdte van het Skanska-arrest van het HvJ EU voor de beantwoording van de vraag of Cogelex unierechtelijk en/of civielrechtelijk aansprakelijk is. Partijen hebben zich bij hun respectieve aktes uitgelaten over de betekenis van het Skanska-arrest voor de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex.

TenneT c.s. heeft zich in haar akte -zakelijk samengevat- op het standpunt gesteld dat uit het Skanska-arrest, bezien in samenhang met eerdere jurisprudentie van het HvJ EU volgt, dat Cogelex als onderdeel van de onderneming “Alstom” hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die het door de Europese Commissie beboete GGS-kartel bij TenneT c.s. heeft veroorzaakt.

Zij heeft daartoe de volgende redenering gevolgd.

Daarvoor is onder meer van belang:

- dat in de GIE Cogelex het hoogste orgaan de Assemblée des Membres was en GEC Alsthom SA daaraan deelnam en daarin mede het strategisch beleid van Cogelex bepaalde;

- in die Assemblée op basis van unanimiteit werd beslist, zodat GEC Alsthom SA met haar 48% de facto een vetorecht had;

- de prijs van het GGS niet door Cogelex zelf werd bepaald (onder verwijzing naar wat Alstom c.s. daar zelf over hebben opgemerkt in de Conclusie van Dupliek onder 7.19);

- de leden van de GIE Cogelex hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de GIE;

Alstom c.s. heeft zich tegen deze uitleg door en de stellingnames van TenneT c.s. verweerd. Volgens haar heeft het Skanska-arrest geen betekenis voor het onderhavige geschil, althans voor de aansprakelijkheid van Cogelex. Daartoe heeft zij onder meer gewezen op het volgende.

 Anders dan in de Skanska-zaak is er in deze zaak geen sprake van economische continuïteit;

 Anders dan in de Skanska-zaak is er in deze zaak geen sprake van een wijziging in de vennootschappelijke verhoudingen die onderdeel uitmaakten van de economische eenheid gedurende de inbreuk;

 Cogelex is niet door de Europese Commissie beboet. Indien de civiele rechter Cogelex wel aansprakelijk zou houden voor de schade die uit de inbreuk voortvloeit, neemt zij een beslissing die indruist tegen de door de Commissie gegeven Beschikking en dat is niet toegestaan. Bovendien zou haar in dat geval de (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming worden onthouden, die een door de Europese Commissie beboete onderneming bij het GvEA en HvJ EU wordt geboden;

 TenneT c.s. heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd waarom Cogelex behoorde tot de onderneming “Alstom”;

 Het beroep op het Biogaran-arrest gaat niet op, mede gelet op het specifieke feitencomplex dat daaraan ten grondslag ligt.

Skanska-arrest

Het hof oordeelt als volgt en acht daarbij de volgende overwegingen van het HvJ EU uit het Skanska-arrest mede van belang.

“Aan de volle werking van artikel 101 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21/verdrag-betreffende-de-werking-van-de-europese-unie-artikel-101) VWEU wordt afgedaan indien het niet voor eenieder mogelijk is vergoeding te vorderen van schade die hem is berokkend door een kartel. Bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving moet aan de hand van het recht van elke lidstaat worden vastgesteld welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om schadevergoeding te vorderen, mits daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen. Daarentegen wordt de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van schade “rechtstreeks geregeld” door het Unierecht.

Het begrip ‘onderneming’ in artikel 101 lid 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21/verdrag-betreffende-de-werking-van-de-europese-unie-artikel-101) VWEU duidt de pleger van een inbreuk op die bepaling aan.

Onder ‘onderneming’ wordt in deze context een economische eenheid verstaan, ook al bestaat deze uit juridisch verschillende rechtspersonen (…..). Voor een doeltreffende tenuitvoerlegging van de mededingingsregels kan het noodzakelijk zijn om de verkrijger van de onderneming die inbreuk op die regels heeft gemaakt, aansprakelijk te stellen wanneer de overgenomen onderneming is opgegaan in de verkrijger en daarom zelf niet langer bestaat.

(…) vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie [maken] (…) integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels, dat ertoe strekt mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen te bestraffen en hen van dergelijke gedragingen te weerhouden.

Indien ondernemingen (…) aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou (…) afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstelling en aan het nuttige effect van die regels (…).

Hieruit volgt dat het begrip „onderneming” (…) in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten (…) geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels (…).”

Het hof is van oordeel dat uit het Skanska-arrest volgt dat het Unierecht en niet het nationale recht bepaalt welke entiteit(en) aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die voortvloeit uit een inbreuk op het Unie- mededingingsrecht, ook al is het de nationale rechter die de vordering tot schadevergoeding beoordeelt.

Centraal bij de beoordeling welke entiteit(en) aansprakelijk zijn voor genoemde schade staat het begrip “onderneming” dat volgens het HvJ EU een autonoom unierechtelijk begrip is.

Het ruime ondernemingsbegrip dat het HvJ EU reeds hanteerde bij de beoordeling van de publiekrechtelijke sanctionering van inbreuken, wordt in het Skanska-arrest doorgetrokken naar de privaatrechtelijke handhaving door middel van een vordering tot schadevergoeding (zoals in de onderhavige zaak aan de orde). Dat geldt ook voor het leerstuk van de “economische continuïteit”. Dat leerstuk houdt in, dat indien de rechtspersoon die aan een kartelinbreuk heeft deelgenomen, ophoudt te bestaan of is overgenomen door een andere rechtspersoon, de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk is voor de deelname aan het inbreukmakende kartel. Ook dit leerstuk is door het hof in het Skanska-arrest, waar een dergelijke overname aan de orde was, doorgetrokken van de publieke naar de private handhaving. En het is in het kader van dát leerstuk dat het HvJ EU in antwoord op de vragen van de Finse rechter concludeert:

“Gelet op een en ander (moet) (…) artikel 101 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id977b87889587760b0cb5a4b4e177de21/verdrag-betreffende-de-werking-van-de-europese-unie-artikel-101) VWEU aldus (…) worden uitgelegd dat in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin alle aandelen in de vennootschappen die hebben deelgenomen aan een door dat artikel verboden mededingingsregeling, zijn verkregen door andere vennootschappen, die de eerstgenoemde vennootschappen hebben ontbonden en hun commerciële activiteiten hebben voortgezet, de verkrijgende vennootschappen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door die mededingingsregeling veroorzaakte schade.”

economische continuïteit

Met Alstom c.s. is het hof van oordeel dat er in deze zaak geen ruimte is om het leerstuk van de economische continuïteit toe te passen. Anders dan in de door het HvJ EU beoordeelde feiten in de Skanska-zaak, is in deze zaak geen sprake van een (ten aanzien van Cogelex) tijdens de inbreuk of sinds de beboeting door de Europese Commissie veranderde vennootschapsrechtelijke situatie. Cogelex is opgericht in 1979 en bestond reeds tijdens de inbreukperiode, de inbreukprocedure en de beboeting door de Europese Commissie in 2007 en bestaat nog steeds. Van een wijziging in de vennootschappelijke verhouding is ten aanzien van haar geen sprake. Er is dus evenmin sprake van de door het HvJ EU beschreven situatie (die het door zijn oordeel in de Skanska-zaak heeft willen voorkomen) dat door herstructureringen, overdrachten of andere juridische/organisatorische wijzigingen inbreukmakende ondernemingen aan hun aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door die inbreuk kunnen ontsnappen.

Dit neemt echter het belang van het Skanska-arrest voor deze zaak niet weg, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 2.5 ten aanzien van de beoordeling van de voor de bedoelde schade aansprakelijke entiteit(en) reeds heeft overwogen.

Verordening 1/2003

Ten aanzien van het standpunt van Alstom c.s. (onderdeel B van haar akte) dat op grond van het Martinair-arrest van het GvEA en in het licht van artikel 16 van Verordening 1/2003 het hof in deze zaak de aansprakelijkheid van Cogelex niet mag aannemen, nu Cogelex door de Europese Commissie niet is beboet, geldt het volgende.

Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.3 van het tussenarrest van 7 mei 2019 en 2.6, 2.7 en 3.31 van het tussenarrest van 28 augustus 2018, roept het hof in herinnering dat ten aanzien van Cogelex door de Europese Commissie in de Beschikking geen inbreuk is vastgesteld en aan haar geen boete is opgelegd. Boetes zijn opgelegd aan Alstom SA (thans: Alstom, appellante sub 1), Areva T&D AG, Areva T&D Holdings SA (thans: Alstom Holdings, appellante sub 4) en Areva T&D SA (thans: Grid Solutions SAS, appellante sub 2). Voorts roept het hof in herinnering dat (het dictum of dispositief van) de Beschikking van de Europese Commissie, die door TenneT c.s. in deze zaak aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd, voor het hof in deze zaak leidend is in het licht van het bepaalde van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003. Dat artikel verbiedt (kort gezegd) de nationale rechter in zaken die reeds ter beoordeling voorliggen of hebben voorgelegen bij de Europese Commissie, beslissingen te nemen die met een beschikking van de Commissie in strijd komen. Het hof verwijst kortheidshalve verder naar de in rechtsoverweging 3.31 van zijn tussenarrest van 28 augustus 2018 geciteerde jurisprudentie.

Het verbod om met de Beschikking strijdige beslissingen te nemen, ziet - zoals Alstom c.s. terecht heeft betoogd- niet alleen op de aansprakelijkheid van de onderzochte entiteiten, maar ook op het ontbreken van aansprakelijkheid. Dat laatste volgt onder meer uit het Martinair-arrest van het GvEA (GvEA 16 december 2015, zaak T-67/11, ECLI:T:2015:984):

“Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van verordening nr. 1/2003 kunnen de nationale rechterlijke instanties wanneer zij artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een besluit van de Commissie, geen beslissingen nemen die tegen dat besluit zouden ingaan.

In dat verband zou een nationale rechterlijke instantie, anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, een beslissing nemen die strijdig is met het door deze instelling gegeven besluit, niet alleen indien zij de onderzochte mededingingsverstorende gedragingen juridisch anders kwalificeert, maar tevens indien haar beslissing verschilt van het besluit van de Commissie wat betreft de temporele of geografische omvang van de onderzochte gedragingen, dan wel de aansprakelijkheid of het ontbreken van aansprakelijkheid van diegenen op wie het onderzoek van de betrokken gedragingen was gericht en wier aansprakelijkheid in het besluit van de Commissie is onderzocht (onderstreping hof).

Hieruit volgt dat de nationale rechterlijke instanties zijn gebonden door het door de Commissie gegeven besluit, voor zover dit niet nietig of ongeldig is verklaard, hetgeen vereist dat het dispositief ervan eenduidig kan worden begrepen.”

Naar het oordeel van het hof hebben de Uniewetgever met het bepaalde in artikel 16 van Verordening 1/2003 en de Unierechters in hun uitleg van die bepaling echter niet zover willen gaan, dat voor de nationale rechter bij de toepassing van het Unie-mededingingsrecht geen rol meer zou zijn weggelegd voor een geval als dit, waarin noch is gesteld, noch uit de inhoud en het dictum van de Beschikking is gebleken, dat Cogelex door de Europese Commissie in haar onderzoek naar het beboete kartel is betrokken. Uit het Martinair-arrest, zoals hierboven weergegeven, volgt naar het oordeel van het hof, dat het GvEA de gebondenheid van de nationale rechter aan de Beschikking heeft willen beperken tot die entiteiten op wie het onderzoek was gericht en waarvan de aansprakelijkheid in de Beschikking is onderzocht. Dat is als gezegd ten aanzien van Cogelex niet het geval, althans is daarvan uit de stukken niet gebleken.

Dat Cogelex, indien zij door dit hof op grond van het Unierecht toch aansprakelijk zou worden geacht, unierechtelijke rechtsbescherming mist, die de door de Commissie beboete vennootschappen wel hebben gehad, maakt dit oordeel niet anders. Dit verweer van Alstom c.s. (in onderdeel D van haar akte) faalt. Een eventuele unierechtelijke aansprakelijkheid van Cogelex in deze zaak vloeit immers niet voort uit de Beschikking, maar uit het unierechtelijke ondernemingsbegrip in combinatie met de aansprakelijkheid van de beboete entiteiten binnen het Alstom-concern, die wel de mogelijkheid hadden tegen de Beschikking beroep en hoger beroep bij de unierechters in te stellen en daarvan ook gebruik hebben gemaakt (zie ook rechtsoverweging 3.31 van het tussenarrest van 28 augustus 2018).

Dit betekent dat het verweer van Alstom c.s. op dit onderdeel faalt.

onderneming

Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van de in par. 3 van haar akte door TenneT c.s. beschreven feiten en omstandigheden op grond waarvan zij, onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA, concludeert dat Cogelex behoort tot de dezelfde onderneming als Alstom en als zodanig op unierechtelijke gronden aansprakelijk is en het verweer daartegen van Alstom c.s. (vergelijk voor een korte weergave van de standpunten van partijen de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van dit arrest).

De vraag of Cogelex behoorde tot de onderneming van Alstom (waarbij het hof het gebruik van de term Alstom in de akte van TenneT c.s. bij gebreke van een nadere precisering daarvan zo ruim mogelijk zal opvatten, namelijk als een samenstel van de vier appellanten, zoals op p.1 van haar akte is gedefinieerd) behoort, moet in het licht van de (relevante) jurisprudentie van het HvJ EU en GvEA worden beoordeeld. Daaruit volgt - zakelijk samengevat- het volgende.

 Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend en zij in die zin één onderneming voor de toepassing van artikel 101 VWEU vormen, wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ( o.a. HvJ EU 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo);

 Of de dochter haar marktgedrag zelfstandig bepaalt, dient in het licht van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld, waarbij onder meer de economische, juridische en organisatorische banden tussen moeder en dochter in die beoordeling moeten worden meegenomen (Akzo, t.a.p.);

 Dat geldt ook als het niet gaat om een 100% dochter. In dat geval zal, eveneens aan de hand van alle omstandigheden van het geval, moeten worden vastgesteld of de moeder een beslissende invloed heeft (gehad) op het marktgedrag van haar dochter (o.a. HvJ EU, 12 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:356, Otis);

 Van een dergelijke beslissende invloed op het gedrag van de dochter is onder meer sprake indien de moeder de bevoegdheid heeft het strategische beleid van de dochter goed te keuren en in het geval de dochter instructies van de moeder met betrekking tot haar marktgedrag uitvoert (o.a. GvEA, 11 juli 2014, ECLI: EU:T:2014:627, RWE);

 Ook bij dochters (waarbij het hof voor de leesbaarheid die term gebruikt in plaats van het meer neutrale begrip entiteit) die voor minder dan 50% in handen zijn van de moeder, kan sprake zijn van de situatie dat moeder en dochter voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. In dat geval moet aan de hand van alle feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, worden beoordeeld of de moeder ondanks het minderheidsbelang, althans een belang van minder dan 50%, toch een beslissende invloed uitoefent op het marktgedrag van de dochter (HvJ EU 18 januari 2017, ECLI: EU:C:2017:21, Toshiba);

 Aanwijzingen voor een beslissende invloed van de moeder op het gedrag van een dochter waarin een minderheidsbelang wordt gehouden zijn, naast de hierboven genoemde manieren van het uitoefenen van beslissende invloed, onder meer ook de mate waarin het management bij de moeder en de dochter op strategische posities samenvalt, de situatie waarin de minderheidsdeelneming goedkeuring van de moeder behoeft bij het bepalen van haar strategisch beleid en marktgedrag en het geval dat een moeder ten aanzien van het strategisch beleid en marktgedrag een vetorecht heeft in de dochter waarin zij een minderheidsbelang houdt, waardoor de moeder besluitvorming in de dochter kan blokkeren op het gebied van strategie, begroting, overnames, investeringen en het aanstellen van senior management (o.a. GvEA, 12 december 2018, ECLI:EU:T:2018:921, Niche).

Het hof herinnert voorts aan hetgeen hij ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen Alstom c.s. in zijn tussenarresten heeft overwogen.

 In zijn tussenarrest van 28 augustus 2018 (rechtsoverweging 3.38-3.40) heeft het hof Alstom Holdings (appellante sub 4) als rechtsopvolgster van het in de Beschikking beboete Areva T&D Holdings SA aansprakelijk gehouden voor de schade die TenneT c.s. lijdt;

 Deze aansprakelijkheid van Alstom Holdings is door het hof beperkt tot de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2014, namelijk de periode waarvoor Areva T&D Holdings SA in de Beschikking is beboet (rechtsoverweging 3.40 van het tussenarrest van 28 augustus 2018);

 In zijn tussenarrest van 7 mei 2019 (rechtsoverweging 2.7) heeft het hof de stelling van TenneT c.s dat GEC Alsthom S.A. de rechtsvoorgangster is van Alstom SA (en daarmee van Alstom, appellante sub 1) verworpen;

 In zijn tussenarrest van 7 mei 2019 (rechtsoverweging 2.7) heeft het hof met Alstom c.s. aangenomen dat Alstom Holdings de rechtsopvolgster is van GEC Alsthom S.A, in die zin dat het vroegere GEC Alsthom SA sinds 1 augustus 1999 handelt onder de naam Alstom Holdings (het hof zal voor de leesbaarheid verder de term rechtsopvolgster gebruiken).

Het hof neemt bij de beoordeling van de vraag of Cogelex op grond van het ondernemingsbegrip aansprakelijk kan worden gehouden jegens TenneT c.s., op de wijze zoals door TenneT c.s in haar akte bepleit, derhalve als uitgangspunt dat Alstom Holdings en niet Alstom (SA) de rechtsopvolgster is van GEC Alsthom S.A. TenneT c.s. heeft in haar akte ook geen andere feiten of omstandigheden genoemd op grond waarvan het hof zou moeten terugkomen op zijn beslissingen op dat onderdeel in de genoemde tussenarresten. Hetgeen TenneT c.s. daarover in haar akte onder 24 en 25 onder verwijzing naar de Beschikking heeft gesteld, is een herhaling van eerdere argumenten die door het hof reeds zijn meegewogen in die beslissingen.

Tegen de hierboven geschetste juridische en feitelijke achtergrond is het hof van oordeel dat Cogelex en haar minderheidsaandeelhouder (voor 48%) GEC Alsthom S.A. voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. Daarbij acht het hof de volgende feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien, bepalend, waarbij het hof teneinde herhaling te voorkomen wijst op hetgeen hij in rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.7 van het tussenarrest van 7 mei 2019 reeds heeft overwogen over de structuur van Cogelex als GIE.

 Het hoogste orgaan van de GIE Cogelex werd ten tijde van de Overeenkomst gevormd door Assemblée des Membres;

 Deze Assemblée werd gevormd/bemand door de GIE-leden GEC Alsthom S.A., Cegelec en Alcatel Cable (vgl. Alstom c.s in haar conclusie van dupliek randnummer 7.29);

 De Assemblée is onder meer bevoegd om de begroting vast te stellen, de bestuurder (de Administrateur-Directeur) aan te wijzen (zie artikel 10, 10e alinea van de GIE-overeenkomst, overgelegd als productie T-61) en de strategie van de GIE Cogelex te bepalen (volgens Alstom c.s. zelf in haar conclusie van dupliek, randnummer 7.29);

 Voor beslissingen in de Assemblée is unanimiteit vereist (artikel 10, elfde alinea van de GIE-overeenkomst);

Dit betekent dat GEC Alsthom S.A., ook al had zij in Cogelex een minderheidsbelang van 48%, door de structuur van Cogelex een beslissende invloed kon uitoefenen via haar deelname als lid van de GIE aan het hoogste orgaan de Assemblée. De bevoegdheden van de Assemblée op het gebied van strategie, benoeming van bestuurders en financiën, gecombineerd met het vetorecht van elk van de leden in die Assemblée, zijn in onderlinge samenhang bezien voldoende aanwijzingen dat GEC Alsthom S.A. beslissende invloed op de strategie en het marktgedrag van Cogelex had, althans kon uitoefenen.

Dit leidt tot het oordeel dat GEC Alsthom S.A. en Cogelex voor de toepassing van artikel 101 VWEU één onderneming vormen. Datzelfde geldt voor Alstom Holdings als rechtsopvolgster van GEC Alsthom S.A.

Dat betekent dat Cogelex voor de toepassing van 101 VWEU één onderneming vormt met (de beboete) inbreukmaker Alstom Holdings. Tegen de achtergrond van het Skanska-arrest is Cogelex derhalve naast Alstom, Grid Solutions S.A.S en Alstom Holdings (appellanten 1, 2 en 4) aansprakelijk voor de schade die TenneT c.s lijdt, met dien verstande dat de aansprakelijkheid zich beperkt tot de periode waarvoor Alstom Holdings zelf aansprakelijk is gehouden, namelijk van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.

De door TenneT c.s. ingenomen stellingen ten aanzien van het Biogaran-arrest leiden niet tot een aansprakelijkheid van Cogelex voor een langere periode, nu voor de in dat arrest aangenomen aansprakelijkheid van een dochter eveneens een beslissende invloed van de moeder op die dochter/minderheidsdeelneming is vereist. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen: die invloed was er bij GEC Alsthom S.A., waarvan Alstom Holdings de rechtsopvolgster is, zodat de aansprakelijkheid van Cogelex ook in dat geval is beperkt tot die periode waarvoor Alstom Holdings door het hof aansprakelijk is gehouden.

