HR, 29-01-2016, nr. 14/04174

HR, 29-01-2016, nr. 14/04174

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 29‑01‑2016

Inhoudsindicatie

Vermogensrecht, procesrecht. Geschil over jaarlijkse verhuur vakantiewoning. Is vordering tot nakoming meegenomen in bindend adviesprocedure? Ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring; gevolgen (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684).

Partij(en)

29 januari 2016

Eerste Kamer

14/04174

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

[verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] .

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

de vonnissen in de zaak 224115/11-3204 van de kantonrechter in de rechtbank Middelburg van 17 oktober 2011 en 2 april 2012;

de arresten in de zaak HD 200.109.168/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 augustus 2012 en 28 mei 2013;

c. het arrest in de zaak 200.128.476/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014.

Het arrest van het hof Den Haag is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof Den Haag heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 29 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] en [verweerder] zijn broers die tot 1 januari 1998 samen met drie anderen een maatschap vormden. In de maatschapsovereenkomst is bepaald dat alle geschillen die daaruit voortvloeien, zullen worden onderworpen aan bindend advies.

(ii) Een tussen onder meer [eiser] en [verweerder] gerezen geschil over de financiële afwikkeling van de maatschap is voorgelegd aan een bindend adviseur. Dit geschil speelt in cassatie verder geen rol.

(iii) [eiser] en [verweerder] hebben aan deze bindend adviseur tevens een tussen hen spelend geschil met betrekking tot ‘ [A] ’ voorgelegd.

(iv) [A] is een buitenhuis in Zeeland dat [eiser] en [verweerder] tot 6 juli 1995 in gezamenlijke eigendom hadden. Op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst van scheiding en deling heeft [eiser] [A] in volledige eigendom verkregen en heeft [verweerder] het recht verkregen om [A] gedurende drie weken in de zomermaanden en gedurende één week daarbuiten te huren tegen een vastgestelde maximum huurprijs (hierna ook: het huurbeding).

(v) In 1999 heeft [eiser] aan [verweerder] bericht dat hij voornemens was [A] als hoofdverblijf te gaan gebruiken, dat [A] daarom in principe niet meer zou worden verhuurd en dat [verweerder] er daarom rekening mee diende te houden dat vanaf 1 juli 2000 niet meer in het zomerseizoen kon worden gehuurd. [verweerder] heeft zich op enig moment op het standpunt gesteld dat [eiser] aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het huurbeding.

(vi) Op 1 oktober 2007 heeft [verweerder] aan [eiser] bericht dat de overeenkomst met betrekking tot het levenslang huurrecht niet opzegbaar is en nog voortduurt en dat [eiser] met ingang van 2000 wanprestatie heeft gepleegd. [verweerder] heeft [eiser] in gebreke gesteld.

(vii) Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [verweerder] een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring met betrekking tot de overeenkomst tot huur van [A] uitgebracht en schadevergoeding geëist.

(viii) [verweerder] heeft in de hiervoor onder (ii) en (iii) bedoelde bindend adviesprocedure gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van het huurbeding.

(ix) In zijn bindend advies van 30 juni 2011 heeft de bindend adviseur onder meer geoordeeld dat [verweerder] jegens [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [A] .

3.2.1

[verweerder] heeft in dit geding, voor zover in cassatie van belang, primair betaling van schadevergoeding gevorderd, en subsidiair betaling van schadevergoeding en nakoming van het huurbeding.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot nakoming van het huurbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de vorderingen voor het overige afgewezen.

3.2.2

Het hof heeft aan zijn beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Partijen hebben (in ieder geval) de vraag of [eiser] gehouden is aan [verweerder] schadevergoeding te betalen aan de bindend adviseur voorgelegd en de bindend adviseur heeft die vraag ontkennend beantwoord, zodat in zoverre geen plaats meer is voor een oordeel van de burgerlijke rechter hierover. De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding derhalve terecht afgewezen. (rov. 2.2-2.3)

Het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet in de nakoming is tekortgeschoten maar dat de ontbinding van de overeenkomst door [verweerder] aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg staat, is innerlijk tegenstrijdig. Ervan uitgaande dat de ontbindingsverklaring van [verweerder] geen effect heeft gehad omdat [eiser] niet in verzuim was, moet bij het onderzoek of de vordering tot nakoming toewijsbaar is tot uitgangspunt dienen dat de overeenkomst niet ontbonden is. (rov. 2.4-2.5)

[eiser] heeft aangevoerd dat een einde is gekomen aan de huurovereenkomst, omdat hij de ontbinding van de overeenkomst door [verweerder] heeft aanvaard, althans omdat de ontbindingsverklaring van [verweerder] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst, welk voorstel [eiser] heeft aanvaard. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel maar de wanprestatie niet wordt erkend. Aangezien [eiser] heeft bestreden dat van wanprestatie sprake is en de rechter dat standpunt heeft aanvaard, kan hij zich niet op het standpunt stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad. (rov. 2.6)

Het verweer van [eiser] dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] (het hof schrijft hier per abuis “ [eiser] ”) slaagt niet. Partijen hebben bij pleidooi bevestigd dat de door [verweerder] aan de bindend adviseur voorgelegde vordering uitsluitend strekte tot vergoeding van schade, niet tot nakoming. In de stukken van [eiser] valt niet de stelling te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [A] , daaronder begrepen de vraag of [eiser] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies zouden onderwerpen, in welk geval [verweerder] in zijn vordering niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. (rov. 2.7)

Het bij pleidooi gevoerde betoog van [eiser] dat [verweerder] zijn recht heeft verwerkt om nakoming te verlangen, faalt. Dat [verweerder] een vordering tot betaling van schadevergoeding maar niet een vordering tot nakoming aan de bindend adviseur heeft voorgelegd, is op zichzelf onvoldoende grond voor een beroep op rechtsverwerking. (rov. 2.8)

3.3.1

Onderdeel I is met name gericht tegen rov. 2.7. Het onderdeel klaagt dat de verwerping van het verweer van [eiser] dat in het bindend advies reeds is beslist op de bezwaren van [verweerder] , in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. De klacht is op grond van het navolgende gegrond.