Het hof komt derhalve ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex op grond van het Unierecht tot de slotsom dat zij over de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2004 aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. gestelde schade als gevolg van het GGS-kartel. Een verdergaande aansprakelijkheid van Cogelex op basis van het Unierecht zal het hof afwijzen.

Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat TenneT c.s. deze zaak heeft ingestoken als een zogenaamde “follow-on” zaak, waarin zij op basis van een onherroepelijke inbreuk- en boetebeschikking van de Europese Commissie, Alstom c.s. aansprakelijk houdt voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade.

Voor zover TenneT c.s. met hetgeen zij in haar akte van 18 juni 2019 heeft gesteld ten aanzien van de rol van Cogelex in het GGS-kartel heeft willen stellen dat het hof zou moeten oordelen dat Cogelex ook zélf het kartelverbod van artikel 101 VWEU heeft overtreden, zou dat (het formuleren van) een nieuwe grondslag voor haar vorderingen zijn en dat stuit af op de tweeconclusie-regel, die meebrengt dat nieuwe grondslagen, behoudens bijzondere omstandigheden, ten laatste bij memorie van grieven of (in het geval van TenneT c.s.) bij memorie van antwoord moeten worden aangevoerd. Dat van bijzondere omstandigheden sprake is, die dat in dit geval anders maken, is niet gesteld of gebleken.

Overigens heeft TenneT c.s. in het licht van de op haar in een “stand alone” zaak rustende stelplicht en bewijslast ten aanzien van overtreding van het bepaalde in artikel 101, lid 1 VWEU door Cogelex op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan (vgl. HR 21 december 2012, ECLI:NL:2012:BX0345).

nationaalrechtelijke grondslagen

Het bovenstaande heeft ook gevolgen voor de door TenneT c.s. nationaalrechtelijk ingestoken grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex (zoals samengevat weergegeven in het tussenarrest van 28 augustus 2018 onder 3.43, derde en vierde gedachtestreepje).

Nu het HvJ EU in het Skanska-arrest heeft geoordeeld dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit(en) die gehouden is/zijn tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks wordt geregeld door het Unierecht, almede dat het begrip “onderneming” een autonoom unierechtelijk begrip is dat in de publieke- en de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht hetzelfde moet worden uitgelegd en centraal staat bij de beoordeling welke entiteit(en) aansprakelijk is/zijn, is voor een beoordeling van die nationaalrechtelijke grondslagen geen plaats meer.

Voor zover daarvoor relevant, zijn de in het kader van de aansprakelijkheid naar nationaal recht door TenneT c.s gestelde feiten en omstandigheden wel meegenomen bij de beoordeling van de vraag of Cogelex op grond van bedoeld unierechtelijk ondernemingsbegrip jegens TenneT c.s. aansprakelijk is (zie hiervoor in het bijzonder rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.13).

slotsom met betrekking tot Cogelex

Het bovenstaande betekent dat de grieven 20 en 21 van Alstom c.s. gedeeltelijk slagen. Waar de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Cogelex aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. geleden schade als gevolg van het GGS-kartel over de gehele periode, zal het hof die aansprakelijkheid, na vernietiging van de bestreden vonnissen, beperken tot de periode van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.

voortgang

In het tussenarrest van 28 augustus 2018 heeft het hof Alstom, Alstom Grid SAS en Alstom Holdings hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de door TenneT c.s. geleden schade als gevolg van het GGS-kartel, met beperking van de periode waarvoor Alstom Holdings aansprakelijk is tot de periode van 9 januari 2004 tot 11 mei 2004. Daaraan kan nu de aansprakelijkheid van Cogelex voor diezelfde periode worden toegevoegd.

In het tussenarrest van 7 mei 2019 heeft het hof, na overleg met en instemming van partijen (zie met name rechtsoverweging 2.24 en 2.36) voor de beoordeling van de schade, meer precies de meerprijs en het doorberekeningsverweer besloten aansluiting te zoeken bij het in de parallelle zaak ABB/TenneT c.s. uit te brengen deskundigen-rapport.

Dit betekent dat het hof, in afwachting van het deskundigenbericht in de zaak ABB/TenneT c.s., de zaak zal verwijzen naar de rol van 15 december 2020 voor akte uitlating partijen over de voortgang van de zaak.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2020 voor akte uitlating partijen over de verdere voortgang van de zaak;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT c.s. TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. M.V.E.E. de Monchy.

Het hof neemt over de inhoud van het tussenarrest van 28 augustus 2018 (hierna: het tussenarrest).

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte voor comparitie van de zijde van TenneT c.s.;

- de antwoord-akte voor comparitie van de zijde van Alstom c.s.;

- de pleitnotities van mrs. De Monchy, Saarloos en de Pree namens TenneT c.s. tijdens de op 19 februari 2019 gehouden voortgezette meervoudige comparitie van partijen;

- de pleitnotities van mrs. Bisschop en Keizers namens Alstom c.s. tijdens de op 19 februari 2019 gehouden voortgezette meervoudige comparitie van partijen;

- mr de Monchy heeft namens TenneT c.s. voorafgaand aan de zitting producties 61-66 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- mr Bisschop heeft namens Alstom c.s. voorafgaand aan de zitting productie A 48 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- het proces-verbaal van de voortgezette meervoudige comparitie van partijen met aangehecht de schriftelijke opmerkingen van partijen van 18 en 21 maart 2019 daarbij;

- de aktes van partijen van 12 maart 2019.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

rectificatie

In het tussenarrest is in rechtsoverweging 2.2 als koopprijs van de door Cogelex aan SEP verkochte GGS-installatie ten behoeve van het Meeden-project een bedrag van [bedrag] opgenomen. Dat betreft een kennelijke verschrijving van het hof, die hier (met instemming van partijen tijdens de comparitie van partijen van 19 februari 2019) wordt verbeterd. De juiste kooprijs bedraagt [bedrag] , zoals ook de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van haar tussenvonnis van 24 september 2014 onbestreden heeft vastgesteld.

aansprakelijkheid

In rov. 3.40 van het tussenarrest van 28 augustus 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof Alstom (appellante sub 1), Alstom Grid SAS (appellante sub 2) en Alstom Holdings (appellante sub 4) hoofdelijk voor de in de Beschikking genoemde periodes aansprakelijk geacht voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade.

Wat betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van Cogelex oordeelt het hof in het kader van de grieven 20 en 21 van Alstom c.s. voorts als volgt.

Cogelex/appellante sub 3

Uit 's hof tussenarrest volgt, voor zover hier van belang en samengevat weergeven, het volgende (rov. 2.6-2.7/3.31):

Beboet rechtsopvolgers Periode

- Alstom SA Alstom SA 14/4/1988- 08/01/2004

- Areva T&D AG geen partij 22/12/2003- 11/05/2004

- Areva T&D Holdings SA Alstom Holdings 09/01/2004- 11/05/2004

- Areva T&D SA Grid Solutions SAS 07/12/1992- 11/05/2004

Het hof heeft bij het tussenarrest verder onder meer vastgesteld:

- dat ten tijde van de Overeenkomst GEC Alsthom SA 48% van de aandelen in Cogelex hield;

- dat Alstom Holdings 100% van de aandelen in Kléber Eylau (nu: Alstom Grid SAS) hield;

- dat de GGS activiteiten van de Alstom groep tot 1989 werden uitgevoerd door Alsthom SA, waarna haar naam werd veranderd in GEC Alsthom SA, 100% dochter van GEC Alsthom N.V.;

en heeft als de te beantwoorden kernvraag geduid, of de bij Alstom SA (Alstom)/Alstom Holdings aanwezige kennis van het kartel aan Cogelex kan worden toegerekend (tussenarrest rov. 3.42). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.43 samengevat de vier grondslagen waarop TenneT c.s. de aansprakelijkheid van Cogelex baseert en heeft, na te hebben vastgesteld dat genoemde grondslagen van aansprakelijkheid van Cogelex niet voldoende van een feitelijke onderbouwing zijn voorzien, TenneT c.s. in de gelegenheid gesteld dat alsnog bij akte te doen (rov. 3.44). TenneT c.s. heeft dat gedaan bij akte voor comparitie en Alstom c.s. heeft daarop gereageerd bij antwoordakte voor comparitie.

Mede naar aanleiding van de gewisselde akten en het verhandelde ter zitting van het hof, kan van het volgende worden uitgegaan.

De GGS-afdeling was tot 16 november 1992 ondergebracht bij GEC Alsthom SA en daarna bij haar (100%) dochter Kléber Eylau, rechtsvoorganger van Grid Solutions SAS. Cogelex was een samenwerkingsverband tussen drie partijen, te weten GEC Alsthom SA (48% vaan de aandelen), Cegelec SA (eveneens 48% van de aandelen) en Alcatel Cable (4% van de aandelen). Die samenwerking is vastgelegd in een contrat de groupement d'interet economique (productie 23-T61 akte van TenneT c.s.), waarin in artikel 2 als Objet du Groupement is omschreven:

'La recherche et la réalisation d'affaires d'ensemble et la vente de matériels groupés, dans la domaine de la transformation, du transport et de la distrubution de l''energie électrique, á l'exclusion des lignes aériennes à conducteurs nus.

A cet effet, le Groupement d'intéret Economique effectuera, pour le compte de ses Membres:

- la prospection commerciales,

- les etudes, devis, preparation des offres et prises de commende de ces affaires.'

Blijkens proces-verbaal van de Assemblee Generale Ordinaire Des Membres van Cogelex van 31 januari 1990 werd GEC Alsthom SA daarbij vertegenwoordigd door ' [naam vertegenwoordiger] ' (productie 23-T63 akte van TenneT c.s.). Blijkens het proces-verbaal van de Assemblee Generale Mixte van Kléber Eylau van 5 februari 1993 en het proces-verbaal van de Seance Du Conseil D'administration van GEC Alsthom T&D SA (later genaamd: Kléber Eylau), eveneens van 5 februari 1993, is [naam vertegenwoordiger] benoemd tot 'president directeur generale' van Kléber Eylau (productie 23-T62 akte van TenneT c.s.). Per 1 april 1993 is [naam vertegenwoordiger] als President bij GEC Alsthom T&D SA opgevolgd door [naam opvolger] , zo volgt uit het proces-verbaal van 1 april 1993 van de Seance Du Conseil D'administration van GEC Alsthom T&D SA (productie 23-T64 akte van TenneT c.s.). Ten slotte blijkt uit het proces-verbaal van de Assemblee Generale van 29 maart 1996 van Cogelex dat daarbij namens GEC Alsthom SA de heer [naam opvolger] aanwezig was (productie 23-T65 akte van Tennet).

Onbekend is evenwel gebleven hoe vaak in de relevante periode 1992-1993 vergaderingen van Cogelex hebben plaatsgevonden, wie daar namens welke rechtspers(o)on(en) aanwezig is (zijn) geweest, in welke hoedanighe(i)d(en) en met welke bevoegdhe(i)d(en). Eveneens onbekend is, wat tijdens die vergaderingen werd besproken, in het bijzonder met wie en of het besprokene (ook) betrekking had op het kartel.

Volgens TenneT c.s. is GEC Alsthom SA - één van de samenwerkende partijen in Cogelex - de rechtsvoorganger van het huidige Alstom S.A., hetgeen door Alstom c.s. wordt betwist: volgens Alstom c.s. is GEC Alsthom SA de rechtsvoorganger van Alstom Holdings. In hoofdstuk 12 van de memorie van grieven heeft Alstom c.s. een uitgebreide toelichting gegeven over de Alstom vennootschappen en op de geschiedenis van de vennootschapsstructuur. Voorts heeft zij een samengevat overzicht overgelegd als productie A47 bij de akte houdende overlegging producties voorafgaand aan de comparitie van 30 januari 2018. Uit een en ander blijkt onder meer dat Alstom Holdings is opgericht op 29 juli 1988 onder de naam Kleber Mozart, welke handelsnaam in 1989 is gewijzigd in GEC Alsthom SA, waarna op 17 juni 1998 haar handelsnaam opnieuw werd gewijzigd in Alstom France SA, en handelt zij sinds 1 augustus 1999 onder de naam Alstom Holdings. In de memorie van antwoord (onder meer randnummers 264 - 268) betoogt TenneT c.s. onder verwijzing naar randnummer 19 van de Beschikking van de Europese Commissie dat in juni 1998 de naam van GEC Alsthom SA veranderde in Alstom SA, maar dat kan het hof daaruit niet, laat staan eenduidig, opmaken. Dat in afwijking van het onderbouwde betoog van Alstom c.s. in met name hoofdstuk 12 van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat niet Alstom Holdings maar Alstom SA de rechtsopvolger is van GEC Alsthom SA kan het hof niet met de vereiste mate van zekerheid afleiden uit de Beschikking en de uitspraak van het Gerecht van 3 maart 2011. Hetgeen TenneT c.s. aanvoert ten betoge dat Alstom SA de rechtsopvolger is van GEC Alsthom SA is in het licht van het uitvoerige betoog van Alstom c.s. dus ontoereikend, en het weinige dat TenneT c.s. op dit punt verder ter zitting van het hof nog heeft opgemerkt werpt daarop geen ander licht. Het hof gaat er daarom hierna met Alstom c.s. vanuit dat GEC Alsthom SA de rechtsvoorganger is van Alstom Holdings, rechtsopvolger (ten gevolge van fusie) van Areva T&D Holdings SA, welke vennootschap is beboet voor kartelinbreuk over de periode 9 januari 2004 tot 11 mei 2004.

In verband met de gestelde civielrechtelijke en unierechtelijke grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex, meer in het bijzonder het economische eenheidsbeginsel, heeft het hof ter zitting van 19 februari 2019 ambtshalve ter sprake gebracht de conclusie van Advocaat-Generaal N. Wahl van 6 februari 2019 in de zaak Skanska Industrial Solutions Oy (C-724/17). Deze zaak is aanhangig gemaakt bij het HvJ EU naar aanleiding van door de Finse hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken gestelde prejudiciële vragen. Inmiddels heeft het HvJ EU op 14 maart 2019 in deze zaak arrest gewezen. Het hof acht het in het licht van de aansprakelijkheidsgrondslagen (samengevat weergegeven in rov. 3.43 van het tussenarrest) van belang dat beide partijen de gelegenheid krijgen zich uit te laten over de betekenis en de reikwijdte van het arrest van het HvJ EU voor de beantwoording van de vraag of Cogelex civielrechtelijk en/of unierechtelijk aansprakelijk is. Het hof zal ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex de zaak hierna verwijzen naar de rol, opdat eerst TenneT c.s. en daarna Alstom c.s. zich kan uitlaten over de consequenties daarvoor van het Skanska-arrest (HvJ EU 14 maart 2019, C-724/17 Skanska Industrial Solutions. Iedere verdere beslissing ter zake van de grieven 20 en 21 wordt aangehouden.

schade algemeen

Tegen de achtergrond van het tussenarrest, waarin de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van Alstom, Alstom Grid SAS en Alstom Holdings is aangenomen voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade en de wens van partijen om in het schadedebat een oordeel van het hof te verkrijgen, ook al is nog niet geoordeeld over de aansprakelijkheid van Cogelex, komt het hof thans toe aan beoordeling van de grieven 23 tot en met 29.

Waar in het hierna volgende wordt gesproken over Alstom c.s. omvat dat ook Cogelex, omdat er in verband met de (gewenste) proceseconomie hierna veronderstellenderwijs (voorshands) van wordt uitgegaan dat ook Cogelex aansprakelijk is voor de door TenneT c.s. gevorderde schade.

In eerste aanleg heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 10 juni 2015 -zakelijk weergegeven- geoordeeld dat het GGS-kartel waarvan Alstom c.s. deel uitmaakte, heeft geleid tot een meerprijs (hierna ook: prijsopslag/overcharge) van [percentage] en op basis daarvan de meerprijs geschat op (de door TenneT c.s. gevorderde) € 14.100.000. Dit bedrag is gebaseerd op een vergelijking van de prijzen van offertes van ABB B.V. (hierna: ABB) uit 1999 en 2005 voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor een project in de Eemshaven.

TenneT c.s. heeft haar schade in eerste aanleg onderbouwd met het Lexonomics-rapport van 19 november 2012 (hierna: Lexonomics I). Daarin wordt de schade als gevolg van de verkoop door Alstom c.s. van gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor het project in Meeden, geschat op basis van gegevens over de prijzen van ABB voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal in de Eemshaven. Voor deze door haar gekozen wijze van schadeberekening beriep TenneT c.s. zich erop dat zij niet beschikt over relevante offertes of inzicht in de wijze van de totstandkoming van de prijzen van Alstom c.s. in het kader van het Meeden-project. Bovendien ging zij ervan uit dat vanwege de kartelafspraken, waarbij Alstom c.s. en ABB beiden partij waren, min of meer van dezelfde prijsopslag sprake zou zijn.

Het verweer van Alstom c.s. dat de bevindingen van Lexonomics I ten aanzien van de meerprijs zijn gebaseerd op een ander project, namelijk de verkoop door ABB van GGS-materiaal ten behoeve van het Eemshaven-project en dat TenneT c.s. haar vordering jegens Alstom c.s. in deze procedure daarmee in het geheel niet feitelijk heeft onderbouwd, heeft de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het weliswaar op de weg van TenneT c.s. om haar schadevordering te onderbouwen, maar omdat Alstom c.s. geen inzicht heeft willen geven in de prijsberekeningen ten behoeve van het Meeden-project heeft TenneT c.s. een kennisachterstand in verband waarmee bij wege van noodgreep moest worden aangesloten bij een vergelijkbaar project waarbij een andere beboete deelnemer aan het GGS-kartel, namelijk ABB, een vergelijkbare GGS-centrale aan TenneT c.s. heeft verkocht. De rechtbank heeft haar oordeel ten aanzien van de meerprijs daarom gebaseerd op Lexonomics I. Tevens heeft de rechtbank het verweer van Alstom c.s. dat, zo er al sprake is van een meerprijs, deze door TenneT c.s. is doorberekend, verworpen. De rechtbank overwoog daartoe dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de afnemers aan wie de meerprijs is doorberekend deze op Alstom c.s. zullen verhalen en dat het in de gegeven omstandigheden niet onredelijk is dat TenneT c.s. in zekere zin wordt overgecompenseerd.

Met de grieven 23 tot en met 29 komen Alstom c.s. op tegen de vaststelling van de meerprijs op [bedrag] en het passeren van het doorberekeningsverweer en de wijze waarop de rechtbank tot dat oordeel is gekomen.

Grief 23 heeft een algemeen karakter en klaagt onder meer over het onvoltooide schadedebat in eerste aanleg en schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Zo heeft Alstom c.s. van de rechtbank geen gelegenheid gekregen om zich tegen Lexonomics I te verweren. Ter onderbouwing van deze grief verwijst Alstom c.s. naar het door haar bij dit hof opgeworpen artikel 351 Rv-incident.

Het hof oordeelt als volgt, mede onder verwijzing naar zijn (incidenteel) arrest van 23 augustus 2016. De juistheid van de door Alstom c.s. geuite bezwaren over de wijze waarop het proces in eerste aanleg is verlopen, kan in het midden blijven nu het schadedebat op basis van de grieven en de daarbij overgelegde stukken thans in volle omvang aan het hof voorligt. In deze procedure bij het hof vindt het debat over het bestaan en omvang van de door TenneT c.s. gestelde schade opnieuw plaats, zoals ook blijkt uit de door partijen overgelegde deskundige-rapportages over die schade, waaronder:

Lexonomics Rapport I ( productie T20)

Alvarez Rapport ( productie A19)

Verklaring Quillet (productie A21)

Reactie Alvarez ( productie A38)

RBB rapport (productie A39)

Frontier Economics Rapport (productie A40)

Lexonomics Rapport II (productie T56)

Tegen die achtergrond heeft Alstom c.s. bij grief 23, voorzover daarin wordt geklaagd over het onvoltooide schadedebat in eerste aanleg en schending van het beginsel van hoor- en wederhoor, geen belang.

Bij de beoordeling van de grieven 24-29 stelt het hof ten aanzien van de berekening van de door TenneT c.s. gevorderde schade het volgende voorop.

Volgens Unierecht moet eenieder vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, en is dit geen beletsel voor de nationale rechter om erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (HvJ EU 20 september 2001, C-453/99, ECLI: EU: C:2001:465, Courage en Crehan).

Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, Pb EU 2014, L 349/1-19 (de Richtlijn) bestrijkt temporeel niet het onderhavige geval (vgl. de artikelen 21 lid 1 en 22 lid 1 van de Richtlijn). De vaststelling van de schade geschiedt in deze zaak bij gebreke van een Unierechtelijke regeling derhalve naar Nederlands recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJ EU 13 juli 2006, C-295/04 en C-298/04, ECLI: EU: C:2012:685, Manfredi). Het is wenselijk dat nationale recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving d.d. 25 januari 2017, in werking getreden op 10 februari 2017 (de Implementatiewet). Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten, indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. (Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

Op basis van de hiervoor bedoelde rechtspraak van het Hof van Justitie en EU-regelgeving past het om TenneT c.s. als benadeelden van de kartelinbreuk, volgens de regels van het nationale recht, zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit (in dit geval de kartelinbreuk) niet zou hebben plaatsgevonden (vgl: Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830).