3.3.2

Het onderdeel verwijst naar enkele bij brief van 21 februari 2012 ten behoeve van de comparitie aan de rechtbank toegezonden stukken, waaronder een brief van mr. Grooss van 1 december 2009 (het onderdeel schrijft per abuis “2012”) waarin mede namens [verweerder] is gesteld dat “alle geschillen die tussen [verweerder] en [eiser] bestaan in één keer aan [de bindend adviseur] worden voorgelegd, zodat tot een totaaloplossing kan worden gekomen”, alsmede het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de bindend adviseur waarin beide partijen (onder punt 5.3) te kennen geven “dat zij het niet voor mogelijk houden dat er in de toekomst sprake is van een voortzetting van de in de overeenkomst van verdeling opgenomen huurafspraken”. Mede hierop heeft [eiser] zijn verweer gebaseerd dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in de onderhavige procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] .

Uit de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt dat het partijdebat zich heeft toegespitst op de vraag of “het geschil betreffende [A] ” in het bindend advies was betrokken. Daarbij hebben partijen geen onderscheid gemaakt tussen een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot nakoming.[verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat het geschil betreffende [A] door de bindend adviseur buiten het bindend advies is gelaten, dan wel dat een overeenkomst die het geschil aan bindend advies zou onderwerpen, ontbreekt (dit laatste standpunt heeft hij blijkens rov. 2.2 overigens bij pleidooi in hoger beroep prijsgegeven). [eiser] heeft steeds betoogd dat het geschil betreffende [A] met instemming van [verweerder] mede is betrokken in het bindend advies en dat [verweerder] op grond van het bindend advies geen aanspraken meer jegens hem kan doen gelden, nu daarin is beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] inzake [A] en [verweerder] aan het bindend advies is gebonden.

Gezien het voorgaande is onbegrijpelijk de overweging aan het slot van rov. 2.7 dat in de door [eiser] ingediende stukken niet de stelling valt te lezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [A] , daaronder ook begrepen de vraag of [eiser] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies te onderwerpen.

3.3.3

Het hof heeft zijn oordeel blijkens rov. 2.7 mede gebaseerd op een bevestiging door de advocaat van [eiser] bij pleidooi dat (zoals geformuleerd in het proces-verbaal van de pleitzitting) “juist is dat de vordering van [verweerder] in de bindend adviesprocedure alleen strekte tot schadevergoeding, niet tot nakoming”. Onderdeel I.7 wijst echter terecht erop dat blijkens dat proces-verbaal de advocaat van [eiser] direct voorafgaand aan deze opmerking naar voren heeft gebracht dat de bindend adviseur de vordering van [verweerder] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking, en dat dit volgens hem (de advocaat) “dus ook geldt voor de vordering tot nakoming”, en direct volgend op de bewuste opmerking heeft gesteld dat de bindend adviseur “heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk achten”. In het licht hiervan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde bevestiging door de advocaat van [eiser] mede redengevend heeft geacht voor zijn oordeel dat in de bindend adviesprocedure niet de vraag aan de orde is geweest of de huurovereenkomst moet worden nagekomen.

3.4

Onderdeel II is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 2.8 van het beroep van [eiser] op rechtsverwerking. De klachten bouwen ten dele voort op die van onderdeel I en zijn in zoverre eveneens gegrond, en behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5.1

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.5 en 2.6.Het onderdeel klaagt in de kern erover dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft overwogen dat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de enkele bestrijding van de wanprestatie ten grondslag liggend aan een ontbindingsverklaring, niet zonder meer met zich brengt dat geen beroep kan worden gedaan op de beëindiging van de overeenkomst.

3.5.2

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 (G4/Hanzevast) als volgt overwogen.

Indien de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring bestrijdt, bestrijdt zij daarmee in beginsel ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt. Partijen kunnen zich echter naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW. De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren.

3.5.3

Naar het hof in rov. 2.6 heeft overwogen, heeft [eiser] aangevoerd dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen omdat [verweerder] de overeenkomst heeft ontbonden en deze ontbinding door [eiser] is aanvaard, althans dat de ontbindingsverklaring van [verweerder] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst dat door [eiser] is aanvaard. Door vervolgens te overwegen dat dit standpunt niet kan worden aanvaard omdat het een partij, wier wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend, heeft het hof het hiervoor in 3.5.2 overwogene miskend.

3.5.4

Onderdeel III is dus terecht voorgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 495,95 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 29 januari 2016.

Conclusie 16‑10‑2015

Inhoudsindicatie

Vermogensrecht, procesrecht. Geschil over jaarlijkse verhuur vakantiewoning. Is vordering tot nakoming meegenomen in bindend adviesprocedure? Ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring; gevolgen (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684).

Partij(en)

14/04174

Mr. P. Vlas

Zitting, 16 oktober 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

Deze zaak betreft in de kern een geschil omtrent de nakoming van een tussen partijen overeengekomen huurbeding met betrekking tot een buitenhuis.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan in het kort van de volgende feiten worden uitgegaan.1.De broers [verweerder] en [eiser] hebben met drie anderen tot 1 januari 1998 een maatschap gevormd. In de maatschapsovereenkomst is bepaald dat alle geschillen daaruit voortvloeiende zullen worden onderworpen aan bindend advies.

1.2

Eind 1997 heeft de sectie notariaat (waarvan [eiser] deel uitmaakte) aan de sectie advocatuur (waarvan [verweerder] deel uitmaakte) de maatschap opgezegd. Tussen (onder meer) de beide broers is een geschil gerezen over de financiële afrekening, welk geschil partijen hebben voorgelegd aan een bindend adviseur.

1.3

Daarnaast speelde tussen de beide broers een geschil in de privésfeer met betrekking tot een buitenhuis (‘[A]’), dat oorspronkelijk eigendom was van hen beiden maar waarvan [eiser] in 1995 de volle eigendom had verkregen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van scheiding en deling. In deze overeenkomst is bepaald dat [verweerder] het recht behoudt [A] in de zomermaanden en daarbuiten te huren. In 1999 heeft [eiser] aan [verweerder] bericht dat het zijn bedoeling was om [A] als hoofdverblijf te gaan gebruiken, dat [A] daarom in principe niet meer zou worden verhuurd en dat [verweerder] er daarom rekening mee diende te houden dat vanaf 1 juli 2000 niet meer in het zomerseizoen kan worden gehuurd. [eiser] verzocht [verweerder] om de komende tijd zijn eigendommen uit [A] op te halen, aan welk verzoek [verweerder] heeft voldaan. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] aldus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

1.4

In oktober 2007 heeft [verweerder] aan [eiser] bericht dat de overeenkomst met betrekking tot het levenslang huurrecht niet opzegbaar is en nog voortduurt en dat [eiser] met ingang van 2000 wanprestatie heeft gepleegd. [verweerder] heeft [eiser] in gebreke gesteld. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [verweerder] de overeenkomst tot huur van [A] ontbonden en schadevergoeding geëist.

1.5

Partijen hebben ook dit geschil aan de bindend adviseur voorgelegd. In het bindend advies van 30 juni 2011 is onder meer bepaald dat [verweerder] jegens [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [A].

1.6

Vervolgens heeft [verweerder] van [eiser] in rechte betaling van schadevergoeding gevorderd, alsmede nakoming van het overeengekomen huurbeding. Bij vonnis van 2 april 2012 heeft de rechtbank Middelburg, sector kanton, de vorderingen afgewezen.

1.7

[verweerder] is in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. De hoofdzaak is op grond van connexiteit, na daartoe strekkende conclusie van [eiser], bij arrest van 28 mei 20132.verwezen naar het hof Den Haag voor verdere afdoening.

1.8

Bij arrest van 18 februari 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis van 2 april 2012 vernietigd en [eiser] veroordeeld tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen huurbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.9

[eiser] heeft tijdig3.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat behalve uit een inleiding, waarin geen klacht is opgenomen, uit drie onderdelen die zijn gericht tegen rov. 2.5 t/m 2.8 van het bestreden arrest. Onderdeel 1 is gericht tegen de constatering van het hof in rov. 2.7 dat [eiser] tegen de vordering tot nakoming van de huurovereenkomst geen zelfstandig verweer heeft gevoerd, en tegen het oordeel dat het verweer van [eiser] dat de bindend adviseur reeds zou hebben beslist op de ook in de procedure tot nakoming te berde gebrachte bezwaren niet slaagt. Volgens het onderdeel is dit oordeel ondeugdelijk gemotiveerd althans onbegrijpelijk. Het onderdeel verwijst in dat verband naar (passages uit) de gedingstukken en de daarbij gevoegde producties in feitelijke instanties. Het onderdeel betoogt dat die passages in onderling verband en samenhang geen andere uitleg toelaten dan dat met het gegeven bindend advies alle geschillen tussen partijen met betrekking tot [A] zijn afgedaan. Volgens het onderdeel is het hof met zijn oordeel dat niet alle geschillen met betrekking tot [A] aan het bindend advies waren onderworpen, ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu een dergelijk standpunt niet door [verweerder] is verdedigd. Ook de inhoud van het proces-verbaal van de pleidooien in hoger beroep laat niet het door het hof gegeven oordeel toe, aldus het onderdeel.

2.2

Het is vaste rechtspraak dat het cassatiemiddel in het geval de klacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.4.Voor zover het onderdeel hieraan al voldoet, kan het niet tot cassatie leiden, omdat het oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard. In het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties is dat oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Het standpunt dat [eiser] thans in cassatie inneemt – met het gegeven bindend advies zijn álle geschillen tussen partijen met betrekking tot [A] afgedaan – staat overigens haaks op het standpunt dat eerder door hem is ingenomen tijdens de pleidooien ten overstaan van het hof5., welk laatste standpunt het hof (mede) aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Nu [eiser] zelf heeft aangevoerd dat de bindend adviesprocedure alleen strekte tot schadevergoeding, en niet ook tot nakoming, kan ook niet worden gezegd dat het hof met zijn gelijkluidend oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

2.3

Onderdeel 2 klaagt dat het in rov. 2.8 vervatte oordeel van het hof dat het beroep van [eiser] op verwerking van het recht van [verweerder] om nakoming te verlangen in het geheel niet met feiten en omstandigheden is onderbouwd en om die reden faalt, ondeugdelijk met redenen is omkleed althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst naar (passages uit) de gedingstukken en de daarbij gevoegde producties in feitelijke instanties, en betoogt – kort gezegd – dat het standpunt dat alle geschillen met betrekking tot [A] met het bindend advies zijn afgedaan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de opstelling van [eiser] ligt besloten, en dat zijn beroep op rechtsverwerking aldaar wel degelijk met feiten en omstandigheden is onderbouwd.

2.4

Kennelijk heeft het hof in de door [eiser] aangehaalde passages uit de gedingstukken en de daarbij gevoegde producties in feitelijke instanties niet een voldoende onderbouwing gelezen van het beroep op rechtsverwerking dat hij tijdens de pleidooien ten overstaan van het hof heeft gedaan, en welk beroep door [verweerder] is betwist.6.Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is, nu dat oordeel berust op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard. Het onderdeel kan in zoverre niet tot cassatie leiden.

2.5

Het onderdeel klaagt voorts over het in rov. 2.8 vervatte oordeel dat het hof in de omstandigheid dat [verweerder] aan de bindend adviseur wel een vordering tot betaling van schadevergoeding heeft voorgelegd, maar niet een vordering tot nakoming, op zichzelf onvoldoende grond ziet voor een beroep op rechtsverwerking. Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, nu de aan de bindend adviseur voorgelegde geschillen niet door [verweerder] zijn voorgelegd, maar (ook wat betreft [A]) uitsluitend door [eiser]. Ook is dit oordeel onbegrijpelijk, nu door [eiser] geen (direct) beroep is gedaan op rechtsverwerking, maar het standpunt is ingenomen dat (i) alle geschillen door de bindend adviseur waren beslecht, (ii) de bindend adviseur de vorderingen van [verweerder] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking, (iii) zeven jaar lang geen gebruik was gemaakt van de huurmogelijkheid, en (iv) de bindend adviseur heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk achten.