Daartoe is allereerst (te onderzoeken of is) vast te stellen of en zo ja, in welke mate van een prijsverschil tussen hetgeen bij aankoop daadwerkelijk voor de GGS-installatie is betaald en hetgeen zonder de kartelinbreuk zou zijn betaald, sprake is geweest.

meerprijs

De grieven 23 (overigens) en 24-27 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarin voert Alstom c.s. onder meer het volgende aan:

Het oordeel van de rechtbank, dat de meerprijs [bedrag] bedraagt, is direct gebaseerd op Lexonomics I, dat echter niet is gebaseerd op gegevens die zien op het door Alstom c.s. aan TenneT c.s. geleverde GGS-materiaal voor het Meeden-project, maar op gegevens van de leveringen van ABB aan TenneT c.s. in het Eemshaven-project. Daarmee heeft TenneT c.s. in deze zaak niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de (omvang) van de schade, aldus het primaire standpunt van Alstom c.s.

Alstom c.s. hebben subsidiair de inhoud en conclusies van Lexonomics I aan de hand van de door hen overgelegde rapporten van RBB, Alvarez en Frontier Economics bestreden. Volgens Alstom c.s. blijkt uit die rapporten dat er geen sprake is van een meerprijs, dan wel een meerprijs die aanzienlijk lager ( [percentage] ) ligt dan door de rechtbank is aangenomen.

TenneT c.s. heeft in hun weerlegging van deze grieven erkend dat in beginsel de stelplicht ten aanzien van de omvang van de meerprijs op TenneT c.s. rust, maar van Alstom c.s. als deelnemer aan het GGS-kartel mag worden verlangd dat zij inzicht geven in de prijsvorming ten tijde van het kartel en de verkoop van de GGS-centrale aan TenneT c.s. Nu Alstom c.s. dat niet hebben gedaan, is de rechtbank terecht uitgegaan van de presumptie dat het GGS-kartel tot een prijsopslag heeft geleid en heeft zij voor de bepaling van de hoogte van de meerprijs terecht aansluiting gezocht bij de wel bekende cijfers van het Eemshaven-project, waarbij mede-karteldeelnemer ABB een vergelijkbare GGS-centrale aan (de rechtsvoorgangster van) TenneT heeft verkocht.

Ter zitting van 19 februari 2019 heeft Alstom c.s. haar primaire verweer, dat er op neer komt dat de cijfers uit het Eemshaven-project niet kunnen worden gebruikt voor de berekening van de meerprijs in het Meeden-project, laten vallen. Alstom c.s. accepteren voor de onderhavige procedure dat, nu noch zij noch TenneT c.s. beschikken over de cijfers die inzicht geven in de totstandkoming van de prijs voor de in 1993 aan TenneT c.s. verkochte GGS-centrale in Meeden, aansluiting moet worden gezocht bij de wel beschikbare cijfers uit het Eemshaven-project. Alstom c.s. heeft tijdens genoemde zitting bij het hof aangegeven dat voor de vaststelling van het bestaan van een meerprijs en de bepaling van het percentage van de meerprijs kan worden aangesloten bij de methodiek uit de eveneens bij dit hof aanhangige zaak van TenneT c.s. tegen ABB. Ter weerlegging van de door TenneT c.s. in die en in deze zaak overgelegde rapporten van onder meer Lexonomics verwijst Alstom c.s. naar de door haar overgelegde rapporten van RBB, Frontier Economics en Alvarez.

TenneT c.s. heeft ter zitting van het hof in reactie hierop aangegeven dat ook zij zich ter berekening van de meerprijs willen baseren op de gegevens uit het Eemshaven-project, bij gebreke aan concrete gegevens en cijfers uit het Meeden-project. Naar de mening van het TenneT c.s. zijn deze gegevens, die de basis hebben gevormd voor Lexonomics I, dat TenneT c.s. aan hun schadeclaim ten grondslag hebben gelegd, voldoende om aan te nemen dat, zoals Lexonomics heeft berekend, sprake was van een meerprijs van 54 tot 63%. Alstom c.s. heeft daar niets, althans volstrekt onvoldoende, tegenover gesteld, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dat betekent dat de rechtbank, uitgaande van deze percentages die leiden tot directe schade voor TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-centrale voor Meeden tussen de [bedrag] en [bedrag] terecht de gevorderde schade van

[bedrag] als onvoldoende betwist, heeft toegewezen, aldus nog steeds TenneT c.s. De door TenneT c.s. in het geding gebrachte rapporten zijn door Alstom c.s. ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende betwist, zodat ook in hoger beroep, door bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, de door TenneT c.s. gevorderde schade voor toewijzing gereed ligt. Doordat de gestelde schade niet of onvoldoende betwist is, is er in deze procedure geen behoefte aan deskundige voorlichting van het hof, aldus nog steeds TenneT c.s.

Het hof oordeelt als volgt. Nu Alstom c.s. ter gelegenheid van de zitting van 19 februari 2019 hun primaire verweer hebben laten vallen, zal het hof bij de beoordeling van de door TenneT c.s. gestelde meerprijs het ontbreken van concrete cijfers en gegevens uit het Meeden-project geen rol laten spelen, zodat het verwijt van Alstom c.s. dat TenneT c.s. ten aanzien van de schade niet aan haar stelplicht heeft voldaan, geen beoordeling van het hof meer behoeft.

Voorts zal het hof bij de beoordeling van de grieven 24-27 op verzoek van partijen de gegevens, cijfers en methodiek uit de zaak tussen TenneT c.s. en ABB tot uitgangspunt nemen, zoals in de door partijen overgelegde partij-deskundige rapporten van Lexonomics, Alvarez, RBB en Frontier Economics ook is gedaan.

TenneT c.s. hebben in navolging van het eindvonnis bepleit dat voor de schadeberekening maatgevend is hoeveel TenneT c.s. bij de aankoop van de GGS-installatie in 1993 te veel hebben betaald. Zij hebben het economisch adviesbureau Lexonomics gevraagd deze meerprijs te berekenen. Lexonomics heeft daartoe, naar blijkt uit het door TenneT c.s. in eerste aanleg als productie T20 overgelegde rapport Lexonomics I (paragraaf 4), gebruik gemaakt van de zogenoemde ‘during and after methode’, waarbij prijzen tijdens en na het kartel worden vergeleken. Daarbij ligt een vergelijking van het 1999 uitbreidingsvoorstel in het Eemshaven-project met het voorstel voor de uitbreiding 2005 het meest voor de hand en komt deze vergelijking het meest in de buurt van een like-for-like vergelijking van de projecten tijdens en na het kartel, die relevant is voor de berekening/schatting van de schade.

Alstom c.s. heeft onder overlegging van onder meer het Alvarez-rapport (productie A19) en het RBB-rapport (productie A39) de bevindingen Lexonomics I op meerdere punten bestreden. Zo bestrijdt Alstom c.s. de vergelijkbaarheid van de offerte 1999 met de in 2005 gesloten overeenkomst, wijzen zij erop dat het verschil in prijs tussen de offerte 1999 en de die van 2005 veeleer te maken heeft met een algehele daling van productiekosten en besparingen door een efficiëntere procesvoering. Tevens heeft Alstom c.s. kritiek op de door Lexonomics uitgevoerde prijsvergelijking. Volgens het door Alstom c.s. ingebrachte RBB-rapport moet worden gewerkt met een margevergelijking, nu de vaststelling van een prijsverschil niets zegt over een eventuele overcharge, omdat een wijziging van prijzen ook door andere oorzaken, zoals bijvoorbeeld de daling van productiekosten en besparingen kan zijn opgetreden. Voorts heeft Lexonomics I ten onrechte maar een deel van het project in het Eemshaven-project (de zogenaamde 380 kilovolt-tak) in haar berekeningen betrokken in plaats van, zoals RBB, het gehele project. Dat is, aldus Alstom c.s., van groot belang omdat het door Lexonomics I beoordeelde deelproject niet representatief is voor het gehele project.

Het hof is, anders dan TenneT c.s. heeft bepleit, van oordeel dat de door TenneT c.s. gestelde schade (meerprijs) door Alstom c.s. , in ieder geval in hoger beroep, voldoende is betwist en dat die betwisting door het overleggen van onder meer de rapporten van Alvarez en RBB, in het licht van wat TenneT c.s. heeft gesteld, voldoende is onderbouwd. Dat partijen, althans de door hen geraadpleegde deskundigen, het op belangrijke punten niet eens zijn over de wijze van de berekening van de meerprijs maakt dat niet anders.

Dit betekent dat het hof moet beoordelen of en zo ja in welke mate sprake is van een meerprijs tussen hetgeen TenneT c.s. in 1993 voor de GGS-installatie heeft betaald én hetgeen door TenneT c.s. zou zijn betaald zonder kartelinbreuk. Voor de beantwoording van die vraag heeft het hof, in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en de partij-deskundige rapporten waarop zij zich baseren, behoefte aan deskundige voorlichting.

De mogelijkheid daarvan heeft het hof tijdens de comparitie van 19 februari 2019 uitvoerig met partijen besproken. Het hof is ambtshalve, en partijen zijn, bekend met het feit dat in de zaak ABB/TenneT, eveneens aanhangig bij dit hof (onder nummer: 200.214.976), door het hof drie deskundigen worden benoemd aan wie ten aanzien van de gestelde meerprijs de volgende vragen worden voorgelegd:

1) te onderzoeken of en zo ja, in hoeverre het RBB-rapport met bijlagen

- mede in aanmerking genomen de hiervoor onder … vermelde discussiepunten - de conclusies uit Lexonomics I ontkracht, althans (zeer) onwaarschijnlijk maakt;

2) het hof, aan de hand van de voorliggende rapporten en gegevens en/of de tijdens het onderzoek van partijen op verzoek van deskundigen eventueel nog te verkrijgen gegevens te adviseren over de vraag of en zo ja, in welke mate in 1993 sprake is geweest van een meerprijs als hiervoor bedoeld;

3) het hof daarvan in bevestigend geval een zo betrouwbaar mogelijke schatting te geven;

4) het hof, indien de deskundigen de meerprijs niet kunnen inschatten, te informeren over de vraag of dat dan te maken heeft met het feit dat de gegevens die zijn onderzocht mogelijk beïnvloed zijn door het feit dat ABB Ltd. in die tijd deel uitmaakte van een kartel (vgl. de beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007, o.a. pagina 2 ‘The cartel’, productie 1 bij inleidende dagvaarding) en/of met de (on)beschikbaarheid van relevante informatie bij ABB;

5) te melden indien er nog overige opmerkingen zijn die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn.

Om redenen van proceseconomie hebben partijen het hof gevraagd om in plaats van het benoemen van deskundigen (ook) in deze procedure aan wie grotendeels dezelfde vragen zouden worden gesteld als in de zaak ABB/TenneT, aansluiting te zoeken bij het in die zaak uit te brengen deskundigenrapport. Partijen hebben in dat kader het volgende afgesproken en het hof gevraagd om op die basis in het onderhavige geschil te oordelen over de (mate van) overcharge:

- het deskundigen-rapport in de zaak ABB/TenneT zal in deze procedure als basis dienen voor de bepaling van de omvang van de schade (bepaling mate van overcharge en mate van passing-on; hof: zie hierna ook rechtsoverweging 2.25 e.v.);

- TenneT c.s. brengen het in de procedure ABB/ TenneT door de deskundigen uit te brengen rapport na het gereedkomen daarvan in het geding;

- partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld op dat rapport bij memorie na deskundigenbericht en antwoord-memorie na deskundigenbericht te reageren;

- indien nodig ter opheffing van een eventuele informatieachterstand bij Alstom c.s. kan een deskundigenverhoor worden gelast;

- indien in de zaak ABB/TenneT een schikking wordt bereikt voordat het deskundigenrapport is uitgebracht, zal in de onderhavige procedure een comparitie van partijen worden gelast om andere procesafspraken te maken.

Het hof houdt tegen die achtergrond zijn oordeel over (de mate van) de overcharge aan en zal bepalen dat het deskundigenrapport in de zaak ABB/TenneT zo spoedig mogelijk nadat het gereed is door TenneT c.s. zal worden ingebracht in deze procedure, waarna partijen zich daarover bij memorie en antwoordmemorie na deskundigenbericht mogen uitlaten. Partijen hebben het hof bij akte desgevraagd bericht dat ABB kan instemmen met de inbreng van het desbetreffende rapport in deze procedure.

passing-on/ doorberekeningsverweer

Met grief 28 en 29 komen Alstom c.s. op tegen de verwerping van het doorberekeningsverweer door de rechtbank. Onder verwijzing naar jurisprudentie van onder meer dit hof betogen Alstom c.s. dat het doorberekeningsverweer toepassing vormt van het grondbeginsel van het Unierecht en het Nederlandse vermogensrecht dat alleen de werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit verweer, namelijk dat TenneT c.s. de door haar geleden schade geheel of gedeeltelijk heeft afgewenteld op haar afnemers, vormt aldus Alstom c.s. een direct schadeverweer. Ten onrechte heeft de rechtbank het verweer in de sleutel van voordeelverrekening op de basis van artikel 6:100 BW geplaatst.

Voorts is Alstom c.s. van mening dat de stelplicht en bewijslast voor de mate van doorberekening, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, op TenneT c.s. rust, als uitvloeisel van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade: het is, zo betogen Alstom c.s. in grief 29 met toelichting, aan TenneT c.s. om haar schade aan te tonen en daar waar is doorberekend is geen sprake van schade, zodat op TenneT c.s. de stelplicht en bewijslast ligt dat niet is doorberekend.

Voorts voeren Alstom c.s. aan dat uit (het door TenneT c.s. zelf overgelegde) Lexonomics I voortvloeit dat TenneT c.s. in ieder geval tussen de [percentage] van de eventuele meerprijs heeft doorberekend, terwijl uit het RBB-rapport blijkt dat de doorberekening eind 2017 [percentage] bedroeg en eind 2025 alles zal zijn doorberekend, althans in ieder geval [percentage]

Tenslotte heeft Alstom c.s. verzocht om, nadat de Hoge Raad arrest zou hebben gewezen in de ABB/TenneT (hoofd-)zaak, in de gelegenheid te worden gesteld om haar stellingen daarop aan te passen en wellicht nieuwe grieven aan te voeren.

TenneT c.s. heeft bij het verweer tegen deze grieven betwist dat TenneT c.s. de (gestelde) meerprijs aan haar afnemers heeft doorbelast. Zij licht deze betwisting in haar memorie van antwoord (paragraaf 12.1.2) in die zin nader toe dat zij niet betwist dat TenneT c.s. haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat doorwerkt in haar tarieven. Zij betwist wel dat er aanleiding is om in verband met de berekening van de door Alstom c.s. toegebrachte schade rekening te houden met die afschrijvingen bij de toepassing van de criteria van de artikelen 6:98 BW en 6:100 BW.

TenneT c.s. acht de wijze waarop de rechtbank het doorberekeningsverweer heeft benaderd in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI: NL: HR:2016:1483) en in het bijzonder met de daarin opgenomen redelijkheidstoets en met het EU-recht, in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel. De band tussen de meerprijs en de gestelde doorberekening is volgens TenneT c.s. voorts te indirect. De door de rechtbank bij haar beoordeling van het doorberekeningsverweer in aanmerking genomen factoren, waaronder de kwalificatie van de schade van eindgebruikers als – niet te verhalen – strooischade, acht TenneT c.s. hoogst relevant. Zij merkt daarnaast op dat de vorderingen van eindgebruikers hoe dan ook zullen zijn verjaard. Een eventuele schadevergoeding zal TenneT c.s. verwerken in haar tarieven zodat deze ten goede komt aan de eindgebruikers, waarop de ACM zal toezien. Zij kwalificeert ‘de verwerking van aanschafkosten van het GGS-schakelmateriaal in de afschrijvingslasten en daarmee indirect in de tarieven van TenneT, en daarmee ook de verwerking van de betaalde prijsopslag’, als voorlopig en voorwaardelijk. Deze heeft plaatsgevonden omdat en zolang niet vaststond dat de kosten lager waren ten gevolge van het ontvangen van bijvoorbeeld schadevergoeding van Alstom c.s. Zodra die schadevergoeding wordt ontvangen, ontstaat er tegelijkertijd voor TenneT c.s. een verplichting om het aan de eindafnemers doorbelaste bedrag in toekomstige tarieven te verdisconteren, zodat het bedrag terecht komt bij dezelfde groep die de tarieven heeft betaald, waarin ten gevolge van de prijsopslag te hoge afschrijvingslasten zijn verwerkt en hoe dan ook van enige overcompensatie van TenneT c.s. geen sprake is. Zodra de schadevergoeding van Alstom c.s. definitief zal zijn vastgesteld, zal TenneT stoppen met het verdisconteren van de aan de meerprijs toe te rekenen afschrijvingslasten in de tarieven. Bovendien mag TenneT, zo voeren TenneT c.s. ten slotte aan, niet al haar kosten in haar tarieven verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen.

Het hof wijst het verzoek van Alstom c.s. om haar stellingen aan te (mogen) passen aan en waar nodig nieuwe grieven te formuleren tegen het hiervoor onder 2.13 reeds genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak ABB/TenneT van 8 juli 2016 bij gebrek aan belang af. Tijdens de comparitie van 19 februari 2019 is Alstom c.s. ruimschoots in de gelegenheid geweest om de consequenties van dit arrest voor de onderhavige zaak met betrekking tot het passing - on verweer, zoals aan de orde gesteld bij grief 28, toe te lichten. Genoemd arrest is daarmee onderdeel geweest van het partijdebat in hoger beroep.

Het hof stelt het volgende voorop, onder verwijzing naar hetgeen hij in rechtsoverweging 2.13 heeft geoordeeld. Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend.

Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest in het hypothetische geval dat het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden

(art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar, die niet wezenlijk van elkaar verschillen.

Met inachtneming van het partijdebat is de rechter vrij te bepalen welke van de twee benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend (vgl. het meergenoemde Hoge Raad-arrest van 8 juli 2016, rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.5).

In hoger beroep hebben partijen hun stellingen ten aanzien van het doorberekeningsverweer in deze procedure (zonder onderscheid) betrokken op beide door de Hoge Raad geformuleerde benaderingswijzen en spitste het partijdebat zich toe op de criteria voor de toepassing van de maatstaf van artikel 6:98 BW.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het passing-on verweer afgewezen zonder onderscheid te maken tussen de twee benaderingen (vgl. rechtsoverweging 2.25 e.v. van het vonnis van 10 juni 2015).

Met inachtneming van het partijdebat en met verwijzing naar de hiervoor onder 2.28 genoemde arrest van de Hoge Raad zal het hof het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. betrekken op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn

geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW). Het hof zal daarbij de wijze waarop het hof toepassing geeft aan de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf expliciteren.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 2.26 is overwogen, betwisten TenneT c.s. niet dat TenneT c.s. haar vaste activa op de door Lexonomics beschreven wijze afschrijft en dat dit doorwerkt in haar tarieven. Daarmee is sprake van feitelijke doorberekening van de door TenneT c.s. gestelde meerprijs in juridisch-economische zin.

De vraag of er aanleiding is om bij de bepaling van de omvang van de schade rekening te houden met die afschrijvingen komt aan de orde bij de beoordeling van de toerekening naar redelijkheid als hiervoor bedoeld onder 2.28.

In verband met de bepaling van de mate van doorberekening is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.

Lexonomics heeft de mate van doorberekening in Lexonomics I, bijlage III, volgens twee methoden bepaald, namelijk met behulp van een bottom-up en een top-down methode. De bottom-up benadering kijkt naar de wijze van vergoeding van de specifieke kostencomponenten die mede GGS-installaties omvatten. De top-down benadering kijkt naar de ontwikkeling van de totale vergoeding van de transportkosten van TenneT.

Volgens de bottom-up methode is in 2012 in totaal zo’n [percentage] van de meerkosten als gevolg van het kartel doorgegeven aan de afnemers van TenneT. Volgens de top-down methode is [percentage] van de meerkosten doorgegeven aan de afnemers van TenneT.

RBB heeft de top-down benadering in het RBB-rapport (in par. 5.2) verworpen, omdat het volgens haar voor de doorberekening in het onderhavige geval niet relevant is andere factoren op te nemen die van invloed zijn op de gereguleerde tarieven maar die in geen enkel verband staan met de kosten van de GGS-installatie. Om die reden analyseert zij de doorberekening uitsluitend op basis van de bottom-up benadering (randnummer 109 van het RBB-rapport).

In haar cumulatieve doorberekening van de meerprijs op basis van de bottom-up methode komt RBB in haar rapport (tabel 10 op p. 33) tegen het einde van 2017 tot een percentage van [percentage] en tegen eind 2025, het laatste jaar waarin de investeringen in GGS-installaties regulatorisch nog voor een vergoeding in aanmerking komen, op [percentage] doorberekening van de desbetreffende kosten.