2.6

Het hof heeft in rov. 2.7 en 2.8 geoordeeld dat [verweerder] aan de bindend adviseur een vordering tot betaling van schadevergoeding heeft voorgelegd en niet een vordering tot nakoming. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de opmerking van mr. De Jong (namens [eiser]) tijdens de pleidooien ten overstaan van het hof, dat het juist is dat de vordering van [verweerder] in de bindend advies-procedure alleen strekte tot schadevergoeding. Het oordeel staat ook niet haaks op de opmerking van mr. Kernkamp (namens [verweerder]) tijdens die pleidooien dat het standpunt dat de bindend adviseur niet bevoegd was een bindend advies te geven over de kwestie [A] wordt ingetrokken. Immers, de vordering tot nakoming van de huurovereenkomst maakte blijkens de stellingen van partijen geen deel uit van de bindend advies-procedure. Aldus kan in de opmerking van mr. Kernkamp slechts worden gelezen dat de bindend adviseur bevoegd was om een bindend advies te geven over de vordering tot schadevergoeding met betrekking tot [A].

2.7

In het oordeel van het hof dat het verweer van [eiser] dat de bindend adviseur ook reeds heeft beslist op de vordering van [verweerder] tot nakoming van de huurovereenkomst niet slaagt, ligt besloten het oordeel van het hof dat de bindend adviseur geen oordeel heeft gegeven omtrent de vordering tot nakoming. Ook dat oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

2.8

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 2.5 en 2.6 blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting voor zover het hof heeft overwogen dat het een partij, wiens wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrij staat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel maar de wanprestatie niet wordt erkend. Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 8 juli 2011.7.Hierin is onder meer het volgende overwogen:

‘3.3.1. Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2.

Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.

3.3.3.

Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl. Gesch. Boek 6, p. 307: “Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (…)”).

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring’.

2.9

Uit de geciteerde overwegingen volgt dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nog niet met zich brengt dat die ontbindingsverklaring geen enkel gevolg heeft. Weliswaar leidt een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.3.1), en staat daarmee in beginsel vast dat die overeenkomst partijen nog steeds bindt (rov. 3.3.2), maar de overeenkomst kan desalniettemin toch eindigen indien (i) partijen zich zodanig tegenover elkaar gedragen, dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten; (ii) het voortbestaan van die overeenkomst afstuit op het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW; of (iii) de wederpartij zich erbij neerlegt dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert, en de wederpartij ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoert (rov. 3.3.3).

2.10

Volgens het onderdeel is onjuist de opvatting van het hof in de slotzin van rov. 2.6 dat gegeven de omstandigheid dat [eiser] in dit geding heeft bestreden dat sprake is van wanprestatie, en de rechter8.dat standpunt heeft aanvaard, [eiser] zich niet op het standpunt kan stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad. In dat verband betoogt het onderdeel dat het hof, voor zover het heeft nagelaten te onderzoeken en te beoordelen of te dezen sprake is van een van de hierboven onder 2.9 als (i), (ii) en (iii) genoemde situaties, zijn oordeel ondeugdelijk met redenen heeft omkleed.

2.11

Het onderdeel faalt reeds, nu het niet voldoet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel worden gesteld. Immers, het onderdeel geeft niet aan waar in de processtukken in feitelijke instanties is gesteld dat sprake is van een (of meer) van de hierboven onder 2.9 genoemde situaties. Voor zover het onderdeel aanvoert dat onduidelijk is welke betekenis het hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat de rechter het standpunt van [eiser] houdende bestrijding van wanprestatie zou hebben aanvaard, geldt het volgende.

2.12

De rechtbank heeft in rov. 6.3, tweede zin, van het vonnis van 2 april 2012 overwogen dat niet staande kan worden gehouden dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. In rov. 6.2 van het vonnis is overwogen dat er geen grond is voor ontbinding van de overeenkomst, omdat niet blijkt van blijvend of tijdelijk onmogelijke nakoming, hetgeen meebrengt dat de vordering voor zover gebaseerd op art. 6:277 BW niet toewijsbaar is. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat sprake is van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

2.13

In hoger beroep heeft [verweerder] in grief 4 betoogd dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu enerzijds wordt vastgesteld dat [eiser] niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, maar anderzijds wordt aangenomen dat de (niet-gerechtvaardigde) ontbindingsverklaring wél gevolg heeft gehad. Voor de aanname dat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd, ondanks het ontbreken van een gerechtvaardigde ontbindingsverklaring, dient sprake te zijn van een van de situaties die ik hierboven onder 2.9 heb genoemd. De rechtbank heeft daaromtrent niets overwogen, zodat niet onbegrijpelijk is het in rov. 2.5 vervatte oordeel van het hof dat grief 4 terecht is voorgedragen en het oordeel van de rechtbank op dit punt innerlijk tegenstrijdig is. Volgens het hof had de rechtbank moeten onderzoeken of de (subsidiaire) vordering tot nakoming toewijsbaar is en daarbij in beginsel tot uitgangspunt moeten nemen dat de huurovereenkomst niet ontbonden is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.14

In rov. 2.6 ligt besloten dat het hof vervolgens heeft getoetst of in het onderhavige geval sprake is van een van de hierboven genoemde uitzonderingssituaties, en heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, zodat de huurovereenkomst tussen partijen is blijven voortduren. Dat oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voorbehouden aan het hof en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onderdeel 3 faalt mitsdien.

2.15

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 19‑05‑2014

Vandaag, de negentiende mei tweeduizendveertien, op verzoek van [eiser], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: ‘[eiser]’, die voor deze zaak woonplaats kiest te (2517 KL) Den Haag aan de Eisenhowerlaan 102 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.S. Kamminga, die door [eiser] als zodanig wordt gesteld en voor hem zal optreden,

[heb ik, Walter Frederik Dirk van den Oever, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging 's‑Gravenhage, kantoorhoudende aldaar aan de Bezuidenhoutseweg 118;]

AAN

[verweerder], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], hierna te noemen: ‘[verweerder]’, aldaar aan dat woonadres mijn exploot gedaan, gesproken met en een afschrift hiervan gelaten aan:

[Voormeld adres in gesloten enveloppe met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten;]

AANGEZEGD

dat [eiser] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, Afdeling Civiel recht, gewezen op 18 februari 2014 in hoger beroep onder zaaknummer 200.128.476/01 (zaak-/rolnummer rechtbank: 224115/11-3204) in de procedure tussen [verweerder] als appellant enerzijds en [eiser] als geïntimeerde anderzijds;

met de aanzegging, dat:

a.

indien een gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen, vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploterende als hiervoor omschreven, met advocaataanwijzing en woonplaatskeuze als aangegeven, geïnsinueerde [verweerder]

GEDAGVAARD

om op vrijdag de tiende oktober tweeduizendveertien, 's morgens om 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer (rolzitting), die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

TENEINDE

bij die gelegenheid namens [eiser] als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als in het arrest waarvan beroep is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

I. Bindend advies en ‘het geschil [A]’

Inleidende opmerkingen
1.