In het debat tussen partijen omtrent de mate van doorberekening spelen voorts nog de volgende twee vragen:

*) is de ((ook) in de bottom-up benadering – en daarmee in de onder 2.31 vermelde percentages – opgenomen) efficiëntiekorting (zie het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.1 en 5.2.2.1) eigenlijk wel relevant en moet deze wel worden meegenomen bij de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke opslag in de prijs van de 1993 GGS-installatie?

*) is de toekomstige doorberekening een relevante factor voor de bepaling van de mate van doorberekening?

Alstom c.s. stellen zich in navolging van RBB op het standpunt dat de kortingsmaatregelen door ACM niet zijn ingevoerd vanwege inefficiëntie in de kosten van de GGS-installatie en derhalve geen betrekking hebben op de doorberekening van de afschrijving van de GGS-kosten, maar op de operationele en andere kosten waar werkelijk een efficiëntiestap / -korting kon worden doorgevoerd. Naar hun mening worden de

GGS-kosten ook nu nog volledig in de gereguleerde tarieven gecompenseerd.

TenneT c.s. daarentegen houden staande dat TenneT c.s. van ACM niet al haar kosten in haar tarieven mag verwerken vanwege door ACM opgelegde efficiëntiekortingen. Die kortingen hebben tot gevolg dat TenneT, zo voeren TenneT c.s. aan, in haar tarieven slechts een deel van haar kosten mag verwerken; deze kortingen betreffen mede de kosten van het extra hoogspanningsnet, waaronder de afschrijvingslasten op het GGS-schakelstation in Eemshaven.

In verband met de beoordeling van het doorberekeningsverweer heeft het hof, in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en de partij-deskundige rapporten waarop zij zich baseren, behoefte aan deskundige voorlichting.

De mogelijkheid daarvan heeft het hof tijdens de comparitie van 19 februari 2019 uitvoerig met partijen besproken. Het hof is ambtshalve, en partijen zijn, bekend met het feit dat in de zaak ABB/TenneT, eveneens aanhangig bij dit hof (onder rolnummer 200.214.976), door het hof drie deskundigen zullen worden benoemd aan wie ten aanzien van de gestelde doorberekening de volgende vragen zullen worden voorgelegd:

1) dient voor de bepaling van de mate van doorberekening van een mogelijke prijsopslag door TenneT c.s. aan haar afnemers rekening te worden gehouden met de zogenoemde efficiëncyparameter, door de NMa in het Methodebesluit vijfde reguleringsperiode (2011-2013) d.d. september 2010 voor de opvolgende periode van vijftien jaar bepaald op [percentage] (vgl. Lexonomics I op p. 35 en het RBB-rapport, par. 5.2.2.1)?

2) welke benadering verdient in verband met de doorberekening van een mogelijke prijsopslag de voorkeur: de top-down methode of de bottom-up methode en waarom?

3) zal nadeel dat nog niet is doorberekend, door TenneT c.s. naar redelijke verwachting (al dan niet) alsnog aan haar afnemers worden doorberekend?

4) zijn er verder nog opmerkingen die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn?

Om redenen van proceseconomie hebben partijen het hof gevraagd om in plaats van het benoemen van deskundigen in deze procedure aan wie grotendeels dezelfde vragen ten aanzien van de mate waarin passing-on heeft plaatsgevonden zouden worden gesteld als in de ABB/TenneT zaak, aansluiting te zoeken bij het in die zaak uit te brengen deskundigenrapport.

Partijen hebben in dat kader ook ten aanzien van het passing-on verweer de afspraken gemaakt als weergegeven in 2.24 en het hof gevraagd om op die basis in het onderhavige geschil te oordelen over de (mate van) passing-on.

Het hof houdt tegen die achtergrond zijn oordeel over (de mate van) passing-on aan en zal bepalen dat het deskundigenrapport zo spoedig mogelijk nadat het gereed is door TenneT c.s. zal worden ingebracht in deze procedure, waarna partijen zich daarover bij akte mogen uitlaten.

Het hof zal ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Cogelex de zaak verwijzen naar de rol, opdat eerst TenneT c.s. en daarna Alstom c.s. zich kan uitlaten over de consequenties daarvoor van het Skanska-arrest (HvJ EU 14 maart 2019, C-724/17 Skanska Industrial Solutions e.a.).

Het hof zal ten aanzien van de onderwerpen meerprijs en passing-on zijn beslissing aanhouden en bepalen dat TenneT c.s. ten zijner tijd het rapport van deskundigen uit de zaak ABB/TenneT in het geding brengt.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2019 voor een akte aan de zijde van TenneT c.s. als bedoeld in rechtsoverweging 3.1, waarna Alstom c.s. 6 weken zal worden gegund om daarop bij antwoord-akte te reageren;

bepaalt dat TenneT c.s. het rapport van deskundigen uit de zaak ABB/TenneT zo spoedig mogelijk na gereedkomen daarvan zal inbrengen in deze procedure;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. J.K. de Pree.

Het hof neemt over de inhoud van het (incidenteel) tussenarrest van 23 augustus 2016.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleitnotities van mrs. Bisschop en Bouwers namens Alstom c.s. tijdens de op 30 januari 2018 gehouden meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting;

- mr Bisschop heeft namens Alstom c.s. voorafgaand aan de zitting producties A 46 en 47 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- mr de Pree heeft namens TenneT c.s. voorafgaand aan de zitting producties 59 en 60 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting, met aangehecht de schriftelijke opmerkingen van partijen van 21 en 22 februari 2018 daarbij;

- de akte na comparitie/regiezitting;

- de akte uitlating na comparitie/regiezitting.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

Op 28 mei 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (SEP) enerzijds en Cogelex Alsthom (de rechtsvoorgangster van Cogelex) anderzijds een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Cogelex aan SEP een 380 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation te Meeden (hierna te noemen: Meeden-project). De in de Overeenkomst vermelde prijs van de installatie was NLG 53.218, - exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 augustus 1995.

GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt, dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant-en-klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 - § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen werd aangeboden en door een beperkte kring van afnemers werd afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan SEP tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd SEP verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. SEP heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft SEP bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft SEP (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht waarbij de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel is overgegaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder Alstom, inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het EU-Werkingsverdrag (VwEU)) en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

In haar Samenvatting ter bekendmaking van de Beschikking (in Publicatieblad Nr. C 005 van 10/01/2008 blz. 0007 – 0010) (productie 3 van TenneT c.s.) geeft de Commissie de feiten onder (8) tot en met (11) als volgt weer:

‘DE FEITEN

(8) Het kartel had een complexe structuur. Ten eerste bestond er een gemeenschappelijk akkoord tussen de deelnemers dat de Japanse ondernemingen niet op de Europese markt zouden verkopen en dat de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden verkopen. Ten tweede waren projecten buiten de Europese landen en Japan op basis van globale quota verdeeld. Een aantal landen was volledig uitgesloten van de overeenkomsten, met name de VS en Canada. Ten derde bespraken de Europese ondernemingen op basis van de gemeenschappelijke afspraak onderling projecten betreffende Europese landen. Deze projecten vielen echter onder de globale quota die met de Japanse ondernemingen waren overeengekomen. Ten vierde werd een aantal Europese landen aangemerkt als „land van oorsprong”. Deze landen van oorsprong waren aan de nationale producenten toegekend en de verkoop in de „landen van oorsprong” werd niet in de berekening van de globale quota opgenomen (geboekt).

(9) De partijen kwamen geregeld bijeen

- om GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen;

- om afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen;

- om de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was; en

- om afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

(10) De deelnemers namen vergaande maatregelen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Niet alleen stelden de karteldeelnemers schijnoffertes op om de indruk te wekken dat er van werkelijke concurrentie sprake was; zij gebruikten ook codenamen en steeds verfijnder communicatiemiddelen (e-mail vanaf particuliere e-mailadressen met versleutelde boodschappen; mobiele telefoons met versleuteling) om te voorkomen dat dit werd ontdekt.

(11) Dankzij de bewijzen die door de immuniteitsverzoeker zijn verschaft en de controles die de Commissie heeft verricht kan zij vaststellen dat de inbreuk al minstens in april 1988 een aanvang nam en heeft voortgeduurd tot de dag waarop de Commissie stappen ondernam, te weten 11 mei 2004.’

In het dictum van de Beschikking is de periode van deelname aan het kartel ten aanzien van:

De Commissie heeft daarvoor in de Beschikking de volgende boetes opgelegd:

Alstom € 65.025.000 waarvan voor een bedrag van € 53.550.000 Areva T&D SA samen en hoofdelijk met Alstom en van welk laatste bedrag voorts voor een bedrag van € 25.500.000 Areva SA, Areva T&D Holding SA en Areva T&D AG samen en hoofdelijk met Areva T&D SA.

Na beroep bij het GvEU en hoger beroep bij het HvJ EU luidt het dictum (van de Beschikking) na wijziging:

voor de in artikel 1 sub b tot en met f wordt Alstom SA hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 27.795.000, - en worden Areva SA, T&D Holding SA en Alstom Grid AG hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van 20.400.000, -.

TenneT c.s. hebben Alstom c.s. bij brief van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededinging beperkende kartelafspraken, op dat moment begroot op € 18.131.535, -.Alstom c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

Het gaat in deze zaak om het volgende. TenneT c.s. hebben Alstom c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, hierna in beide gevallen aangeduid als: de rechtbank) met als inzet de vergoeding van schade die TenneT c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan het door de Europese Commissie op 24 januari 2007 beboete kartel op de markt voor GGS. Volgens TenneT c.s. hebben zij (althans hun rechtsvoorgangster SEP) als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan dit kartel teveel betaald voor de in 1993 van Cogelex gekochte GGS voor een schakelstation (GGS-installatie) voor het Meeden-project. TenneT c.s. vorderen (onder meer) vergoeding van die meerprijs, te weten een bedrag van (aanvankelijk € 6.509.338, - en na vermeerdering van eis) € 14.100.000, - vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. TenneT c.s. hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op een rapport van bureau Lexonomics met als titel ‘Berekening van de schade van het GIS-kartel voor TenneT TSO B.V. en Saranne B.V. als gevolg van de aankoop van GIS-schakelstations bij ABB en Alstom’ (hierna: het Lexonomics-rapport).

Verloop van de procedure in eerste aanleg

Na de inleidende dagvaarding hebben Alstom c.s. eerst een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin de rechtbank uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 26 oktober 2011.

Vervolgens hebben Alstom c.s. op basis van artikel 843a Rv een incident tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden opgeworpen, waarin de rechtbank na een tussenvonnis d.d. 29 februari 2012 uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in het incident van 16 mei 2012. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de door Alstom c.s. verzochte documenten in de categorie D, betreffende ‘bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van schade’ onder 3.9 overwogen, dat daarbij geldt

‘dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.’

De rechtbank heeft daarop bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd en de rechtbank de tussenvonnissen van 1 mei 2013, 14 augustus 2013 en 24 september 2014 heeft gewezen.

Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.39 overwogen als volgt:

‘Het komt erop neer dat op dit moment nog geen plaats is voor een of meer concrete bewijsopdrachten en dat beide partijen eerst nog nadere documenten in het geding moeten brengen en zich op sommige punten moeten uitlaten. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waar beide partijen tegelijk bij akte stukken kunnen overleggen en hun stellingen kunnen aanpassen. Daarna kunnen partijen over en weer reageren op de nadere stukken en stellingen.’

Daarna hebben ABB c.s. een incident ex artikel 217 Rv tot voeging aan de zijde vanAlstom c.s. opgeworpen. Zij wilden op die wijze, kort gezegd, de gelegenheid krijgen om (ook) in de onderhavige procedure het rapport en de berekening van Lexonomics, waarvan TenneT c.s. zich in deze procedure voor de begroting van haar schade bedient, aan te vechten.

De rechtbank heeft de vordering van ABB c.s. bij vonnis in incident van 4 februari 2015 bij gebreke van voldoende (eigen) belang van ABB c.s. en ter voorkoming van verdere vertraging van de afdoening van deze zaak afgewezen.

Vervolgens hebben Alstom c.s. een nader incident opgeworpen tot aanhouding van de procedure tussen TenneT c.s. en Alstom c.s. hangende (meer subsidiair) een door Alstom c.s. aangekondigde procedure tegen ABB c.s. op grond van artikel 843a Rv. Voorts hebben Alstom c.s. voor het geval de procedure niet werd aangehouden dan wel de aanhouding niet

leidde tot het door hen gewenste resultaat, de rechtbank verzocht hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te roepen.

Ook deze incidentele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, en wel bij vonnis in incident van 15 april 2015. De rechtbank heeft daarbij (onder 2.14) overwogen als volgt:

‘Verder ziet de rechtbank geen aanleiding om de zaak aan te houden in afwachting van het resultaat van een eventueel nog door Alstom c.s. tegen ABB c.s. in te stellen rechtsvordering ex artikel 843a Rv. Het gaat Alstom c.s. daarbij om een tweetal rapporten, die ABB c.s. in bezit zouden hebben en waarnaar ABB c.s. verwees tijdens het pleidooi in het vorige incident op 20 januari 2015. Alstom c.s. willen deze rapporten gebruiken om het door TenneT c.s. overgelegde rapport van Lexonomics te kunnen bestrijden.’

De rechtbank was volgens dat vonnis onder 2.15 (met verwijzing naar het vonnis van24 september 2014) mede op grond van het Europese doeltreffendheidsbeginsel van oordeel dat het in de eerste plaats aan Alstom c.s. zelf was om inzicht te geven in haar eigen prijsberekening en kostprijsontwikkeling c.q. die van haar groepsleden. Zij achtte het desbetreffende verzoek van Alstom c.s. om aanhouding enerzijds tardief en overwoog anderzijds (onder 2.16) als volgt:

‘Indien de rechtbank in de hoofdzaak op het desbetreffende onderdeel toekomt aan een bewijsopdracht, hetgeen geen gegeven is, dan heeft Alstom c.s. nog geruime tijd om te proberen om de door haar opgevraagde stukken in handen te krijgen en vervolgens in het kader van haar (tegen)bewijslevering in het geding te brengen. Daarvoor hoeft de zaak niet te worden aangehouden.’

Ook het verzoek van Alstom c.s. om hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te mogen roepen, wees de rechtbank bij het incidenteel vonnis van 15 april 2015 af, dit omdat het verzoek indruiste tegen de partijautonomie van TenneT c.s., die zelf mag bepalen tegen wie zij haar vorderingen aanhangig maakt.

Eindvonnis

Daaropvolgend heeft de rechtbank op 10 juni 2015 eindvonnis gewezen in de hoofdzaak. De rechtbank verwierp daarin de betwisting door Alstom c.s. van de door TenneT c.s. voor de begroting van hun schade overgelegde (nadere) documentatie inzake de vergelijkbaarheid van de ABB offerte van 1999 en de ABB overeenkomst van 2005, waartoe Alstom c.s. stelden dat zij voor de onderbouwing van hun betwisting afhankelijk zijn van informatie van ABB c.s., waarover zij niet beschikten, alsmede dat naar hun mening de rechtbank ter zake een deskundige zou moeten benoemen. De rechtbank achtte deze betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank verwees naar haar eerdere overweging in het tussenvonnis van 24 september 2014 omtrent het doeltreffendheidsbeginsel en de daaruit voor Alstom c.s. voortvloeiende verplichtingen, waaraan door Alstom c.s. niet was voldaan. Sedert de inleidende dagvaarding, waarin TenneT c.s. voor de begroting van hun schade jegens Alstom c.s. reeds terugvielen op de prijzen van ABB c.s., hebben Alstom c.s. volgens de rechtbank voorts ruim voldoende gelegenheid gehad tot verificatie van de desbetreffende gegevens bij hun concurrent. De rechtbank overwoog in het eindvonnis onder 2.13 daarover als volgt:

‘De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de aanbieding en de overeenkomst van ABB c.s. een vergelijkbaar product betreffen en dat de omvang van de prijsopslag, die de kartelleden aan hun afnemers in rekening brachten, kan worden afgeleid uit het prijsverschil tussen beide, zulks tenzij Alstom c.s. kan aantonen dat dit prijsverschil in relevante mate het gevolg was van een daling van de productiekosten, waarover hieronder meer.’

De rechtbank achtte het verweer van Alstom c.s. tegen de aanname dat het prijsverschil tussen de offerte (van ABB) tijdens het kartel en de overeenkomst (van ABB) na het uiteenvallen van het kartel nagenoeg volledig causaal kan worden toegeschreven aan de mededingingsbeperkende afspraken binnen het kartel, vervolgens onvoldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank kon de prijsopslag bij het project van Alstom c.s. (Meeden) daarom worden geschat op het door TenneT c.s. aangehouden bedrag van € 14.100.000, -, waarbij de rechtbank verwees naar haar tussenvonnis van 24 september 2014 onder 4.33 houdende de door TenneT c.s. na vermeerdering van eis gevorderde vergoeding op basis van het Lexonomics-rapport met schatting van het desbetreffende prijsverschil.

Het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. heeft de rechtbank verworpen.

Zij overwoog in dit verband (in het eindvonnis onder 2.28) onder meer:

‘Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank echter alleen toe indien eerst is voldaan aan de stelplicht en dat is niet het geval. Alstom c.s. heeft namelijk niets gesteld omtrent de feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijk zou moeten worden bevonden om het door SEP en TenneT doorberekende deel van de prijsopslag af te trekken.’

De rechtbank heeft Alstom c.s. veroordeeld tot betaling aan TenneT c.s. van genoemd bedrag van € 14.100.000, vermeerderd met de wettelijke rente over nader geformuleerde bedragen vanaf specifiek aangegeven onderscheiden data tot de dag der voldoening, met veroordeling van Alstom c.s. in de proceskosten, welk vonnis de rechtbank tot zover uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Hoger beroep

Alstom c.s. hebben met 33 grieven hoger beroep ingesteld tegen (nagenoeg) alle vonnissen van de rechtbank. Bij arrest van 23 augustus 2018 heeft het hof reeds beslist over de incidentele verzoek op grond van het bepaalde in artikel 118 Rv en artikel 351 Rv en daarmee beslist op grief 1, 2 en 11, die derhalve in het navolgende niet meer aan de orde komen.

Bevoegdheid

Met grief 3 tot en met 5 komt Alstom c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 26 oktober 2011 dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen die TenneT c.s. tegen Alstom c.s. heeft ingesteld.

Met grief 3 richt Alstom c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op grond van artikel 5, lid 3, van Verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Verordening) bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen Cogelex op de grondslag van onrechtmatige daad. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de schade waarvan TenneT c.s. vergoeding vraagt zich voor hen in Arnhem heeft voorgedaan, nu de overeenkomst op basis waarvan die schade is geleden in Arnhem is getekend en zowel Saranne als TenneT in Arnhem zijn gevestigd. In die zin is Arnhem het Erfolgsort als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU in het kader van de uitleg van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening, althans het feit dat alle gedaagden (thans appellanten) een onrechtmatige daad kan worden aangerekend, acht de rechtbank zich eveneens bevoegd om van de vorderingen tegen de andere gedaagden (thans appellanten 1, 2 en 4) kennis te nemen nu het volgens de rechtbank hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvraag betreft, aldus de rechtbank. Hiertegen richt Alstom c.s. grief 4 en grief 5.

Kort samengevat baseert Alstom c.s. haar verweer en haar grieven op het volgende. Op grond van artikel 2 van de EEX-Verordening is de Franse rechter bevoegd van de vorderingen van TenneT c.s. kennis te nemen nu de vestigingsplaats van alle appellanten Frankrijk is.

Daarnaast geldt, volgens Alstom c.s., dat artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening (dat bepaalt dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad gedaagden ook kunnen worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan) hier geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter schept. Dat baseert Alstom c.s. op het argument dat noch het Handlungsort noch het Erfolgsort zich in Nederland bevindt. Ten aanzien van het Handlungsort stelt Alstom c.s. zich op het standpunt dat daarvoor moet worden gekeken naar de plaats waar de mededingingsbeperkende afspraak, waar TenneT c.s. zich op baseert en die door de Europese Commissie is beboet, is gemaakt. Dat is in dit geval Wenen, waar de zogenaamde GQ-overeenkomst is gesloten. Het Erfolgsort is evenmin in Nederland gelegen nu weliswaar op grond van het CDC/Akzo-arrest (HvJ EU, C-352/13, 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335) moet worden aangenomen dat de rechter van de plaats van de zetel van de benadeelden ook bevoegd is kennis te nemen van een vordering uit onrechtmatige daad, maar dat deze regel hier niet kan worden toegepast. De door het HvJ EU in het CDC/Akzo-arrest geformuleerde regel ten aanzien van het Erfolgsort geldt volgens Alstom c.s. alleen als meerdere verweerders in verschillende lidstaten worden aangesproken én alleen ten aanzien van deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling. Van beide is geen sprake, want alle gedaagden/appellanten zijn in Frankrijk gevestigd en noch ten aanzien van Cogelex, noch ten aanzien van Alstom, noch ten aanzien van Alstom Holdings (en haar rechtsvoorgangsters) is deelname aan het door de Europese Commissie beboete kartel vastgesteld, aldus Alstom c.s.

Dat betekent dat er volgens Alstom c.s. ten aanzien van appellanten – behoudens eventueel ten aanzien van Grid Solutions SAS voor wie door de Commissie is vastgesteld dat zij zich zelf schuldig maakte aan mededingingsbeperkende gedragingen – geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter is op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. Vanwege het ontbreken van een in Nederland gevestigde, zogenaamde “anker-gedaagde”, is er ook geen bevoegdheid op grond van artikel 6, lid 1, van de EEX-Verordening, aldus Alstom c.s. Artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening kan voor het creëren van een anker-gedaagde volgens Alstom c.s. evenmin dienst doen.

Tennet c.s. heeft zich tegen de grieven verweerd en is met de rechtbank van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is van haar vorderingen jegens Alstom c.s. kennis te nemen.

Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegd is van de vorderingen jegens Alstom c.s. kennis te nemen. Daarvoor geldt het volgende.

Partijen zijn het erover eens dat artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegdheid schept ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en dat zulks zowel de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (het Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort) kan zijn, naar keuze van eiser. Partijen verschillen van mening welke plaats in casu als het Handlungsort en het Erfolgsort kan worden aangewezen. Gezien het navolgende kan in het midden blijven welke plaats in casu het Handlungsort is.

Met TenneT c.s. is het hof van oordeel dat in dit geval, waarin het gaat om vorderingen op basis van deelname aan onrechtmatige mededingingsregelingen en de gestelde schade bestaat uit de meerprijs die is betaald als gevolg van een kunstmatige hoge prijs, het Erfolgsort in beginsel de plaats is waar de (individuele) benadeelde is gevestigd, als de plaats waar de beweerde schade zich concreet voordoet. Dat is in dit geval Nederland (Arnhem) ten aanzien van zowel TenneT als Saranne. Die plaats biedt immers allerlei waarborgen voor een nuttige inrichting van het proces omdat het onderzoek van een schadevordering voor schade die beweerdelijk aan een bepaalde onderneming is berokkend door een onrechtmatige mededelingsregeling (die door de Europese Commissie reeds is beoordeeld), voornamelijk afhangt van factoren die verband houden met de situatie van de benadeelde onderneming. In die omstandigheden is de rechter van de plaats van de zetel van die onderneming het best in staat en uitgerust om over een dergelijke (schade)vordering te beslissen (HvJ EU, C-352/13, 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335, CDC-Akzo, punt 52 en 53). Daarvoor kan, anders dan Alstom c.s. heeft aangevoerd, niet worden aangenomen dat sprake is van de voorwaarde dat de verweerders uit meer dan één lidstaat komen. Alstom c.s. baseert dit argument op de formulering die het HvJ EU gebruikt in punt 56 van het bedoelde CDC-Akzoarrest, waarin wordt gesproken over “meerdere lidstaten”. Het hof volgt Alstom c.s. niet in die redenering, nu in punt 56 van het CDC-Akzoarrest (slechts) het antwoord op de in die concrete zaak door de verwijzende rechter aan de orde gestelde (tweede) prejudiciële vraag wordt gegeven. Nu in die zaak (het Hydrogen Peroxide-kartel) sprake was van meerdere gedaagden, die waren gevestigd in meerdere landen, moet punt 56 van het CDC-Akzoarrest tegen die achtergrond worden gelezen. De beperking die Alstom c.s. daarin leest, is niet terug te vinden in de meer algemene daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen van het hof over het Erfolgsort in mededingingszaken (punt 51-55 van het CDC-Akzoarrest, zoals hierboven zakelijk samengevat).

Evenmin leest het hof in het CDC-Akzoarrest de door Alstom c.s. bepleite beperking tot deelnemers aan de door de Europese Commissie beboete mededingingsregeling (in casu het GGS-kartel), waarbij Alstom c.s. erop wijst dat alleen Grid Solutions SAS voor “eigen handelen” door de Europese Commissie is beboet en Alstom en Alstom Holdings slechts op grond van toerekening van dat handelen mede aan hen. Cogelex is in het geheel niet beboet door de Europese Commissie. Dit betekent dat voor zover op basis van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening al bevoegdheid kan worden aangenomen, dit alleen geldt ten aanzien van Grid Solutions SAS, aldus Alstom c.s. onder verwijzing naar onder meer het CDC-Akzoarrest.

Het hof volgt Alstom c.s. niet in die redenering. Het HvJ EU heeft specifiek voor artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening gepreciseerd dat de aangezochte rechter in de fase van het onderzoek van zijn internationale bevoegdheid niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vordering volgens de regels van nationaal recht beoordeelt, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat identificeert die zijn bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen. De verwijzende rechter mag dus uitgaan van de relevante beweringen van in dit geval TenneT c.s. inzake de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zij het enkel om na te gaan of hij krachtens de genoemde bepaling bevoegd is (zie in die zin: HvJ EU 25 oktober 2012, C‑133/11, ECLI:EU:C:2012:664, punt 50, 28 januari 2015, C‑375/13, ECLI:EU:C:2015:37, punt 62 en HvJ EU, C-12/15,16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, punt 44).

Wanneer, zoals in dit geval, Alstom c.s. de beweringen van TenneT c.s. betwist, hoeft het hof dus in de fase van de bepaling van zijn bevoegdheid niet over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verweer van Alstom c.s. op dit punt, maar dient het hof uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat die zijn bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening rechtvaardigen, te identificeren, zoals in dit geval (hierboven onder 3.9) is geschied. Zijn internationale bevoegdheid daarbij overeenkomstig de twee laatstgenoemde arresten, punt 64 respectievelijk 45, toetsend aan alle te zijner beschikking staande gegevens, daaronder begrepen, de betwistingen van Alstom c.s., acht het hof het gelet op de bijzonder nauwe samenhang tussen de vorderingen van TenneT c.s. en de Nederlandse rechtssfeer als hiervoor onder 3.9 omschreven, om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd zich ten aanzien van alle gedaagden/appellanten op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegd te achten van de vorderingen van TenneT c.s. kennis te nemen. Nu Grid Solutions SAS (als rechtsopvolgster van Areva T&D SA) en Alstom geadresseerden van de Beschikking zijn, Alstom Holdings na fusies de rechtsopvolgster is van Areva T&D Holding SA, die eveneens geadresseerde van de Beschikking is en Cogelex weliswaar geen geadresseerde van de Beschikking, maar wel contractspartij van TenneT c.s. is bij de Overeenkomst voor het Meeden-project (dat ziet op een in Nederland uitgevoerd project), ziet het hof geen reden tot differentiatie tussen de gedaagden/appellanten, zoals door Alstom c.s. wordt voorgestaan.

Daaraan doet ook het verweer van Alstom c.s., dat nu het hier gaat om zuiver financiële schade aan de zijde van TenneT c.s. zodat op grond van het hiervoor al genoemde Universal Music-arrest (HvJ EU, C-12/15, 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449) er geen aanknopingspunt in de zin van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening is met Nederland, niet af. In het Universal Music-arrest gaat het om overmaking van een geldbedrag vanaf een bankrekening in Nederland. Dat enkele feit (namelijk overmaking van een geldbedrag vanaf een Nederlandse bankrekening ter uitvoering van een in Tsjechië gesloten vaststellingsovereenkomst) is volgens het HvJ EU, zonder bijkomende omstandigheden, geen relevant aanknopingspunt in het kader van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. De in dit geschil aan de orde zijnde situatie, waarin schade wordt gevorderd bestaande uit de gestelde meerprijs die is betaald als gevolg van een kunstmatige hoge prijs (in het kader van een door de Europese Commissie beboet kartel) voor een in Nederland geleverde 380 kilovolt GGS-installatie ten behoeve van het schakelstation te Meeden, is daarmee niet te vergelijken. Het hof verwijst verder naar wat zij hierboven onder 3.9 en 3.10 heeft geoordeeld over de nauwe samenhang tussen de vorderingen van TenneT c.s. en de Nederlandse rechtssfeer.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zij bevoegd was om van de vorderingen van Tennet c.s. tegen Alstom c.s. kennis te nemen. Daarmee falen de grieven 3 tot en met 5 en voor zover deze grieven zien op het ontbreken van een zogenaamde “anker-gedaagde” komt het hof er bij gebrek aan belang niet meer aan toe.

Toepasselijk recht

Met grief 6 komt Alstom c.s. op tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 24 september 2014, waarin de rechtbank oordeelt dat op deze zaak Nederlands recht van toepassing is op grond van de zogenaamde “marktregel”. Deze marktregel knoopt niet aan bij de plaats waar de verboden strategie wordt uitgezet, maar bij de plaats waar de concurrentiestrijd wordt gevoerd, in casu Nederland, omdat in Nederland de aanbesteding van het Meedenproject heeft plaatsgevonden en de opdracht is gegund.

Volgens Alstom c.s. past de rechtbank ten onrechte deze marktregel toe en had zij in plaats daarvan moeten oordelen op basis van de “lex loci delicti”, nu het hier gaat om een overeenkomst van 28 mei 1993, die op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad onder de lex loci delicti-regel valt. In dat geval had de rechtbank Frans recht van toepassing moeten verklaren, nu zowel de verweten deelname aan het kartel als het bepalen van een (te) hoge prijs, als de sturing van de prijs in de overeenkomst via Cogelex en Alstom Holdings in Frankrijk hebben plaatsgevonden.

TenneT c.s. hebben zich verweerd tegen deze grief en er op gewezen dat vanwege de onduidelijkheid bij de toepassing van de lex loci delicti-jurisprudentie deze voor gevallen als het onderhavige waarin de concurrentie is verstoord, nu juist is vervangen door de marktregel, waarbij het recht van het land waar de mededinging is verstoord, in casu Nederland, van toepassing is.

Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. In het Nederlands internationaal privaatrecht gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor het Meeden-project (1993) nog geen wettelijke of communautaire verwijzingsregel voor het op verbintenissen uit onrechtmatige daad toepasselijke recht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer Hoge Raad 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148) volgt dat een vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in dat geval werd beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (de lex loci delicti).

In die gevallen waarin het schadebrengende feit en de daaruit voortvloeiende schade uiteen vallen en in verschillende landen plaatsvinden, ziet het hof wat betreft de periode voordien ruimte voor toepassing van de zogeheten marktregel als lex specialis ten opzichte van, dan wel uitzondering op, de lex loci delicti. Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 7/8).

Deze marktregel houdt in dat de verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van het land waar de ongeoorloofde mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed.

Dat is in het onderhavige geval Nederland vanwege de volgende feiten en omstandigheden, die ook in onderlinge samenhang moeten worden bezien:

Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de ongeoorloofde mededingingsafspraken, die ten grondslag liggen aan de vorderingen van TenneT c.s. niet in Nederland zijn gemaakt, in ieder geval de ten uitvoerlegging daarvan ten koste van TenneT c.s. in Nederland heeft plaatsgevonden en daardoor de concurrentieverhoudingen op de Nederlandse markt en de door TenneT c.s. aan Alstom c.s. in Nederland betaalde prijs voor het Meeden-project (kunnen) zijn beïnvloed.

Het hof zal tegen die achtergrond net als de rechtbank Nederlands recht op dit geschil toepassen. Grief 6 faalt.

Vorderingsrechten

Tennet en Saranne hebben gevorderd dat Alstom c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van, primair, hetgeen TenneT c.s. als gevolg van de kartelafspraken teveel hebben betaald, te weten een bedrag van € 14.100.000, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente, subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van een redelijk bedrag, al dan niet ex artikel 6:104 BW, eveneens met rente, meer subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat. Die vordering impliceert dat zowel TenneT als Saranne naar hun mening vorderingsgerechtigd zijn tegenover Alstom c.s. De grondslagen van de vordering zijn:

(i) verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, bestaande uit inbreuk op het mededingingsrecht;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot partiele ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat, hoe het ook zit met hun onderlinge verhouding, TenneT en Saranne tezamen de volledige gerechtigde zijn als bedoeld in artikel 3:296 BW en dat zij in hun vordering tot schadevergoeding kunnen worden ontvangen (vonnis van 24 september 2014 rov. 4.22-4.25).

Met grief 7 bestrijden Alstom c.s. het oordeel van de rechtbank dat een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad, verband houdende met de Overeenkomst, in juridische zin is overgegaan op Saranne.

In verband daarmee stelt het hof het volgende voorop:

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft de B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor ("NEA"), voorheen genaamd N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven ("SEP") Saranne opgericht waarbij de juridische eigendom van bepaalde activa onder algemene titel is overgegaan op Saranne. De considerans van de akte van splitsing vermeldt onder meer het volgende:

"In aanmerking nemende:

dat de splitsende vennootschap (hof: NEA) het voornemen heeft te splitsen in de zin van artikel 2:334a, lid 3, Burgerlijk Wetboek, waarbij (i) de splitsende vennootschap ter gelegenheid van die splitsing een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te vestigen te Arnhem en te noemen: Saranne B.V., hierna aan te duiden als: de verkrijgende vennootschap opricht, (ii) de verkrijgende vennootschap een gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel verkrijgt, (iii) de splitsende vennootschap blijft bestaan en (iv) de aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap alle worden verkregen door de splitsende vennootschap."

Van de splitsingsakte maakt deel uit een beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f lid 2 sub d. BW (hierna: Beschrijving). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

"Onderneming

Alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen:

(…)

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap.

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economische belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de Verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa:

(…)

j. Overige activa:

(…)

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

(…)

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behoren tot de Onderneming.

De overeenkomst waarom het hier gaat betreft de 'overeenkomst voor de levering van apparatuur voor het 380KV-schakelstation Meeden van de N.V. Samenwerkende electriciteits-produktiebedrijven te Arnhem' door Cogelex. Het schakelstation is door Cogelex aan SEP geleverd, waarmee de prestatie is vervuld en de rechten die SEP dienaangaande had zijn vervallen, aldus Alstom c.s. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de Overeenkomst ten tijde van de splitsing niet langer als een actief was aan te merken. Het hof kan Alstom c.s. daarin niet volgen. De omstandigheid dat ten tijde van de splitsing het schakelstation door Cogelex reeds was geleverd en geïnstalleerd, laat immers eventueel overige uit die Overeenkomst voortvloeiende rechten van SEP onverlet, zoals bijvoorbeeld eventuele aanspraken op grond van wanprestatie.

Alstom voert in de tweede plaats als verweer aan, dat 'dit actief' niet van rechtswege is overgegaan naar Saranne, omdat de Beschrijving niet voldoende nauwkeurig is en daarmee niet voldoet aan het daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:334f lid 2, sub d. BW te stellen vereiste van voldoende nauwkeurigheid. Blijkens de toelichting op de grief stelt Alstom c.s. zich op het standpunt dat derden de zinsnede uit art. II.2 onder j sub 10 van de Beschrijving ("De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten") niet zo lezen dat deze betrekking heeft op de Overeenkomst. Derden zullen volgens Alstom deze zinsnede zo lezen dat deze ziet op aan lease gerelateerde (andere) contracten, en de Overeenkomst wordt in de opsomming van contracten artikel II.2 onder j. in het geheel niet genoemd. Het bepaalde in artikel II.2 onder j. sub 15 ('Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de Onderneming') is volgens Alstom c.s. te algemeen om aan het nauwkeurigheidsvereiste van artikel 2:334f lid 2, sub d. BW te kunnen voldoen.

Voor de uitleg van de bepalingen uit de Beschrijving zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de splitsingsakte, in beginsel van doorslaggevende betekenis, nu van belang is dat niet alleen de rechtspersoon zelf, maar ook crediteuren en anderen uit de Beschrijving kunnen opmaken wie na de splitsing hun nieuwe wederpartij is. Naar het oordeel van het hof valt onder de tekst 'en andere contracten' van artikel II.2 onder j, sub 15 zeer wel de Overeenkomst te begrijpen. De enkele omstandigheid dat daaraan vooraf gaat de aanduiding 'uit leasecontracten' noopt er niet toe aan te nemen dat derden ervan zullen uitgaan dat de zinsnede 'en andere contracten' slechts ziet op aan lease gerelateerde contracten, zoals Alstom c.s. betogen. Die beperking valt in die zinsnede niet te lezen en door Alstom c.s. zijn niet zodanige feiten en omstandigheden aangevoerd die - indien bewezen - tot de conclusie leiden dat Alstom c.s. er niettemin redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat de Overeenkomst niet mee is overgegaan bij de splitsing maar is achtergebleven bij SEP/NEA.

In de derde plaats voert Alstom aan dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:334s BW, enige vordering uit onrechtmatige daad die samenhangt met de Overeenkomst, en die pas na de splitsing in 2001 aan het licht is getreden, niet mee is overgegaan op Saranne. Het hof oordeelt daarover als volgt.

Artikel 2:334s BW regelt niet alleen de gevolgen van een onnauwkeurige Beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f lid 2, onder d BW, maar ook de gevolgen van het feit dat vermogensbestanddelen die bij het opmaken van het splitsingsvoorstel nog niet bekend waren, zoals vorderingen uit schadevergoeding, eerst later, na voltooiing van de splitsing, aan het licht treden. De bepaling onderscheidt dan tussen het geval dat het gehele vermogen van de gesplitste rechtspersoon is overgegaan - ongeacht of de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan of niet - en het geval dat niet het gehele vermogen is overgegaan. In het eerste geval zijn de verkrijgende rechtspersonen gezamenlijk rechthebbenden op het onnauwkeurig of niet beschreven vermogensbestanddeel. Voor het tweede geval - niet het gehele vermogen is overgegaan - bepaalt de wet dat de gesplitste rechtspersoon rechthebbende is op het onnauwkeurig of niet beschreven vermogensbestanddeel.

Blijkens de considerans van de splitsingsakte doet zich hier het tweede geval voor. Saranne heeft immers in februari 2001 een gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap (SEP/NEA) onder algemene titel verkregen. De kernvraag is dan of de onderhavige vordering op grond van onrechtmatige daad bestaande uit een inbreuk op het mededingingsrecht, welke vordering is opgekomen ná februari 2001, is aan te merken als een niet beschreven vermogensbestanddeel van de gesplitste vennootschap, SEP/ENEA. Is dat het geval, dan geldt op grond van het bepaalde in artikel 2:334s lid 3 BW dat SEP/ENEA als gesplitste rechtspersoon rechthebbende van het later opgekomen vorderingsrecht is gebleven, en niet Saranne.

Het hof oordeelt als volgt. Vastgesteld kan worden dat de van de splitsingsakte deel uitmakende Beschrijving geen uitdrukkelijke regeling bevat voor later opgekomen vermogensbestanddelen zoals de onderhavige vordering op grond van onrechtmatige daad. Toepassing van de hiervoor in rov. 3.21 genoemde (objectieve) uitleg maatstaf moet naar het oordeel van het hof evenwel tot de conclusie leiden dat het blijkens de bewoordingen van artikel II onder j, sub 15 ('Alle overige rechten, zowel privaat-als publiekrechtelijk van aard') evident de bedoeling is geweest om zogenoemde 'gevonden voorwerpen' - dat wil zeggen: later opgekomen vermogensbestanddelen - bij de verkrijgende rechtspersoon, Saranne, onder te brengen, mede gelet op de ruime bewoordingen waarin de bepaling is vervat. Saranne is derhalve als gevolg van de splitsing rechthebbende geworden op de (later opgekomen) vordering uit onrechtmatige daad.

Met grief 7 en 8 bestrijden Alstom c.s. dat aan TenneT een vorderingsrecht zou toekomen. Zij stellen zich in dat verband allereerst op het standpunt dat uit de akte van inbreng niet (voldoende nauwkeurig) volgt dat de economische eigendom van de Overeenkomst is overgegaan op TenneT.

Het hof volgt Alstom c.s. daarin niet. De Beschrijving behorende bij de akte van splitsing vermeldt uitdrukkelijk (onder Definities, TenneT:) dat aan TenneT de "hierna te beschrijven activa op 21 oktober 1998 in economische zin zijn overgedragen door de Splitsende Vennootschap bij een onderhandse akte van dezelfde datum onder de verplichting voor TenneT de hierna te beschrijven passiva voor haar rekening te nemen." Die activa zijn vervolgens gespecificeerd in art. II.2 a tot en met j. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat onder die activa niet alleen de Overeenkomst, maar ook de later opgekomen vordering tot schadevergoeding op grond onrechtmatige daad zijn begrepen. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat bij de splitsing ook de economische eigendom van zowel de Overeenkomst als de schadevergoedingsvordering is overgedragen. Grief 7 faalt derhalve.

Alstom c.s. betogen voorts dat aan TenneT als economisch gerechtigde geen vorderingsrecht toekomt. Daaromtrent wordt voorts als volgt overwogen.