Voorafgaand aan het onderhavige geding ingeleid met een dagvaarding van 26 juli 2011 — waarbij vorderingen zijn ingesteld samenhangend met gepretendeerde aanspraak op huur door [verweerder] voor een jaarlijks beperkte periode van het buitenhuis [A] in eigendom van [eiser] — zijn geschillen tussen partijen, waaronder een geschil over afrekening samenhangend met uittreding uit de maatschap, voorgelegd aan een bindend adviseur leidende tot bindend advies van 30 juni 2011, waarbij onder meer werd bepaald dat [verweerder] nog een bedrag van € 83.881,86 met rente aan [eiser] verschuldigd is (te ontlenen aan de feiten vaststellingen in het arrest a quo onder 1.2 e.v.).

2.

[verweerder] stelde zich in het onderhavige geding op het standpunt met het gestelde in de inleidende dagvaarding:

‘12.

Het geschil betreffende [A] is door [eiser] aangekaart en partijen hebben hierover gedebatteerd. De bindend adviseur heeft wel enige overwegingen aan het geschil gewijd, maar tenslotte geconstateerd dat dit geschil tussen [verweerder] en [eiser] vooral het gevolg lijkt te zijn van een gebrouilleerde verhouding tussen de broers en hij heeft het geschil buiten zijn eindbeslissing gelaten.

13.

Op zich stond hem dat vrij, nu het geschil betreffende [A] geen uit de maatschapsovereenkomst voortvloeiend geschil betreft en een vaststellingsovereenkomst die het geschil aan bindend advies onderwerpt ontbreekt. Het bindend advies mist mitsdien formele en materiële rechtskracht.’

dat het geschil betreffende [A] buiten de eindbeslissing zou zijn gelaten (inleidende dagvaarding onder 12), danwel dat een overeenkomst die het geschil aan bindend advies zou onderwerpen ontbreekt en het bindend advies formele en materiele rechtskracht zou missen (dagvaarding onder 13) en dat in elk geval gebondenheid van [verweerder] aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn met beroep ook op vernietigbaarheid (inleidende dagvaarding onder 14), naar vaststelling in het eindvonnis in eerste aanleg onder 4. Naar aanleiding daarvan is zijdens [eiser] — onder meer — het exceptieve verweer gevoerd (conclusie van antwoord onder 2.5) dat het geschil [A] met instemming van [verweerder] mede was betrokken in de bindend adviesprocedure en met het bindend advies daarmee was afgedaan.

3.

In het eindvonnis in eerste aanleg van 2 april 2012 is de vordering van [verweerder] afgewezen op andere gronden, waarbij de betekenis van het bindend advies in zoverre in het midden is gelaten, in r.o. 6.4:

‘6.4

De vordering is dan ook in alle onderdelen niet toewijsbaar. Bij deze stand van zaken behoeft de kantonrechter niet te beoordelen of [verweerder] — kort gezegd — gebonden is door en gehouden kan worden aan het bindend advies van mr. [de bindend adviseur]. Zowel in het geval dat dit niet het geval is als in het tegenovergestelde geval is de vordering niet toewijsbaar.’

na eerder onder 2.6 te dezen van belang te hebben overwogen:

‘2.6

Partijen behoorden tot een maatschap van notarissen en advocaten. De maatschapsovereenkomst voorzag dat geschillen zullen worden onderworpen aan bindend advies. Partijen en een ander lid van de maatschap legden geschillen voor aan de bindend adviseur mr. [de bindend adviseur]. Blijkens het bindend advies van 30 juni 2011 ging mr. [de bindend adviseur] ervan uit dat ook het geschil van partijen inzake [A] aan hem was voorgelegd. Over dit geschil oordeelde hij als ‘goede man naar billijkheid’ het niet billijk te achten indien [eiser] op grond van de door [verweerder] beoogde ontbinding van de huurafspraak schade zou moeten vergoeden aan [verweerder]. Op grond van zijn oordeel over de overige geschillen bepaalde mr. [de bindend adviseur] dat [verweerder] aan [eiser] verschuldigd € 83.881,86 vermeerderd met rente. Bij de civiele sector van de rechtbank 's‑Gravenhage loopt een procedure waarin [eiser] de veroordeling vordert van [verweerder] tot betaling daarvan. In die procedure stelt [verweerder] dat mr. [de bindend adviseur] buiten zijn opdracht is getreden en dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar is om [verweerder] aan het bindend advies te houden.’

Deze in r.o. 2.6 gegeven waardering is in appel niet bestreden (r.o. 1.1 arrest a quo) leidende tot de vaststelling in het arrest a quo onder 1.7:

‘1.7

Partijen hebben ook dit geschil aan de bindend adviseur voorgelegd, waarbij [verweerder] heeft gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de huurverplichting. De bindend adviseur heeft in zijn bindend advies van 30 juni 2011 bepaald dat [verweerder] uit hoofde van de afwikkeling van de maatschap nog een bedrag van € 83.881,86 met rente aan [eiser] verschuldigd is. De bindend adviseur overwoog voorts dat [verweerder] jegens [eiser] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [A].’

4.

Bij memorie van antwoord in het hoger beroep heeft [eiser] het exceptieve verweer zoals in eerste aanleg gevoerd gehandhaafd en expliciet herhaald onder verwijzing naar de relevante passages uit het bindend advies (memorie van antwoord onder 1.2, met weergave van het door de Rechtbank Den Haag overwogene in r.o. 4.6 in het vonnis van 23 maart 2012 in de andere procedure tussen partijen (onder 2.1 en 2.2) leidende tot de slotsom (memorie van antwoord onder 6):

‘Hoewel [eiser] geen incidenteel appel instelt van het vonnis van de Rechtbank Middelburg hecht hij eraan op te merken dat de Kantonrechter zijns inziens had kunnen volstaan met de constatering dat in het bindend advies van mr. [de bindend adviseur] beslist is op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [verweerder] inzake [A] en dat [verweerder] aan deze beslissing gehouden is nu dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.’

leidende tot de vaststelling in r.o. 2.1 in het arrest a quo waarop is gevolgd de beslissing Ín r.o. 2.2 dat dit [laatste] verweer van [eiser] in zoverre doel treft dat partijen (in ieder geval) de vraag of [eiser] gehouden is schadevergoeding te betalen aan [verweerder] aan de bindend adviseur hebben voorgelegd en dat de bindend adviseur die vraag ontkennend heeft beantwoord, alsmede de vervolgbeslissing dat dit betekent dat er zoverre geen plaats meer is voor een oordeel van de burgerlijke rechter over deze kwestie, waarbij het Hof aantekent dat de raadsman van [verweerder] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd te kennen heeft gegeven dat het in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat een overeenkomst die het geschil [A] aan bindend advies onderwerpt ontbreekt, niet wordt gehandhaafd.