Economische eigendom heeft geen plaats in het Burgerlijk Wetboek gekregen. Economische eigendom geeft de rechthebbende daarop derhalve als zodanig geen goederenrechtelijke positie, maar een persoonlijk recht, in dit geval van TenneT ten opzichte van SEP/NEA. Daarom geeft de economische eigendom van een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad op zichzelf nog niet een zelfstandig recht aan TenneT als economisch gerechtigde om in eigen naam het vorderingsrecht tegen de derde, Alstom c.s., in te stellen. Ter zitting van het hof heeft TenneT bij monde van haar advocaat daarover echter het volgende opgemerkt:

'Mr. Pree: De vordering wordt ingesteld door de economisch eigenaar namens de juridisch eigenaar. De juridisch eigenaar geeft aan dat de economisch eigenaar gemachtigd is uit hoofde van het economisch eigendom om de vordering te innen.'

en

'Mr. Pree: Tennet heeft de machtiging om die vordering te innen en Saranne (als juridisch eigenaar) ondersteunt die vordering. Als u zegt er moet een machtiging worden gegeven, dan ligt die besloten in de economische eigendom. Wat er ook van zij, het maakt ons niet uit wie de vordering int.'

Het hof leidt daaruit af dat aan TenneT niet een eigen recht toekomt tot inning van de vordering uit onrechtmatige daad: in de visie van TenneT ligt in het economisch eigendomsrecht, dat zij heeft verworven van SEP/ENEA, besloten een volmacht om de vordering namens de juridisch eigenaar - derhalve: in naam van Saranne - te innen, en niet in eigen naam krachtens lastgeving. In het verlengde daarvan begrijpt het hof dat ook de hoedanigheid waarin TenneT in dit geding optreedt aldus moet worden uitgelegd dat zij de vordering op grond van onrechtmatige daad namens - derhalve: in naam van - Saranne heeft ingesteld, en niet in eigen naam.

Verjaring

Grief 9 richt zich tegen rechtsoverweging 4.26 en 4.27 van het vonnis van 24 september 2014 waarmee de rechtbank het beroep van Alstom c.s. op verjaring heeft verworpen. Volgens grief 9 en de toelichting daarop heeft de rechtbank miskend dat de verjaringstermijn van vijf jaar (ex artikel 3: 310 BW) reeds op 13 mei 2004 is gaan lopen. Op die datum kondigde de Europese Commissie via een wereldwijd verspreid persbericht aan dat zij bedrijfsonderzoeken heeft verricht bij grote producenten van GGS.

Voor zover hier van belang luidt dat persbericht (productie 8 bij conclusie van antwoord) als volgt:

‘(…) Commission inspectors, assisted by officials from the national competition authorities of the Member States concerned, launched simultaneous unannounced inspections at the premises of some of the major European producers of gas insulated switchgear (GIS).

The purpose of these inspections is to ascertain whether there is evidence of a cartel agreement and related illegal practises concerning bid rigging, exchange of sensitive price information and of information about the prices quoted for projects, and/or geographic market allocation.

(…)

Surprise inspections are a preliminary step in investigations into suspected cartels. The fact that the European Commission carries out such inspections does not mean that the companies are guilty of anti-competitive behaviour nor does it prejudge the outcome of the investigation itself. The European Commission respects the rights of defence, in particular the right of companies to be heard in antitrust proceedings.

(…)’

Door dit persbericht is TenneT c.s. bekend geraakt met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus Alstom c.s. Tennet c.s. is immers een professionele speler (afnemer) op de wereldwijde GGS-markt en in dat kader moet zij geacht worden op de hoogte te zijn van dit soort grote ontwikkelingen. Daarbij komt dat de naam “Alstom” al vanaf 14 mei 2004 werd genoemd als een van de spelers in dit wereldwijde kartel en de Europese Commissie in haar persbericht sprak van onderzoek “at the premises of some of the major European producers of gas insulated switchgear (GIS)”. Gezien het feit dat er daarvan weinig waren, had TenneT c.s. kunnen of moeten weten dat Alstom c.s. daartoe behoorde, aldus Alstom c.s. Daardoor was TenneT c.s. vanaf mei 2004 bekend met de aansprakelijke persoon en met de schade, nu de mogelijkheid van schade bij haar als afnemer van het kartel vanaf dat moment vaststond en dat is reeds voldoende voor de aanvang van de verjaringstermijn. Nu Alstom c.s. pas bij brief van 24 juni 2010 door TenneT c.s. aansprakelijk is gesteld voor die schade, is die vordering verjaard.

TenneT c.s. heeft in haar verweer gewezen op de in het kader van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Alstom c.s. moet stellen en bij betwisting bewijzen dat daarvan bij TenneT c.s. vóór 24 juni 2005 sprake was. Daarin is Alstom c.s., aldus TenneT c.s., niet geslaagd.

Het hof oordeelt als volgt. Voor het debat van partijen is volgens hen bepalend of TenneT c.s. vóór 24 juni 2005 (vijf jaar vóór de stuitingsbrief hunnerzijds) bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zo worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen zodra de benadeelde daarover voldoende zekerheid, die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn, heeft gekregen (Hoge Raad 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7492).

Tegen die achtergrond en gerelateerd aan de feiten en omstandigheden van het onderhavig geval, is het hof van oordeel, dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar niet eerder is gaan lopen dan op 24 januari 2007 (de datum van de Beschikking), althans dat geen gegevens voorliggen die duiden op een eerdere aanvang daarvan. Meer in het bijzonder biedt het door Alstom c.s. overgelegde persbericht van 13 mei 2004 daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Dit persbericht van de Commissie vermeldt slechts dat zij onderzoek naar mogelijke kartelinbreuken wil doen. Het persbericht bevat geen namen van de bij het voorgenomen onderzoek betrokken bedrijven. Daarbij wordt door de Commissie in het persbericht bovendien expliciet aangegeven dat het onderzoek alleen nog geen schuld van de onderzochte bedrijven impliceert dan wel anderszins prejudicieert op de uitkomst ervan. Die uitlatingen van de Commissie in het persbericht en het daarin ontbreken van namen van de onderzochte bedrijven acht het hof van belang voor de vraag of TenneT c.s. dit onderzoek met de – intussen meer dan tien jaar oude – Overeenkomst van SEP met Cogelex in verband kon en moest brengen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij betrekt het hof voorts dat in het persbericht een veelheid aan verdachte afspraken en feitelijk handelen wordt genoemd (bid rigging, exchange of sensitive price information and of information about the prices quoted for projects, and/or geographic market allocation) zonder dat een verband wordt gelegd met een bepaalde geografische markt of met bedrijven. Het zal immers bepaald verschil kunnen maken of deze onderzochte activiteiten bijvoorbeeld (slechts) betrekking hadden op de verdeling van markten of afnemers (en dan nog welke markten of afnemers) dan wel bijvoorbeeld (ook) op prijsafspraken. Het karakter van de schade en de vraag of als gevolg van een bepaalde gedraging schade is geleden door afnemers, hangt immers mede af van het soort concurrentievervalsende gedraging. Tegen die achtergrond is niet gebleken dat TenneT c.s. de voor aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste bekendheid vanaf de datum van dat persbericht heeft gehad.

Nu Alstom c.s. geen andere datum voor 24 juni 2005 heeft genoemd waarop TenneT c.s. bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon, is het hof in het licht van het voorgaande van oordeel dat van verjaring van de vorderingen van TenneT c.s. geen sprake is. Grief 9 faalt.

Klachtplicht

Alstom c.s. beroept zich daarnaast (voor het eerst in hoger beroep) op schending van de klachtplicht door TenneT c.s. Zij voert aan dat nu het geschil tussen partijen zijn oorsprong vindt in de overeenkomst uit 1993 voor het Meeden-project de klachtplicht in hun verhouding van toepassing is, ook al is de grondslag van de vorderingen onrechtmatige daad. Zij verwijst daarbij naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens Alstom c.s. heeft TenneT c.s. niet tijdig geklaagd nadat zij door publicatie van de Beschikking van de Europese Commissie op 24 januari 2007 bekend is geraakt met haar schade, nu zij tot 24 juni 2010 heeft gewacht met het aansprakelijk stellen van Alstom c.s. voor de schade die volgens TenneT c.s. daaruit voor haar is voortgevloeid.

Dat betekent dat TenneT c.s. haar rechten op schadevergoeding heeft verspeeld door te laat te klagen, aldus Alstom c.s.

TenneT c.s. bestrijdt niet dat de klachtplicht ook van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad, maar heeft aangevoerd dat de klachtplicht enkel van toepassing is op gebreken in de prestatie. Zij verwijst daarbij naar de letterlijke tekst van het bepaalde in artikel 6: 89 BW (de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen …) en op de Parlementaire Geschiedenis bij dit artikel, waaruit duidelijk blijkt, aldus TenneT c.s., dat artikel 6:89 BW berust op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, als dat niet het geval is, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meldt.

Het hof is met TenneT c.s. van oordeel dat de door Alstom c.s. ingeroepen klachtplicht niet van toepassing is op een situatie als hier in geschil. TenneT c.s. klaagt immers niet over de prestatie die Alstom c.s. hebben geleverd in het kader van het Meeden-project (namelijk de levering en installatie van een GGS-centrale), maar over de daarvoor betaalde prijs, waarvan zij immers stelt dat deze onder invloed van het in 2007 door de Europese Commissie beboete kartel te hoog is geweest. De schade die zij daardoor stelt te hebben geleden is de inzet van de door TenneT c.s. ingeleide procedure en niet een gebrek in de prestatie, namelijk de levering en installatie van de GGS-centrale.

Dit verweer faalt derhalve.

Exhibitievordering

Met grief 10 komen Alstom c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van de exhibitievordering met betrekking tot documenten genoemd in de zogenoemde Categorie D, dat wil zeggen bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van beweerdelijk geleden schade. Ter zitting van het hof is daarover namens Alstom c.s. opgemerkt:

'De verschillende meningen over het doorberekenen zijn vanochtend duidelijk geworden. Wellicht kan een deskundige vaststellen hoeveel er feitelijk is doorberekend. Als een deskundige dit doet, dan is er geen belang meer bij dit onderdeel van de vordering.'

Bij die stand van zaken zal deze grief worden aangehouden in afwachting van een eventueel te gelasten deskundigenonderzoek.

Beschikking 24 januari 2007

Het hof ziet aanleiding grief 12 en 13 deels gezamenlijk te behandelen, nu in beide grieven wordt geklaagd over de mate waarin de rechtbank de Beschikking van 24 januari 2007 heeft laten doorwerken in haar oordeel. Grief 12 verwijt de rechtbank onder meer de Beschikking ook als grondslag voor aansprakelijkheid te zien jegens Alstom Holdings en Cogelex, terwijl beide geen geadresseerden van de Beschikking zijn. Met grief 13 klaagt Alstom c.s. dat de rechtbank de Beschikking te ruim heeft geïnterpreteerd door op basis daarvan aan te nemen dat het Meeden-project, hoewel niet genoemd in de Beschikking, onderdeel uitmaakte van de door de Commissie bestrafte gedragingen. Volgens Alstom c.s. heeft de Beschikking alleen bindende bewijskracht ten aanzien van het dictum en niet ten aanzien van de overwegingen, waarin het Meeden-project bovendien niet wordt genoemd. Ook niet in de vertrouwelijke versie van de Beschikking, waar in tegenstelling tot de openbare versie van de Beschikking (waarover het hof en Tennet c.s. beschikken) de randnummers 164 en 165 met opsomming van door het kartel bestreken projecten volledig zijn weergegeven. Dat het Meeden-Project niet wordt genoemd, vloeit voort uit het feit dat de (leidende) rol van Alstom c.s. in het GGS-kartel beperkt is tot de periode 1999-2004, zoals ook uit de Beschikking blijkt, terwijl de aanbesteding van het Meeden-project in 1992 plaatsvond, aldus Alstom c.s.

Bij de beoordeling van de grieven 12 en 13 stelt het hof het volgende voorop.

Naar uit de vaststaande feiten blijkt (zie hiervoor onder 2.5-2.7), heeft de Commissie in het dictum van de Beschikking beslist dat Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 EG-Verdrag (thans artikel 101 EU-Werkingsverdrag (VwEU)) en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide (verschillende) periodes (zie hiervoor rechtsoverweging 2.7) deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

Na (hoger) beroep van Alstom c.s. heeft het HvJ EU bij arrest van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:257, dictum onder 3) de door de Commissie vastgestelde inbreuken door Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA (zoals weergeven in artikel 1 sub b tot en met f van de Beschikking) bekrachtigd. Daarmee is de Beschikking op het punt van de inbreuk jegens Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA (en haar rechtsopvolgsters) onherroepelijk geworden.

Die rechtsopvolgsters zijn:

Naam in dictum Huidige naam Betrokken in deze procedure

Dit betekent dat Alstom c.s., voor zover zij betoogt dat (het dictum van) de Beschikking niet als aansprakelijkheid scheppende grondslag voor de appellanten sub 1 en 2 kan gelden vanwege strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest, althans strijd met de onschuldpresumptie en procedurele rechten, niet kan worden gevolgd. Ten aanzien van de Beschikking heeft voor deze partijen immers beroep en hoger beroep opengestaan op het

GvEU en het HvJ EU, die het dictum wat betreft de vastgestelde inbreuken door appellanten 1, 2 en 4 hebben bevestigd. Dat betekent dat er aldus sprake is geweest van effectieve rechtsbescherming voor appellanten 1, 2 en 4 en hen in die zin het recht op toegang tot de rechter niet wordt ontnomen. Daarbij acht het hof mede van belang dat het HvJ EU in het Otis-arrest (HvJ EU 6 november 2012, ECLI:EU:C:2012:684) ten aanzien van de toepassing van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003 in zaken als de onderhavige waarin schade wordt gevorderd, die beweerdelijk is geleden als gevolg van een door de Commissie bestraft kartel, heeft overwogen:

“In dit verband is het rechtspraak van het Hof (arrest van 14 september 2000, Masterfoods en HB, C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 52), die thans gecodificeerd is in artikel 16 van verordening nr. 1/2003, dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.

51 Dat beginsel geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWE (onderstreping hof)

52 De toepassing van de mededingingsregels van de Unie berust dus op een verplichting tot loyale samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie respectievelijk de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds, in het kader waarvan elk handelt overeenkomstig de taak waarmee zij door het Verdrag is belast (arrest Masterfoods en HB, reeds aangehaald, punt 56).

53 In dit verband zij eraan herinnerd dat de rechterlijke instanties van de Unie en niet de nationale rechterlijke instanties exclusief bevoegd zijn om na te gaan of de handelingen van de instellingen van de Unie wettig zijn. De nationale rechters kunnen die handelingen niet ongeldig verklaren (zie in die zin met name arrest van 22 oktober 1987, Foto-Frost, 314/85, Jurispr. blz. 4199, punten 12‑20).

54 De regel dat de nationale rechterlijke instanties geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met een beschikking van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU is dus een specifieke uitdrukking van de bevoegdheidsverdeling binnen de Unie tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds.

55 Die regel houdt echter niet in dat verweersters in het hoofdgeding het recht op toegang tot de rechter in de zin van artikel 47 van het Handvest wordt ontnomen.

56 Het Unierecht voorziet namelijk in een stelsel van rechterlijke toetsing van de besluiten van de Commissie inzake procedures op grond van artikel 101 VWEU dat alle door artikel 47 van het Handvest vereiste garanties biedt”

Zulks betekent dat het hof tegen deze achtergrond en in het licht van het bepaalde in artikel 16 lid 1 van Verordening 1/2003, de Beschikking in ieder geval ten opzichte van Alstom, Grid Solutions SAS en Alstom Holdings (appellanten sub 1, 2 en 4) als bindend zal beschouwen. Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat ook als de overwegingen van de Beschikking niet bindend zouden zijn voor de nationale rechter, dit onverlet laat dat het hof zich daarop in dit verband en in het licht van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003 en het Otis-arrest mede oriënteert, mede ter bepaling van de precieze inhoud van het dispositief. Of dat leidt tot de door rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van de door Tennet c.s. in deze procedure betrokken vennootschappen, zal - met name wat het onrechtmatig handelen betreft - worden beoordeeld in het kader van de grieven 14 tot en met 22.

Meeden-project

Ten aanzien van de door grief 13 opnieuw opgeworpen vraag of het Meeden-project onderdeel uitmaakte van het GGS-kartel overweegt het hof als volgt:

- naar uit de Beschikking blijkt, zagen de kartelafspraken (mede) op de – volgens het kartel door Japanse ondernemingen niet te betreden – Europese markten (randnummer 133 -135 van de Beschikking) en kwamen partijen geregeld bij elkaar om:

- GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen. Dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 143 van de Beschikking).

Deze quota waren gebaseerd op historische marktaandelen van deelnemers en bedroegen in 1988 voor Alstom 9,29 % (randnummer 144 van de Beschikking);

- afspraken te maken over de prijzen en andere voorwaarden die de aangewezen onderneming in een aanbesteding kon berekenen (randnummer 154, 155 en 161 van de Beschikking); dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 161 van de Beschikking);

- de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was (randnummer 154, 155 en 161 van de Beschikking); dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 161 van de Beschikking);

- afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen;

- de Overeenkomst uit 1993 (tussen SEP en Cogelex) heeft, naar tussen partijen vaststaat, betrekking op GGS.

- naast Alstom hebben op de door TenneT c.s. in 1992 uitgeschreven aanbesteding voor het Meeden-project alleen partijen ingeschreven die, zoals uit de Beschikking volgt (punt 7), ook deel uitmaakten van hetzelfde kartel. Het betreft Siemens, ABB en Nei Reyrolle.

Deze feiten en omstandigheden, die door TenneT c.s. met de Beschikking aan hun vorderingen tegen Alstom c.s. ten grondslag zijn gelegd, mede in onderlinge samenhang bezien, maken naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat de Overeenkomst voor het Meeden-project ook door de genoemde kartelafspraken werd bestreken. Daaraan doet niet af dat notaris Meijer een notariële verklaring heeft afgelegd, waarin hij verklaart dat hij bij bestudering van de in randnummers 164 en 165 van de vertrouwelijke versie van de Beschikking genoemde projecten (die in de Openbare versie, productie 2 bij dagvaarding onzichtbaar zijn gemaakt) noch het Meeden-project, noch de namen Cogelex of Alsthom Cogelex is tegengekomen. Deze verklaring legt in het licht van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden die uit de (openbare versie van de) Beschikking volgen onvoldoende gewicht in de schaal. Zonder te kunnen beschikken over de vertrouwelijke versie van de Beschikking kunnen de verweren van Alstom c.s. bovendien niet ten volle worden beoordeeld. Het risico daarvan rust bij Alstom, nu zij aan dat stuk verweren ontleent. Het hof gaat daarom aan deze verweren voorbij. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 12 en 13 falen.

Aansprakelijke vennootschappen

Met de grieven 14 - 22 verwijt Alstom c.s. de rechtbank dat zij in het eindvonnis van 24 september 2014 zowel Alstom, Grid Solutions SAS, Alstom Holdings als Cogelex aansprakelijk acht voor de schade van TenneT c.s.

Het hof zal de grieven per aansprakelijk geachte vennootschap/appellante bespreken, mede onder verwijzing naar hetgeen zij hierboven bij de beoordeling van grief 12 daarover al heeft overwogen.

Alstom/appellante sub 1

Met grief 14 richt Alstom c.s. zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 24 september 2014. Naar het hof begrijpt uit de toelichting op de grief klaagt Alstom c.s. er over dat de rechtbank aansprakelijkheid van (onder andere) Alstom heeft aangenomen, terwijl Alstom pas in september 1992 is opgericht, als Jotelec. Ten onrechte is Alstom (SA) daarom als adressaat van de Beschikking door de Commissie aansprakelijk gehouden voor de geconstateerde mededingingsinbreuken en heeft de rechtbank dat overgenomen.

De Commissie heeft Alstom c.s. aldus op basis van een mededingingsrechtelijke fictie mededingingsrechtelijk aansprakelijk gehouden voor een periode waarin zij nog niet eens bestond (namelijk van 15 april tot 1 september 1992). Met grief 15 verwijt Alstom c.s. de rechtbank, op basis van de Beschikking (meer in het bijzonder punt 19 daarvan), Alstom te vereenzelvigen met GEC Alsthom N.V. In grief 16 voegt Alstom c.s. daaraan toe dat Alstom zelf ten tijde van het Meedenproject (in 1992/1993, toen zij nog een plankvennootschap was) geen feitelijke gedragingen heeft verricht en dat de overweging van het Hof van Justitie EU over het bepalen van de gedragslijn van de T&D-afdeling verwijst naar de directie van de Alstomgroep en dus niet specifiek naar Alstom. In grief 22 verwijt Alstom c.s. de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 (in rechtsoverweging 4.19 tot en met 4.21) ten onrechte Alstom als beboet kartellid (hoofdelijk) aansprakelijk te hebben gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade.