Klachten
5.

De klachten richten zich tegen r.o. 2.7, en de oordeelsvorming eerder waaronder r.o. 2.2, 2.5 en vervolgens 2.8, leidende tot de beslissing dat het verweer dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [eiser] niet slaagt voorzover dat betrekking heeft op de subsidiaire vordering in het onderhavig geding tot nakoming. De gegeven waardering en beslissing in zoverre is ondeugdelijk met redenen omkleed, immers onbegrijpelijk, gelet op gedingstukken waaruit voortvloeit dat vaststaat dat — ook naar opstelling van [verweerder] — het geschil betreffende [A] door [eiser] is aangekaart (inleidende dagvaarding onder 12) en beslist met het gegeven bindend advies, onder gelet op de passages zoals weergegeven in de memorie van antwoord, in samenhang met de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de bindend adviseur (productie 11) zoals overgelegd zijdens [eiser] bij brief van 21 februari 2012 (gedingstuk 4) ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg te dezen van belang inhoudende onder 5.3:

‘5.3

[verweerder] en [eiser] geven desgevraagd te kennen dat zij het niet voor mogelijk houden dat er in de toekomst sprake is van een voortzetting van de in de overeenkomst van verdeling opgenomen huurafspraken, al dan niet in gewijzigde vorm, [verweerder] en [eiser] zijn het met de bindend adviseur eens dat de huurafspraken in de overeenkomst van verdeling als een duurovereenkomst gekarakteriseerd kunnen worden.’

die in samenhang geen andere uitleg toelaten dan dat met het gegeven bindend advies het geschil tussen partijen met betrekking tot [A], in de zin dat alle geschillen tussen partijen met betrekking tot [A], waren afgedaan en dat aldus geen plaats was voor een vordering in rechte samenhangend met [A], in het bijzonder ook niet strekkende tot nakoming. Onbegrijpelijk is ook de uitleg van het Hof in r.o. 2.7 in de namens [eiser] ingediende stukken niet de stelling te hebben gelezen dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [A], daaronder begrepen de vraag of [eiser] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies te onderwerpen. In de gedingstukken, waaronder begrepen de brief van 21 februari 2012 zijdens [eiser] houdende toezending van aanvullende stukken samenhangend met de comparitie van partijen van 6 maart 2012, ligt besloten dat tussen partijen vaststaat dat het bindend advies zich zou uitstrekken over ‘alle geschillen’ tussen [eiser], [verweerder] en F.N. Grooss (brief 21 februari 2012, samenvatting van productie 5) terwijl in de brief van mr Grooss van 1 december 2012 mede namens [verweerder] expliciet is gesteld het voorstel dat alle geschillen die — te dezen van belang — tussen mr [verweerder] en mr [eiser] bestaan in één keer worden voorgelegd zodat tot een totaal oplossing kan worden gekomen, gevolgd door verzoek tot bevestiging bij brief van 14 januari 2010 (eveneens productie 5 bij eerdergenoemde brief, gedingstuk 4) waarop is gevolgd bevestiging zijdens [eiser] per mail van 14 januari 2010 (eveneens behorende bij deze stukken) dat alle geschillen tussen partijen werden voorgelegd leidende tot bevestiging door de bindend adviseur bij brief van 8 februari 2010 dat alle geschillen aan hem werden voorgelegd.

6.

Met de door het Hof gegeven uitleg is het Hof ook getreden buiten de rechtsstrijd van partijen, waarin niet zijdens [verweerder] was verdedigd dat niet alle geschillen met betrekking tot [A] aan het bindend advies waren onderworpen, danwel anders gezegd dat een uitzondering was gemaakt voor een [B] advocaten vordering strekkende tot nakoming.

7.

Ook de inhoud van het proces-verbaal van de pleidooien laat niet de door het Hof in r.o. 2.7 gegeven uitleg toe. De passage waarop het Hof doelt behelst niet een opstelling zijdens óók [verweerder] (aldus niet: partijen als bedoeld in r.o. 2.7) en behelst ook niet de strekking dat een uitzondering zou zijn gemaakt voor wat betreft een eventuele vordering tot nakoming. De betreffende opmerking van mr De Jong behelst slechts erkenning dat tijdens de bindend adviesprocedure — die betrekking had op alle geschillen tussen partijen — (feitelijk) een gepretendeerde vordering van [verweerder] tot schadevergoeding ter sprake was gebracht:

‘Mr. De Jong-Schouwenburg bepleit de zaak overeenkomstig zijn pleitaantekeningen, die hij heeft overgelegd. In aanvulling daarop brengt hij het volgende naar voren:

Ik verwijs naar de brief van Mr Grooss van 1 december 2009, waarin hij ook namens [verweerder] akkoord is met de voorgestelde wijziging van geschilbeslechting mits alle geschillen tussen [verweerder] en [eiser] door de bindend adviseur worden beslecht.

…

Mr. De Jong: Uit het bindend advies maak ik op dat de bindend adviseur de vordering van [verweerder] inzake [A] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking. Dit geldt dus ook voor de vordering tot nakoming. Wel is juist dat de vordering van [verweerder] in de bindend advies-procedure alleen strekte tot schadevergoeding, niet tot nakoming. Er is zeven jaar lang geen gebruik gemaakt van de huurmogelijkheid. De bindend adviseur heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk achten.’

In dat verband is ook gerefereerd aan de opstelling van de bindend adviseur mede aan de hand van de inhoud van de mondelinge behandeling zoals eerder weergegeven, dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder], aldus uitvoering van de huurovereenkomst ook in de vorm van nakoming, niet mogelijk achten.

II. Klacht: r.o. 2.8 verwerking van recht

1.

De beoordeling van het beroep zijdens [eiser] op verwerking van het recht van [verweerder] om nakoming te verlangen is ondeugdelijk met redenen omkleed en onbegrijpelijk voorzover ontleend aan de waardering dat het betoog in het geheel niet met feiten en omstandigheden is onderbouwd in de opstelling zijdens [eiser] in de gedingstukken. Zowel in eerste aanleg als in appel ligt immers in de opstelling zijdens [eiser] besloten dat hij zich op het standpunt stelt dat alle geschillen met betrekking tot [A] met het bindend advies zijn afgedaan, op welke grond [verweerder] geen vordering toekwam samenhangend met [A], aldus óók niet een vorderingsrecht tot nakoming (ook naar vaststelling in het arrest a quo onder 2.1). In de opstelling zijdens [verweerder] had hij de overeenkomst tot huur van [A] ontbonden bij brief van 31 oktober 2008 (vaststelling r.o. 1.6 slotzin arrest quo) hetgeen impliceert dat geen aanspraak werd gemaakt op nakoming. In het kader van de behandeling van het geschil met betrekking tot [A] door de bindend adviseur is allereerst van belang dat zijdens [verweerder] bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van 25 mei 2010 (productie 8 bij gedingstuk 4, brief zijdens [eiser] houdende overlegging van producties ter voorbereiding van de comparitie van partijen in eerste aanleg) is gesteld:

‘Anders dan [eiser] doet voorkomen in de CvE heeft [verweerder] niet de hele verdelingsovereenkomst ontbonden maar slechts de huurovereenkomst. [verweerder] merkt op dat [eiser] in die ontbinding heeft berust.’

welke opstelling geen andere uitleg toelaat dan dat in de opstelling van [verweerder] de huurovereenkomst met de ontbinding waarin zou zijn berust tot een einde was gekomen, hetgeen impliceert dat dan ook van nakoming over en weer geen sprake meer kon zijn. In het kader van de behandeling van het geschil [A] is voorts expliciet gebleken, zoals weergegeven in het proces-verbaal van behandeling (productie 11 bij stuk 4) onder 5.3:

‘5.3

[verweerder] en [eiser] geven desgevraagd te kennen dat zij het niet voor mogelijk houden dat er in de toekomst sprake is van een voortzetting van de in de overeenkomst van verdeling opgenomen huurafspraken, al dan niet in gewijzigde vorm. [verweerder] en [eiser] zijn het met de bindend adviseur eens dat de huurafspraken in de overeenkomst van verdeling als een duurovereenkomst gekarakteriseerd kunnen worden.’

Daarop ziet ook het overwogene in het bindend advies onder 6.24 voorzover inhoudende:

‘Onder deze omstandigheden acht de bindend adviseur het — nog afgezien van verjaringsaspecten — billijk dat het voor risico van [verweerder] komt dat hij ervoor heeft gekozen om jarenlang geen aanspraak te maken op de nakoming van de huurafspraak. Hierbij betrekt de bindend adviseur dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] nog enig belang heeft bij nakoming van de huurafspraak. Gelet op de tijdens de zitting gegeven toelichting lijkt eerder het tegenovergestelde het geval te zijn.’

(Onderstreping toegevoegd mr P.S. Kamminga)

Ook op deze passage heeft [eiser] een beroep gedaan bij memorie van antwoord onder 1.2. In aansluiting daarop heeft [eiser] doen stellen bij memorie van antwoord onder 5.8 in het kader van bespreking van grief 4:

‘Indien en voor zover uw Hof [verweerder] mocht volgen in zijn stelling dat een ontbinding zonder dat aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan onmogelijk is, houdt [eiser] het ervoor dat de ontbindingsverklaring van [verweerder] gezien moet worden als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst, welk voorstel door [eiser] is aanvaard, zodat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd.’

Het Hof heeft dan ook niet kunnen waarderen zoals is geschied in r.o. 2.7, waaraan niet afdoet dat in r.o. 2.6 eerder het beroep op ontbinding zoals aanvaard door [eiser] is verworpen, waarop de navolgende klacht III betrekking heeft.

2.

Het overwogene in r.o. 2.8 is voorts onbegrijpelijk voorzover ontleend aan het uitgangspunt dat aan de bindend adviseur een vordering tot betaling van schadevergoeding door [verweerder] ter beoordeling zou zijn voorgelegd. Aan de bindend adviseur is niet een vordering van [verweerder], door [verweerder], voorgelegd. Aan de bindend adviseur zijn alle geschillen voorgelegd ook voor wat betreft [A], door [eiser] (niet door [verweerder]). De geschillen met betrekking tot [A] zijn voorgelegd zijdens [eiser] bij memorie van eis in het kader van het bindend advies, productie 5 bij gedingstuk 6 (de brief van 21 februari 2012) waarin hij aangaf onder 2.5: ‘[verweerder] pretendeert ten onrechte een vordering op [eiser]’ in welk verband hij bij wijze van verweer stelde niet tekort te schieten en ook nooit tekort te zijn geschoten in de nakoming van enige verbintenis uit hoofde van de verdelingsovereenkomst.

3.

In het kader van het onderhavige geding heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat het geschil betreffende [A] buiten beslissing zou zijn gelaten van de bindend adviseur, zoals aangegeven in de inleiding op klacht I. Eerst ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is zijdens [verweerder] desgevraagd te kennen gegeven dat het standpunt dat het geschil betreffende [A] buiten beoordeling in het kader van bindend advies zou zijn gelaten niet werd gehandhaafd, naar weergave in het proces-verbaal van de pleidooien, bij wijze van reactie op vragen van het Hof:

‘…

Het standpunt dat de bindend adviseur niet bevoegd was een bindend advies te geven over de kwestie [A] wordt ingetrokken.’