Met TenneT c.s. is het hof, onder verwijzing naar hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 3.30 - 3.31, van oordeel dat de in de grieven 14-16 opgenomen verwijten van Alstom c.s. aan de rechtbank zich materieel richten tegen de Beschikking en de Commissie als auteur daarvan. Deze verwijten horen thuis in de Unierechtelijke administratieve procedure. Alstom c.s. kon gebruik maken en heeft ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij het GvEU in beroep en bij het HvJ EU in hoger beroep te komen tegen de inhoud en het dictum van de Beschikking. Dat heeft geleid tot een verwerping van haar bezwaren op het punt van de betwiste feitelijke betrokkenheid. Bij arresten van 3 maart 2011 respectievelijk 10 april 2014 hebben het GvEU en het HvJ EU het dictum van de Beschikking (onder artikel 1 sub b) waarbij Alstom (en niet de Alstomgroep) voor de periode 15 april 1988 tot 8 januari 2004 als inbreukmaker is geadresseerd, bekrachtigd. Dat is gezien de bevoegdheidsverdeling tussen de Europese (administratieve) rechter en de nationale rechter leidend voor het hof. De bezwaren die Alstom c.s. thans in (de toelichting op) haar grieven formuleert horen bij uitstek thuis bij die Unierechter in de genoemde administratieve procedure, die heeft opengestaan, door Alstom c.s. daarvoor is gebruikt en die heeft geleid tot een bekrachtiging van de Beschikking op dit onderdeel. Hierop stuiten de grieven 14-16 reeds af. Het hof zal er in deze procedure derhalve van uitgaan dat Alstom voor de periode van 15 april 1988 tot 8 januari 2004 door de Commissie terecht als inbreukmaker is aangemerkt.

Grid Solutions SAS./appellante sub 2

Naar het hof begrijpt uit grief 22 en de toelichting die voorafgaat aan grief 14 (meer in het bijzonder randnummers 340-350) is Alstom c.s. van mening dat de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 (in rechtsoverweging 4.19 tot en met 4.21) ten onrechte Grid Solutions SAS als beboet kartellid (hoofdelijk) aansprakelijk heeft gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade. Onder verwijzing naar de voorgaande rechtsoverweging is het hof, op dezelfde gronden als gelden voor Alstom, van oordeel dat ook ten aanzien van Grid Solutions SAS., als rechtsopvolgster van Areva T&D SA, die in de Beschikking (artikel 1 sub f) door de Commissie als inbreukmaker is beboet voor de periode 7 december 1992 tot 11 mei 2004, geldt dat het hof ervan uitgaat dat zij voor genoemde periode terecht als inbreukmaker is aangemerkt. De grieven op dit punt falen.

Alstom Holdings/appellante sub 4

Naar het hof begrijpt uit de grieven 17, 18, 19 gelezen in samenhang met grief 22 en de toelichting die voorafgaat aan grief 14 (meer in het bijzonder randnummers 333-336) is Alstom c.s., voor zover hier van belang, van mening dat de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 ten onrechte Alstom Holdings als “ instrumenterende” vennootschap aansprakelijk heeft gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade. Alstom c.s. wijst er op dat Alstom Holdings is opgericht in 1988 onder de (handelsnaam) Kleber Mozart en na twee naamswijzigingen in de tussenliggende periode sinds juli 1999 Alstom Holdings heet en dat GEC Alsthom Holding International SA geen oude handelsnaam van Alstom Holdings betreft. Alstom Holdings fungeerde en fungeert als holdingvennootschap van meerdere vennootschappen binnen de Alstom groep, waaronder Alstom Sextant 5. Deze laatste vennootschap is op 27 februari 2012 gefuseerd met Areva T&D Holding SA, waarbij Areva T&D Holding SA, geadresseerde van de Beschikking voor de periode 9 januari tot 11 mei 2004 (artikel 1 van het dictum onder e), als verdwijnende vennootschap is opgehouden te bestaan. Vervolgens is Alstom Sextant 5 op 28 februari 2012 gefuseerd met Alstom Holdings, waarmee Alstom Sextant 5 ophield te bestaan.

Uit deze voorgeschiedenis volgt naar de mening van Alstom c.s. dat Alstom Holdings, al hoewel indirect rechtsopvolgster van het bestrafte Areva T&D Holding SA, niet aansprakelijk is voor de gestelde schade van Tennet c.s. Zij heeft immers zelf geen feitelijke (kartel-) handelingen verricht en voor zover de lasten van de inbreuken van Areva T&D Holding SA na de genoemde fusies bij Alstom Holdings zouden berusten, leidt dat in dit geval niet tot aansprakelijkheid omdat Areva T&D Holding SA slechts aansprakelijk is voor kartelinbreuken in een beperkte periode in 2004, terwijl TenneT c.s. haar vorderingen jegens Alstom Holdings baseert op gebeurtenissen in 1992/1993.

Het hof oordeelt als volgt. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.31 - 3.33 hiervoor geldt dat de Beschikking leidend is voor dit hof bij beoordeling van dit geschil. Dat is ook het geval ten aanzien van Alstom Holdings, dat via fusies de rechtsopvolgster is van (de activa en passiva van) Areva T&D Holding, zoals Alstom c.s. zelf beschrijft in haar memorie van grieven (randnummers 333-336 en 346-350). Nu Areva T&D Holding als deelnemer aan het GGS-kartel (zoals volgt uit artikel 1 sub e van de Beschikking) aansprakelijk is voor schade die daardoor wordt geleden, is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding (mee)overgegaan naar Alstom Holdings. Dat geldt in beginsel ook voor zover die verplichting ziet op de door TenneT c.s. als gevolg van dat GGS-kartel geleden schade. Wel is de aansprakelijkheid van Alstom Holdings voor de door TenneT c.s. daardoor geleden schade beperkt tot de periode waarover Areva T&D Holding SA in de Beschikking is beboet, namelijk 9 januari tot 11 mei 2004. De stelling van TenneT c.s. dat uit het (Europese) mededingingsrecht een hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit voor de gehele schade kan in deze zaak niet worden gevolgd, nu Richtlijn 2014/104/EU, waarop TenneT c.s. die stelling mede baseert, temporeel niet het onderhavige geval bestrijkt (voor zover genoemde aansprakelijkheid al uit die Richtlijn voortvloeit).

Het (Europese) mededingingsrecht dat voordien geldt, gaat niet zover dat de aansprakelijkheid van een karteldeelnemer zich uitstrekt over een periode dat niet aan dat kartel werd deelgenomen.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat Alstom Holdings als rechtsopvolgster van Areva T&D Holding SA, die deelnam aan het GGS-kartel, naast in ieder geval Alstom en Alstom Grid SAS hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die TenneT c.s. stelt te hebben geleden, maar dat deze aansprakelijkheid wat haar (Alstom Holdings) betreft beperkt is tot de periode 9 januari tot 11 mei 2004 en de schade die TenneT c.s. stelt in die periode te hebben geleden. De grieven 17, 19 en 22 slagen aldus gedeeltelijk. De verdere beoordeling van grief 18 kan bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Cogelex/appellante sub 3

Met grief 20 betogen Alstom c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Alstom Grid SAS. zeggenschap zou hebben over GEC Alshtom International B.V., Alstom Holdings en Cogelex. Volgens grief 21 heeft de rechtbank ten onrechte de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in de ABB-zaak één op één toegepast op de onderhavige zaak, en met grief 22 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte Alstom en Alstom Grid SAS. als 'beboete kartelleden' en Alstom Holdings en Cogelex als 'instrumenterende vennootschappen' hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade. Wat betreft de aansprakelijkheid van Cogelex lenen deze grieven zich voor gezamenlijke bespreking.

De rechtbank heeft omtrent de aansprakelijkheid van (onder meer) Cogelex als volgt overwogen:

Voor deze schade zijn de beboete kartelleden, dit wil zeggen Alstom en Alstom Grid, vanwege hun deelname aan het kartel hoofdelijk aansprakelijk en daarnaast ook de instrumenterende vennootschappen, Alstom Holdings en Cogelex.

Voor deze laatste aansprakelijkheden verwijst de rechtbank naar het voormelde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014. Met de conclusie dat het Meeden-project door de kartelafspraken is bestreken, staat vast dat Cogelex bij het aangaan van de overeenkomst in het Meeden-project de verboden kartelafspraken feitelijk heeft uitgevoerd. Dit geldt ook voor Alstom Holdings, die de zeggenschap had over haar dochtervennootschap die de offerte uitbracht die tot de overeenkomst heeft geleid en die binnen het samenwerkingsverband van Cogelex verantwoordelijk was voor de levering van het GGS. Aan hun aansprakelijkheid doet niet af dat de prijs mogelijk door een andere entiteit binnen de Alstom Groep werd bepaald en dat Alstom Holdings en Cogelex mogelijk niet zelf hun marktgedrag bepaalden. Immers, op grond van de vaststellingen door de Commissie en de hierboven beschreven concernverhoudingen, alsmede bij gebrek aan een bevredigende andersluidende toelichting door Alstom c.s., moet ervan worden uitgegaan dat Alstom Holdings en Cogelex bij de uitvoering van de kartelafspraken onder zeggenschap van de leiding van de ‘onderneming Alstom’ stonden.

De rechtbank volgt voorts overweging 3.17 van het Hof Arnhem-Leeuwarden, luidend, toegespitst op de onderhavige zaak onder meer door vervanging van ABB c.s. door Alstom c.s.:

'Volgens de rechtspraak rust de verplichting tot schadevergoeding in een geval als het onderhavige, waarin door een rechtspersoon als gevolg van (directe of indirecte en volledige of minst genomen voor het GGS-deel bepalende, toevoeging rechtbank) zeggenschap over een andere rechtspersoon misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen hen beiden, niet alleen op de rechtspersoon (in dit geval Alstom en Alstom Grid), die met gebruikmaking van haar zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op laatstbedoelde rechtspersoon (in dit geval GEC Alsthom International B.V., Alstom Holdings en Cogelex). Het ongeoorloofde oogmerk van degene die hem beheerst, dient rechtens immers te worden aangemerkt als een oogmerk van die rechtspersoon zelf (zie Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).

Door de implementatie van de kartelafspraken op het niveau van GEC Alsthom International B.V. en Cogelex heeft Alstom als indirect grootaandeelhouder van GEC Alsthom International B.V. en grootaandeelhouder van de deelnemer die binnen Cogelex verantwoordelijk was voor het GGS-gedeelte (Alstom Holdings) de handelwijze van deze groepsleden met betrekking tot hun onderhavige offerte/prijsbepaling onmiskenbaar ‘gestuurd’. Ook al moet worden onderkend dat het niet ongebruikelijk is dat in een centraal geleid concern als dat van Alstom prijzen door de centrale leiding worden bepaald, dit brengt in voorkomend geval, zoals in casu, wel mee dat de onrechtmatigheid daarvan mede aan de onderliggende rechtspersonen is toe te rekenen, ook als bij deze rechtspersonen de kennis van het kartel en/of het gebruik van hun bedrijfsvoering ter implementatie daarvan, zou(den) hebben ontbroken. Zo Alstom (en Alstom Grid) de informatie daaromtrent om hen moverende redenen, in het bijzonder de verheimelijking van de kartelafspraken, niet aan de uitvoerende groepsleden zou(den) hebben doorgegeven, dan is hun desbetreffende kennis in een geval als het onderhavige aan die groepsleden toe te rekenen, dit mede ter bescherming van SEP die erop mocht vertrouwen dat Alstom Holdings c.q. Alsthom International B.V. en Cogelex zelf hun verkoopprijzen bepaalden, althans zelf voor een verantwoorde - niet door verboden kartelinspraken beïnvloede - prijsstelling zorgdroegen. Een andersluidende opvatting zou er ook (te) gemakkelijk toe kunnen leiden dat tot dezelfde onderneming c.q. economische eenheid behorende afzonderlijke juridische entiteiten zouden kunnen profiteren van hun onderscheiden rechtspersoonlijkheden: de deelnemer aan het kartel zou geen uitvoeringshandelingen hebben verricht en de feitelijke uitvoerder van de kartelafspraken zou niet van het kartel hebben geweten. Mede tegen de achtergrond van de in artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-overeenkomst neergelegde kernbepaling tot het tegengaan van kartels is dit onaanvaardbaar. Hoewel dat op hun weg lag, hebben Alstom c.s. hiertegenover niet concreet gemotiveerd betwist dat en/of waarom Alstom haar beslissende invloed niet op Alsthom International B.V. en Cogelex zou hebben uitgeoefend in dit concrete geval van de Overeenkomst voor het Meeden-project.'

Het staat vast dat ten tijde van de Overeenkomst GEC Alsthom SA 48% van de aandelen in Cogelex hield, Cegelec SA eveneens 48% en Alcatel Cable 4%. Alstom Holdings hield 100% van de aandelen in Kléber Eylau (nu: Alstom Grid SAS.). Volgens de Beschikking van de Commissie (randnummers 20 en 342 en voetnoot 72) werden de GGS activiteiten van de Alstom groep tot 1989 uitgevoerd door Alsthom SA, waarna haar naam werd veranderd in GEC Alsthom SA; zij was 100% dochter van GEC Alsthom NV. Cogelex wordt in de Beschikking niet genoemd. Volgens Alstom c.s. richtte Cogelex zich in 1992/1993, ten tijde van de aanbesteding voor het project in Meeden, op het verwerven van opdrachten door het inschrijven op aanbestedingen van zogenoemde turnkeyprojecten ten behoeve van haar belanghebbenden GEC Alsthom SA, Cegelec SA en Alcatel Cable (Memorie van grieven randnummer 332). Deze belanghebbenden gebruikten Cogelex uitsluitend als juridisch vehikel om gezamenlijk in te schrijven op aanbestedingen in binnen en buitenland (conclusie van dupliek randnummer 7.29).

Volgens TenneT c.s. was Cogelex (dus) in feite een verkoopkantoor van GEC Alsthom SA voor gas geïsoleerd schakelmateriaal, en hoorde zij om die reden 'onmiskenbaar tot de economische eenheid die volgens de Europese Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd', en is Cogelex reeds om die reden jegens TenneT c.s. aansprakelijk. Bovendien heeft zij de kartelafspraken (in de vorm van de Overeenkomst als onderhandelingsresultaat tussen SEP en Alstom) uitgevoerd en was zij bekend, althans moet zij geacht worden bekend te zijn geweest met de kartelafspraken, aldus TenneT c.s. De kennis van het GGS-kartel, en daarmee de gestelde onrechtmatige daad, kan haar ook in het geval zij van de kartelafspraken niet wist worden toegerekend omdat het hoogste orgaan van Cogelex, de vergadering van aandeelhouders (waaronder GEC Alsthom SA), kennis had, althans geacht moet worden te hebben gehad, van het GGS-kartel. Die kennis moet volgens TenneT c.s. aan Cogelex worden toegerekend. Volgens de Beschikking van de Commissie is GEC Alsthom SA, aldus TenneT c.s., de rechtsvoorgangster van Alstom SA (Alstom) en de kennis van het kartel van Alstom SA (Alstom) kan dus aan Cogelex worden toegerekend. Zelfs als met Alstom c.s. aangenomen moet worden dat GEC Alsthom SA de rechtsvoorgangster zou zijn van Alstom Holdings (zie memorie van grieven randnummer 421), dan is Alstom SA (Alstom), aldus nog steeds TenneT c.s., in ieder geval de directe 100% aandeelhouder van Alstom Holdings en heeft zij op die manier zeggenschap kunnen uitoefenen op Cogelex. De te beantwoorden kernvraag luidt dus, of de bij Alstom SA (Alstom)/Alstom Holdings aanwezige kennis van het kartel aan Cogelex kan worden 'toegerekend'.

TenneT c.s. baseert de aansprakelijkheid van Cogelex, naar het hof begrijpt, op samengevat het volgende (conclusie van repliek randnummer 68, memorie van antwoord randnummers 284 – 292 / 302 – 309 / 310 - 321):

- volgens TenneT c.s. was Cogelex in feite een verkoopkantoor van GEC Alsthom SA (rechtsvoorgangster van Alstom dan wel Alstom Holdings) voor gas geïsoleerd schakelmateriaal, en hoorde zij om die reden 'onmiskenbaar tot de economische eenheid die volgens de Europese Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd', en is Cogelex reeds om die reden jegens TenneT c.s. aansprakelijk;

- Cogelex heeft de Overeenkomst - volgens het onderhandelingsresultaat tussen SEP en Alstom - uiteindelijk gesloten en heeft daarmee uitvoering gegeven aan de kartelafspraken, en de onrechtmatige daad die hierdoor is begaan kan Cogelex worden toegerekend;

- Cogelex was bekend, althans moet geacht bekend te zijn geweest met het kartel. Voor dergelijke wetenschap is voldoende als hogere personen of organen bij/van Cogelex bekend waren met het kartel. Daarvan is in dit geval sprake bij aandeelhouder GEC Alsthom SA, die binnen Cogelex verantwoordelijk was voor het GGS gedeelte. De kennis van het GGS-kartel, en daarmee de onrechtmatige daad, kan Cogelex ook in het geval zij van de kartelafspraken niet wist, worden toegerekend omdat het hoogste orgaan van Cogelex, de vergadering van aandeelhouders (waaronder GEC Alsthom SA), kennis had, althans geacht moet worden te hebben gehad, van het GGS-kartel. Die kennis moet volgens TenneT c.s. aan Cogelex worden toegerekend, om reden gelegen in de bescherming van de afnemer, in dit geval SEP;

- Alstom SA (Alstom) en Alstom Grid SAS proberen zich te verschuilen achter de rechtspersoonlijkheid van Cogelex en maken in die zin misbruik van het identiteitsverschil. Alstom SA (Alstom) en Alstom Grid SAS hebben via de zeggenschap van Altom SA (Alstom) de kartelafspraken op het niveau van Alstom Holdings en Cogelex ten uitvoer gelegd. Het is juist het ongeoorloofde oogmerk van Alstom SA (Alstom) en Altom Grid SAS in een geval als dit, waarin van daadwerkelijke sturing van hun gedrag sprake was, toe te rekenen aan Alstom Holdings en Cogelex.

Het hof stelt vast dat genoemde grondslagen voor aansprakelijkheid van Cogelex niet voldoende van een deugdelijke feitelijke onderbouwing zijn voorzien. TenneT c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld dat alsnog bij akte te doen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Alstom c.s. zal daarop mogen reageren.

In het licht van het voorgaande falen de grieven 3-5, 6, 7, 9, 12-13 en 14-16 en slagen de grieven 17,19 en 22 gedeeltelijk. Grief 18 kan bij gebrek aan belang verder buiten beoordeling blijven.

Dit betekent dat het hof Alstom, Alstom Grid SAS en Alstom Holdings hoofdelijk voor de in de Beschikking genoemde periodes aansprakelijk acht voor de door Tennet c.s. beweerdelijk geleden schade.

Alvorens het hof kan oordelen over grief 20 en 21 ten aanzien van de aansprakelijkheid van Cogelex zal het hof TenneT c.s. gelegenheid geven tot het nemen van een akte met de in 3.44 bedoelde inhoud. De akte dient uiterlijk acht weken voor de in 4.3 bedoelde comparitie in het bezit van het hof en de wederpartij te zijn. Alstom c.s. krijgen vervolgens 4 weken gelegenheid daarop te reageren, zodat de stukken tijdig voor de comparitie compleet zullen zijn.

Alvorens het hof toekomt aan een beoordeling van de grieven 23 tot en met 30 ziet het hof aanleiding, zoals ook met partijen tijdens de zitting van 30 januari 2018 besproken, een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Het doel van deze comparitie is het inwinnen van inlichtingen over in het bijzonder de door TenneT c.s. gestelde schade en het verweer van Alstom c.s. daartegen, zulks in het licht van de grieven 23 tot en met 30. Ter gelegenheid van de comparitie zullen partijen en hun raadslieden 30 minuten spreektijd hebben.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2018 voor opgave verhinderingen ten behoeve van een meervoudige comparitie van partijen voor de periode november 2018 tot en met maart 2019;

bepaalt dat Tennet c.s. uiterlijk 8 weken voor de meervoudige comparitie van partijen een akte zal nemen met de in 3.44 bedoelde inhoud, waarop Alstom c.s. uiterlijk 4 weken nadien zal mogen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions S.A.S.(voorheen Alstom Grid S.A.S.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten, tevens eiseressen in de incidenten,

in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak en eiseressen in de incidenten,

hierna: Alstom c.s.,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT TSO B.V. en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde, tevens verweersters in de incidenten,

in eerste aanleg: eiseressen in de hoofdzaak en verweersters in de incidenten,

hierna: TenneT c.s.,

advocaat: mr. J.K. de Pree.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van26 oktober 2011, 29 februari 2012, 16 mei 2012 en 1 augustus 2012 die de rechtbank Arnhem en van 1 mei 2013, 14 augustus 2013, 24 september 2014, 15 april 2015 en 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem heeft gewezen.

De vonnissen van 24 september 2014 en van 10 juni 2015 zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 onderscheidenlijk ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 augustus 2015,

- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 Rv subsidiair tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv tevens verzoek tot oproeping ex art.118 Rv (met producties) van Alstom c.s.,

- het antwoord in het incident tot schorsing ex art. 351 Rv, subsidiair tot zekerheidsstelling ex art. 235 Rv tevens verzoek tot oproeping ex art. 118 Rv (met producties) van TenneT c.s.,

- de memorie van antwoord in het incident van ABB B.V. en ABB Ltd (hierna ABB c.s.),

- de beschikking van het hof van 18 mei 2016, houdende van toepassing verklaring van‘een vertrouwelijkheidsregime’ betreffende, kortweg, vertrouwelijke bedrijfsgegevens,

- de akte houdende overlegging aanvullende productie d.d. 24 mei 2016 van Alstom c.s.,

- de beschikking van het hof van 14 juni 2016 betreffende, kortweg, uitbreiding van het hiervoor genoemde ‘vertrouwelijkheidsregime’,

- de schriftelijke pleidooien in de incidenten namens Alstom c.s. en TenneT c.s. overeenkomstig de pleitnotities van mr. Bisschop onderscheidenlijk mr. De Pree voornoemd d.d. 21 juni 2016.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald in de incidenten.

Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavig incident van belang, om het volgende. TenneT c.s. hebben onder meer Alstom c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, hierna in beide gevallen aangeduid als: de rechtbank) met als inzet de vergoeding van schade die TenneT c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan een door de Europese Commissie op 24 januari 2007 beboet kartel op de markt voor Gas Geïsoleerd Schakelmateriaal (GIS of GGS). Volgens TenneT c.s. hebben zij (althans hun rechtsvoorgangster Sep) als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan dit kartel teveel betaald voor de in 1993 van Cogelex Alsthom (thans Cogelex) gekochte GGS voor een schakelstation (GGS-installatie) voor het zogenaamde Meeden-project. TenneT c.s. vorderen (onder meer) vergoeding van die meerprijs, te weten een bedrag van (aanvankelijk € 6.509.338,- en na vermeerdering van eis) € 14.100.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. TenneT c.s. hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op een rapport van bureau Lexonomics met als titel ‘Berekening van de schade van het GIS-kartel voor TenneT TSO B.V. en Saranne B.V. als gevolg van de aankoop van GIS-schakelstations bij ABB en Alstom’ (hierna: het Lexonomics-rapport).

Na de inleidende dagvaarding hebben Alstom c.s. eerst een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin de rechtbank uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 26 oktober 2011.

Vervolgens hebben Alstom c.s. op basis van artikel 843a Rv een incident tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden opgeworpen, waarin de rechtbank na een tussenvonnis d.d. 29 februari 2012 uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 16 mei 2012. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de door Alstom c.s. verzochte documenten in de categorie D, betreffende ‘bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van schade’ onder 3.9 overwogen, dat daarbij geldt

‘dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.’

De rechtbank heeft daarop bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen, waarna partijen hebben voort geprocedeerd en de rechtbank de tussenvonnissen van 1 mei 2013, 14 augustus 2013 en 24 september 2014 heeft gewezen.

Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.39 overwogen als volgt:

‘Het komt erop neer dat op dit moment nog geen plaats is voor een of meer concrete bewijsopdrachten en dat beide partijen eerst nog nadere documenten in het geding moeten brengen en zich op sommige punten moeten uitlaten. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waar beide partijen tegelijk bij akte stukken kunnen overleggen en hun stellingen kunnen aanpassen. Daarna kunnen partijen over en weer reageren op de nadere stukken en stellingen.’

Daarna hebben ABB c.s. een incident ex artikel 217 Rv tot voeging aan de zijde vanAlstom c.s. opgeworpen. Zij wilden op die wijze, kort gezegd, de gelegenheid krijgen om (ook) in de onderhavige procedure het rapport en de berekening van Lexonomics, waarvan TenneT c.s. zich in deze procedure voor de begroting van haar schade bedient, aan te vechten.

De rechtbank heeft de vordering van ABB c.s. bij vonnis in incident van 4 februari 2015 bij gebreke van voldoende (eigen) belang van ABB c.s. en ter voorkoming van verdere vertraging van de afdoening van deze zaak afgewezen.

Vervolgens hebben Alstom c.s. een nader incident opgeworpen tot aanhouding van de procedure tussen TenneT c.s. en Alstom c.s. hangende (meer subsidiair) een door Alstom c.s. aangekondigde procedure tegen ABB c.s. op grond van artikel 843a Rv. Voorts hebben zij, voor het geval de procedure niet werd aangehouden dan wel de aanhouding niet

leidde tot het door hen gewenste resultaat, de rechtbank verzocht hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te roepen.

Ook deze incidentele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, en wel bij vonnis in incident van 15 april 2015. De rechtbank heeft daarbij (onder 2.14) overwogen als volgt:

‘Verder ziet de rechtbank geen aanleiding om de zaak aan te houden in afwachting van het resultaat van een eventueel nog door Alstom c.s. tegen ABB c.s. in te stellen rechtsvordering ex artikel 843a Rv. Het gaat Alstom c.s. daarbij om een tweetal rapporten, die ABB c.s. in bezit zouden hebben en waarnaar ABB c.s. verwees tijdens het pleidooi in het vorige incident op 20 januari 2015. Alstom c.s. willen deze rapporten gebruiken om het door TenneT c.s. overgelegde rapport van Lexonomics te kunnen bestrijden.’

De rechtbank was volgens dat vonnis onder 2.15 (met verwijzing naar het vonnis van24 september 2014) mede op grond van het Europese doeltreffendheidsbeginsel van oordeel dat het in de eerste plaats aan Alstom c.s. zelf was om inzicht te geven in haar eigen prijsberekening en kostprijsontwikkeling c.q. van die groepsleden. Zij achtte het desbetreffende verzoek van Alstom c.s. om aanhouding enerzijds tardief en overwoog anderzijds (onder 2.16) als volgt:

‘Indien de rechtbank in de hoofdzaak op het desbetreffende onderdeel toekomt aan een bewijsopdracht, hetgeen geen gegeven is, dan heeft Alstom c.s. nog geruime tijd om te proberen om de door haar opgevraagde stukken in handen te krijgen en vervolgens in het kader van haar (tegen)bewijslevering in het geding te brengen. Daarvoor hoeft de zaak niet te worden aangehouden.’

Ook het verzoek van Alstom c.s. om hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te mogen roepen, wees de rechtbank bij het incidenteel vonnis van 15 april 2015 af, dit omdat het verzoek indruiste tegen de partijautonomie van TenneT c.s., die zelf mag bepalen tegen wie zij haar vorderingen aanhangig maakt.

Daaropvolgend heeft de rechtbank op 10 juni 2015 eindvonnis gewezen in de hoofdzaak.

De rechtbank verwierp daarin de betwisting door Alstom c.s. van de door TenneT c.s. voor de begroting van hun schade overgelegde (nadere) documentatie inzake de vergelijkbaarheid van de ABB offerte van 1999 en de ABB overeenkomst van 2005, waartoe Alstom c.s. stelden dat zij voor de onderbouwing van hun betwisting afhankelijk zijn van informatie van ABB c.s., waarover zij niet beschikten, alsmede dat naar hun mening de rechtbank ter zake een deskundige zou moeten benoemen. De rechtbank achtte deze betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank verwees naar haar eerdere overweging in het tussenvonnis van 24 september 2014 omtrent het doeltreffendheidsbeginsel en de daaruit voor Alstom c.s. voortvloeiende verplichtingen, waaraan door Alstom c.s. niet was voldaan. Sedert de inleidende dagvaarding, waarin TenneT c.s. voor de begroting van hun schade jegens Alstom c.s. reeds terugvielen op de prijzen van ABB c.s., hebben Alstom c.s. volgens de rechtbank voorts ruim voldoende gelegenheid gehad tot verificatie van de desbetreffende gegevens bij hun concurrent. De rechtbank overwoog in het eindvonnis onder 2.13 als volgt:

‘De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de aanbieding en de overeenkomst van ABB c.s. een vergelijkbaar product betreffen en dat de omvang van de prijsopslag, die de kartelleden aan hun afnemers in rekening brachten, kan worden afgeleid uit het prijsverschil tussen beide, zulks tenzij Alstom c.s. kan aantonen dat dit prijsverschil in relevante mate het gevolg was van een daling van de productiekosten, waarover hieronder meer.’

De rechtbank achtte het verweer van Alstom c.s. tegen de aanname dat het prijsverschil tussen de offerte (van ABB) tijdens het kartel en de overeenkomst (van ABB) na het uiteenvallen van het kartel nagenoeg volledig causaal kan worden toegeschreven aan de mededingingsbeperkende afspraken binnen het kartel, vervolgens onvoldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank kon de prijsopslag bij het project van Alstom c.s. (Meeden) daarom worden geschat op het door TenneT c.s. aangehouden bedrag van € 14.100.000,-, waarbij de rechtbank verwees naar haar tussenvonnis van 24 september 2014 onder 4.33 houdende de door TenneT c.s. na vermeerdering van eis gevorderde vergoeding op basis van het Lexonomics-rapport met schatting van het desbetreffende prijsverschil.

Het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. heeft de rechtbank verworpen.

Zij overwoog in dit verband (in het eindvonnis onder 2.28) onder meer:

‘Aan een bewijs opdracht komt de rechtbank echter alleen toe indien eerst is voldaan aan de stelplicht en dat is niet het geval. Alstom c.s. heeft namelijk niets gesteld omtrent de feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijk zou moeten worden bevonden om het door Sep en TenneT doorberekende deel van de prijsopslag af te trekken.’

De rechtbank heeft Alstom c.s. veroordeeld tot betaling aan TenneT c.s. van genoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over nader geformuleerde bedragen vanaf specifiek aangegeven onderscheiden data tot de dag der voldoening, met veroordeling van Alstom c.s. in de proceskosten, welk vonnis de rechtbank tot zover uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Nadat zij hoger beroep hadden ingesteld tegen (nagenoeg) alle vonnissen van de rechtbank, dit niet alleen tegen TenneT c.s. maar voorwaardelijk – namelijk kortweg voor het geval het door ABB c.s. bij dit hof tegen het hiervoor onder 3.2 genoemde incidenteel vonnis van de rechtbank d.d. 4 februari 2015 inzake het door hen ingestelde voegingsincident ingediende hoger beroep (bekend onder zaaknummer 200.165.950) mocht slagen – ook tegen ABB c.s., hebben Alstom c.s. bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015 op grond van artikel 351 Rv, subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, alsmede verzocht om oproeping van ABB c.s. ex artikel 118 Rv.

Bij arrest van 3 november 2015 (in de zaak met nummer 200.165.950) heeft het hof het onder 3.3 bedoelde hoger beroep van ABB c.s. ongegrond verklaard en het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2015 bekrachtigd. De voorwaarde voor het onder 3.3 bedoelde hoger beroep van Alstom c.s. tegen ABB c.s. is dan ook niet vervuld, zodat het hof constateert dat ABB c.s. in dit hoger beroep geen geïntimeerde partij(en) zijn.

Beoordeling van verzoek ex artikel 118 Rv

Het incidenteel verzoek ex artikel 118 Rv tot oproeping van ABB c.s. als derde partij zal het hof afwijzen.

Die bepaling is bedoeld voor gevallen waarin het voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil noodzakelijk of zinvol is om de derde als partij in het geding te betrekken.

Het betrekken van ABB c.s. is voor een beslissing over de rechtsbetrekking tussen Alstom c.s. en TenneT c.s. evenwel niet noodzakelijk en anders dan Alstom c.s. aanvoeren ook niet zinvol. De procedures tussen TenneT c.s. en ABB c.s. en tussen TenneT c.s. enAlstom c.s. hebben betrekking op verschillende, niet met elkaar in verband staande projecten. Het enkele feit dat Alstom c.s. zich evenals ABB c.s. tegen de vordering van TenneT c.s. verweren onder meer met een beroep op een doorberekeningsverweer maakt dat niet anders. Over de door TenneT c.s. van Alstom c.s. gevorderde schadevergoeding zal het hof beslissen op basis van – alleen – de stellingen en verweren van die partijen, dit met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT c.s. – ABB c.s.). Indien dan wel Alstom c.s. dan wel TenneT c.s. gegevens van derden, onder wie ABB c.s., behoeven ter onderbouwing van hun stellingen en verweren, dan staat het hen vrij die gegevens in dit geding over te leggen. Indien dat geschiedt op de krachtens artikel 149 lid 1 Rv vereiste wijze en deze gegevens in dit geschil komen vast te staan, dan dient het hof die gegevens in zijn beoordeling van het onderhavige geschil te betrekken. Het hof kan niet inzien dat daarvoor deelname van ABB c.s. aan dit geschil op voet van artikel 118 Rv noodzakelijk of zinvol is.

Beoordeling verzoek ex artikel 351 Rv

In verband met de door hen gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, beroepen Alstom c.s. zich, kort gezegd, onder meer op het verrassingskarakter van het oordeel van de rechtbank daarin, in die zin dat zij – mede in het licht van de ‘equality of arms’ en de procedurele rechtvaardigheid – hadden verwacht dat zij voordat het eindvonnis zou worden gewezen in de gelegenheid werden gesteld tot bewijslevering althans het op enigerlei wijze alsnog in het geding kunnen brengen van de ABB-rapporten, ter weerlegging van het Lexonomics-rapport waarop TenneT c.s. zich voor hun schadebegroting jegens Alstom c.s. beroepen.

Door hen die gelegenheid te onthouden, terwijl de rechtbank het bij eerdere (tussen)vonnissen (van 16 mei 2012 en van 15 april 2015) nog te vroeg vond daarop gerichte incidentele verzoeken van Alstom c.s. ex artikel 843a Rv toe te wijzen, oordeelde de rechtbank naar hun mening in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor/het recht op een eerlijk proces.

Tennet c.s. hebben betwist dat Alstom c.s. in hun verdediging zijn geschaad. Voor zover het schadebedrag op basis van een onvolledig debat zou zijn vastgesteld, hebbenAlstom c.s. dit naar hun mening aan zichzelf te wijten. Zij hebben immers nagelaten om op basis van eigen gegevens aan te tonen dat de prijsopslag die TenneT c.s. hebben geschat, onjuist zou zijn. Het Europese doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat van Alstom c.s. verwacht mag worden dat zij openheid geven over geheime verboden kartelafspraken, zodat beoordeeld kan worden hoeveel schade afnemers zoals TenneT c.s. daardoor hebben geleden.

Het hof oordeelt als volgt. De vraag waarom het in dit incident gaat, is of voldoende grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, totdat op het daartegen gerichte hoger beroep zal zijn beslist.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze incidentele vordering het volgende voorop.

Indien in een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure, in hoger beroep dan wel in cassatie, een vordering respectievelijk een verzoek wordt gedaan om de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, te schorsen, heeft het volgende te gelden.

( i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte schorsing van de desbetreffende uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling kreeg.

(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt doordat de rechter in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:668).

In het onderhavige geval heeft de rechtbank in het bestreden vonnis, zo is door Alstom c.s. aangevoerd en door TenneT c.s niet weersproken, geen gemotiveerde beslissing genomen op de vordering van TenneT c.s. om de uitgesproken veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof zal de vordering van Alstom c.s. tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de uitgesproken veroordeling dan ook beoordelen aan de hand van de onder 3.9 sub (i) tot en met (iii) vermelde maatstaven.

Het hof zal daarbij nagaan of het belang van Alstom c.s. bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van TenneT c.s., die de veroordeling kregen.

In dit verband weegt het hof de navolgende feiten en omstandigheden mee.

Nu het in deze zaak gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, is het belang aan de zijde van TenneT c.s. gegeven. De veroordeling betreft in dit geval (in hoofdsom) het bedrag van € 14.100.000,-. Dit bedrag is gebaseerd op een vergelijking van de prijzen van offertes van ABB c.s. uit 1999 en 2005 voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor een project in de Eemshaven. TenneT c.s. hebben hun schade nader onderbouwd met het Lexonomics-rapport. Ook daarin wordt de schade als gevolg van de verkoop door Alstom c.s. van gasgeïsoleerd schakelmateriaal voor het project in Meeden, geschat op basis van gegevens over de prijzen van ABB voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal in de Eemshaven. Het Lexonomics-rapport was voor TenneT c.s. tevens aanleiding om hun eis te vermeerderen. Voor deze door hen gekozen wijze van schadeberekening beroepen TenneT c.s. zich erop dat zij niet beschikten over relevante offertes of overeenkomsten van Alstom c.s. die dateerden van ná het GIS-kartel. Bovendien gingen zij ervan uit dat vanwege de kartelafspraken Alstom c.s. en ABB c.s. min of meer dezelfde prijsopslag hebben weten te realiseren. Gegeven deze wijze van schadeberekening door TenneT c.s. is inzicht in de (ABB) projecten, waarop deze steunt, voor Alstom c.s. evident van belang. Om dat inzicht te verkrijgen onderscheidenlijk in het geding te brengen, hebben Alstom c.s. (onderscheidenlijk ABB c.s.) zich, naar blijkt uit de weergave van de procedure in eerste aanleg hiervoor onder 3.2, herhaald (meerdere) incidentele vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft die vorderingen, voor het laatst op 15 april 2015, afgewezen, dit kennelijk om vertraging van deze procedure te voorkomen, zulks naar het hof begrijpt mede op grond van het ook door TenneT c.s. ingeroepen Europese doeltreffendheidsbeginsel (zie hiervoor onder 3.2 onderscheidenlijk 3.7). Dit komt erop neer dat nationale procesrechtelijke regels de uitoefening van het Europese recht niet onmogelijk of uiterst moeilijk moeten kunnen maken (Hof van Justitie EG 16 december 1976, zaken 33/76, Rewe en 45/76, Comet).

In het kader van dit incident dient in het midden te blijven wat de reikwijdte van het Europese doeltreffendheidsbeginsel is. Echter ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van invloed daarvan op de wijze waarop door Alstom c.s. aan hun stelplicht dient te worden voldaan, is het hof van oordeel dat de rechtbank Alstom c.s., ondanks hun herhaalde verzoeken daartoe, ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden zich daarbij van de rapporten van ABB c.s. te bedienen om het door TenneT c.s. overgelegde Lexonomics-rapport te bestrijden. Alstom c.s. zijn hierdoor in het voorbereiden en voeren van hun verdediging en daarmee in hun recht op een eerlijk proces geschaad.

Daarbij komt dat de rechtbank met name in haar hiervoor aangehaalde incidentele vonnissen van 16 mei 2012, 24 september 2014 en 15 april 2015 bij Alstom c.s. minst genomen de gedachte heeft kunnen doen postvatten dat zij tot het in handen krijgen en in het geding brengen van die rapporten nog de gelegenheid zouden krijgen.

Als gevolg van het wijzen van eindvonnis op 10 juni 2015 zonder inbreng van die rapporten is het debat, zoals Alstom c.s. hebben aangevoerd, onvolledig geweest. De rechtbank heeft haar oordeel over de schade in het eindvonnis, naar daaruit blijkt, immers onmiskenbaar mede gebaseerd op het Lexonomics-rapport (vgl. ook hiervoor onder 3.2), waarover Alstom c.s. zich bij gebreke van beschikbaarheid van de bedoelde ABB-rapporten in eerste aanleg nog onvoldoende konden uitlaten. Hiermee is het beginsel van hoor en wederhoor, tegen de – op basis van de tussenvonnissen van 16 mei 2012, 24 september 2014 en 15 april 2015 –gerechtvaardigde verwachting van Alstom c.s. in, geschonden.

Bij deze stand van zaken hebben Alstom c.s., mede gelet op de omvang van de veroordeling van Alstom c.s. die bij dat eindvonnis plaatsvond, een zwaarwegend belang om op voorhand van tenuitvoerlegging van dat vonnis, in hoger beroep een oordeel te verkrijgen over de in eerste aanleg met schending van het beginsel van hoor en wederhoor vastgestelde schade. Dit belang van Alstom c.s. weegt onder deze omstandigheden onevenredig veel zwaarder dan het belang van TenneT c.s., die de veroordeling kregen.

Daarom moet de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015, worden geschorst.

In verband met het belang van de proceseconomie in deze procedure overweegt het hof ten slotte, dat het hof nadat TenneT c.s. de memorie van antwoord in de hoofdzaak heeft ingediend, een regiezitting zal gelasten, teneinde met partijen overleg te plegen over de verdere voortgang van de procedure, inclusief de voor de beslissing van het hof benodigde informatie over de schade en de eventueel noodzakelijke benoeming van (een) deskundige(n).

Op voorhand van die regiezitting zullen partijen zich nog mogen uitlaten over de betekenis voor deze zaak (in het bijzonder voor het door Alstom c.s. gevoerde doorberekeningsverweer) van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (inzake TenneT c.s. – ABB c.s.). Indien TenneT c.s. daaraan in hun memorie van antwoord reeds aandacht besteden, zullen Alstom c.s. daarop – maar uitsluitend op de desbetreffende passages in de memorie van antwoord – tevoren bij akte mogen reageren.

Het hof zal de incidentele vordering ex artikel 351 Rv toewijzen en de incidentele vordering ex artikel 118 Rv afwijzen.

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van de incidenten compenseren.

Het hof zal de zaak naar de rol van 4 oktober 2016 verwijzen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident ex artikel 351 Rv, subsidiair artikel 235 Rv:

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 10 juni 2015, zoals gecorrigeerd op 10 juli 2015;

verklaart dit arrest, voor zover het dit incident betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident ex artikel 118 Rv:

wijst de vordering af;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 4 oktober 2016 voor memorie van antwoord;

in de incidenten en de hoofdzaak:

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, R.A. van der Pol en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.