…

De oordeelsvorming in r.o. 2.8 tweede volzin is ook overigens onbegrijpelijk, nu het beroep op verwerking van het recht op nakoming te verlangen niet was gedaan als een beroep op rechtsverwerking, en ook niet was ontleend aan het gegeven dat niet een vordering tot nakoming destijds expliciet was voorgelegd, doch, ook naar weergave in het proces-verbaal van de pleidooien pagina 2, met de opstelling dat alle geschillen door de bindend adviseur waren beslecht, dat de bindend adviseur de vorderingen van [verweerder] inzake [A] heeft afgewezen op grond van rechtsverwerking, dat zeven jaar lang geen gebruik was gemaakt van de huurmogelijkheid, en dat de bindend adviseur heeft geconcludeerd dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk achten. Daarmee verdraagt zich niet de door het Hof gegeven waardering; het arrest a quo is in zoverre ondeugdelijk met redenen omkleed.

III. Klacht ontbinding: r.o. 2.5 en 2.6

1.

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat het een partij, wiens wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrijstaat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend. Uit Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2012, 684, in het bijzonder r.o. 3.3.3, vloeit voort dat een wederpartij kan bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert. Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende, beëindigingsovereenkomst ligt besloten. Ook kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW. Onjuist is de opvatting in r.o. 2.6 in het arrest a quo met het oordeel dat het gegeven dat [eiser] in dit geding heeft bestreden dat van wanprestatie sprake is en — zo vervolgt het Hof — de rechter dat standpunt heeft aanvaard, [eiser] zich niet op het standpunt kan stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad. Het Hof heeft miskend dat de enkele bestrijding van wanprestatie ten grondslag liggend aan een ontbindingsverklaring, niet met zich brengt, zonder meer, dat niet een beroep kan worden gedaan op beëindigen van de overeenkomst. Voorzover het Hof heeft nagelaten in het kader van de oordeelsvorming te onderzoeken en te beoordelen of zich te dezen de situatie heeft voorgedaan dat partijen zich naar aanleiding van de niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar hebben gedragen daar daarin een nadere tot beëindiging van de overeenkomst strekkende beëindigingsovereenkomst ligt besloten danwel dat het beroep op voortbestaan van de overeenkomst zou kunnen afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW, danwel of [eiser] zich erbij heeft neergelegd — naar zijn eigen opstelling — dat [verweerder] die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert noch feitelijk vóór de beslissing in het kader van het bindend advies, noch nadien mede gelet op de conclusie van de bindend adviseur dat beide partijen verdere (ver)huur van [A] aan [verweerder] niet mogelijk acht, is het arrest ondeugdelijk met redenen omkleed.

2.

De oordeelsvorming in r.o. 2.6 is ook overigens ondeugdelijk met redenen omkleed, voorzover het Hof daarin mede heeft betrokken de omstandigheid dat de rechter het standpunt van [eiser] houdende bestrijding van wanprestatie zou hebben aanvaard. Voorzover het Hof daarbij doelt op de bindend adviseur heeft het Hof miskend dat de bindend adviseur omtrent de vraag of sprake was van een al of niet ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring geen uitspraak heeft gedaan; de bindend adviseur heeft die vraagstelling in het midden gelaten. Voorzover het Hof heeft gedoeld op het vonnis van de Rechtbank Middelburg in eerste aanleg, heeft het Hof miskend dat de Rechtbank in het vonnis in eerste aanleg niet heeft beslist dat niet sprake was van wanprestatie. De Rechtbank heeft beslist dat niet sprake was van verzuim van [eiser]; de tegen die oordeelsvorming gerichte grieven 1, 2 en 3 zijn in het arrest a quo verworpen. Voorzover het Hof in dat verband doelde op het vervolgoordeel in het vonnis in eerste aanleg onder 6.3 voorzover inhoudende ‘Daardoor kan niet worden staande gehouden dat [eiser] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de tussen partijen geldende overeenkomst van levenslange huur terzake [A]’ kan zulks evenmin het oordeel van het Hof in r.o. 2.6 dragen, gelet op het gegeven dat het Hof heeft beslist tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, aan de hand van de oordeelsvorming gegeven naar aanleiding van grief 4 gericht tegen r.o. 6.3 in het vonnis in eerste aanleg. Aldus is onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht en heeft kunnen hechten aan bedoelde bestreden passage in r.o. 2.6..

3.

Op de eerder aangegeven gronden is ook onjuist het oordeel in r.o. 2.5 dat de Rechtbank, van oordeel zijnde dat de ontbinding geen effect heeft gehad omdat [eiser] niet in verzuim was, vervolgens had moeten onderzoeken of de vordering tot nakoming toewijsbaar was en daarbij tot uitgangspunt had moeten nemen dat de overeenkomst niet ontbonden was. Van dat uitgangspunt zoals door het Hof aangenomen was juist niet, zonder meer, uit te gaan. De Rechtbank had, mede aan de hand van het verweer van [eiser], te oordelen over de vraag naar de gevolgen te verbinden aan de niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring van [verweerder], aan de hand van hetgeen tot uitdrukking is gebracht in r.o. 3.3.3 in eerdergenoemd arrest Hoge Raad 8 juli 2011, NJ 2012, 684. Als uitgangspunt was niet te nemen dat de overeenkomst niet ontbonden was; als uitgangspunt was te nemen dat sprake is geweest van een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring in het kader van beoordeling van de vordering tot nakoming, en dat aldus de omstandigheden danwel gedragingen van partijen naar aanleiding van de niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring met zich kunnen brengen, zoals ook verdedigd door [eiser], dat de verplichting tot nakoming voor [eiser] is komen te vervallen, omdat in de gedragingen een beëindigingsovereenkomst besloten ligt, danwel dat het beroep op voortbestaan van de overeenkomst zou afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW waarmee de bevoegdheid (en de verplichting) tot nakoming zou eindigen danwel sprake was van neerlegging bij niet verdere uitvoering door de wederpartij die de niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht.

En

op grond van dit middel te horen vernietigen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014 waartegen dit beroep is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten van mij, deurwaarder, zijn €

[exploot/proc. verbaal

77,52

verschotten:

—

GBA

1,63

—

KvK

—

overige

79,15

opslag (b.t.w.)

16,62

€

95,77]

Deurwaarder

[Eiser kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem / haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

[Hierbij verklaart ondergetekende dat bovenstaande verschotten zijn gemaakt voor de goede verrichting van de ambtshandeling en noodzakelijk waren, alsmede dat hij geen rechtstreeks of middelijk belang heeft in de onderneming of derde die bovenstaande verschotten factureert.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.