HR, 01-09-2015, nr. 14/02752

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 1 mei 2014 de verdachte wegens “de eendaadse samenloop van openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest is omschreven.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring ten aanzien van het openlijk geweld tegen [slachtoffer 2] ontoereikend heeft gemotiveerd. Het middel is niet gericht tegen de bewezenverklaring van het openlijk in vereniging plegen van geweld tegen [slachtoffer 1].

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 17 december 2009 te Amsterdam met anderen, op een voor het publiek toe-gankelijke plaats, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], welk geweld bestond uit slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2];

en

hij op 17 december 2009 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [slachtoffer 2] met kracht heeft geslagen op zijn neus, waardoor voornoemde [slachtoffer 2] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

5. Het hof heeft hiertoe de bewijsmiddelen zoals door de rechtbank in het vonnis gebezigd onder 5 overgenomen:

“Een proces-verbaal verhoor aangever met nummer 2009338824-9 van 17 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pag. 18-20.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer 2], zakelijk weergegeven:

Op 17 december 2009 ben ik samen met mijn oom genaamd [slachtoffer 1] en mijn broertje genaamd [betrokkene 1] en de vriendin van [betrokkene 1], genaamd [betrokkene 2], naar de wedstrijd Ajax-Anderlecht geweest. Na de wedstrijd gingen wij nog even langs de Febo om wat te eten. Op een gegeven moment zagen wij een groep jongeren die bezig was om een persoon toe te takelen. Ik zag dat de jongen die wou aanvallen, tegengehouden werd door de menigte. Ik zag dat deze jongen vervolgens boos werd. Ik hoorde hem roepen dat zijn muts weg was. Vervolgens zag de jongen mij met een muts staan en liep dreigend op mij af. Hij werd vervolgens

tegengehouden door mijn oom en andere personen. Uit het niets kwam er een persoon, gekleed in een crèmekleurige jas, uit de groep naar mij toe. Hij gaf mij een harde klap op mijn neus. Ik voelde dat de klap die hij mij had gegeven erg zeer deed. Later zag ik dat mijn neus opgezwollen was en dat er een scheurtje onder aan mijn neus zat. Op een gegeven moment zag ik dat de aandacht van de groep zich richtte op mijn oom. Ik zag plotseling dat de groep mijn oom aanviel. Ik zag dat mijn oom op de grond lag en ik zag dat de personen uit die groep mijn oom van alle kanten sloegen, schopten. Dit alles gebeurde in de Febo. Ik zag dat mijn oom behoorlijk was toegetakeld. Ik zag namelijk aan zijn gezicht dat hij gewond was. Ik wil eigenlijk wel zeggen ernstig gewond. Ik zag dat hij een behoorlijk ei op zijn hoofd had en dat er bloed uit zijn mond kwam. Ik heb hulp gehaald. Ik ben namelijk naar de politie gegaan. Ik heb de agent de persoon aangewezen met de crèmekleurige jas. De jongen werd op dat moment door de politie aangehouden. De persoon gekleed in de crèmekleurige jas heeft mij opzettelijk op mijn neus geslagen, waardoor ik een verwonding aan mijn neus heb opgelopen. De andere personen en de man gekleed in de crèmekleurige jas hebben mijn oom zodanige mishandeld dat hij ernstig in zijn gezicht gewond is geraakt. Ik heb gezien dat de mannen hem opzettelijk schopten en sloegen.

Een proces-verbaal aangifte met nummer 2009338824-1 van 17 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pag. 14-17.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Op 17 december 2009 zijn we na de wedstrijd van Ajax naar de Febo gegaan. We waren daar toen we opeens mensen in de Febo zagen vechten. Op een gegeven moment ging een van die jongens iedereen met een muts aanvallen. Hij riep daarbij dat hij zijn muts kwijt was. Mijn neef [slachtoffer 2] had ook een muts op. Hij werd ook aangevallen. Hij had op dat moment al een klap gekregen met de vuist. Ik zag dat deze vuist tegen de neus van [slachtoffer 2] kwam. De man die dit deed kan ik als volgt omschrijven:

NNI

- man

- beige jas

- kort grijs haar

De jongens die hier bij stonden, kan ik als volgt omschrijven NN2, NN3, NN4, NN5. Op dit moment ging ik er tussen staan. Op dit moment werd ik van alle kanten aangevallen door deze personen. Ik voelde een vuist tegen mijn slaap, ik voelde een vuist op mijn kaak, ik voelde een vuist op mijn achterhoofd. Op het moment dat ik deze vuisten tegen mijn hoofd aan kreeg voelde ik onmiddellijk pijn tegen de genoemde plekken. Het was een regen aan vuisten. Op het moment dat dit gebeurde heb ik wel gezien wie mij hebben geslagen. Dit waren namelijk alle mensen die ik hierboven heb genoemd. Tijdens deze aanval viel ik op de grond. Op het moment dat ik op de grond lag werd ik ook geschopt. Ik denk dat ik vijf a zes keer geschopt ben.

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2009338824-7 van 17 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 5] en [verbalisant 6], doorgenummerde pag. 1-3.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 17 december 2009 bevonden wij ons in burger gekleed op de openbare weg te Amsterdam. Wij waren belast met toezicht op de openbare orde bij de voetbalwedstrijd tussen Ajax en Anderlecht. Op dat moment kregen wij opdracht te gaan naar de Arena Boulevard alwaar zojuist bij FEBO een vechtpartij had plaatsgevonden. Terwijl wij in een dienstvoertuig zaten werden wij aangesproken door een man welke later bleek te zijn genaamd: [slachtoffer 2]. Terwijl wij met [slachtoffer 2] meeliepen in de richting van de Febo hoorden wij hem zeggen en daarbij wijzend op naar een man in een wit kleurige jas: "Dat is de man die mij en mijn oom geslagen heeft". Deze verdachte bleek later te zijn genaamd:

[verdachte], geboren op [...]-[...]-1961 te [geboorteplaats].

Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] van 2 oktober 2012 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, inhoudende onder meer als haar verklaring, zakelijk weergegeven:

In december 2009 was ik met mijn vriend [betrokkene 1] en zijn broer [slachtoffer 2], en hun oom [slachtoffer 1] naar een voetbalwedstrijd in de Arena geweest. Na de wedstrijd gingen we samen naar de Febo. Ik zag dat vanuit het niets een man een andere man een klap gaf. Die man bleek zijn muts kwijt te zijn, dat zei hij tenminste. Hij kwam op [slachtoffer 2] af, [slachtoffer 2] droeg een muts. Ik stond vlakbij. [slachtoffer 1] kwam er toen tussen. Vervolgens kreeg [slachtoffer 1] klappen. Hij kreeg klappen van de man die [slachtoffer 2] had geslagen en ook van anderen. Ik kan alleen de man van [slachtoffer 2] beschrijven. Kort grijs haar en een beige jas. Ik zag dat [slachtoffer 1] op de grond viel. Toen hij op de grond lag, gingen ze gewoon door met slaan en schoppen. De man met de beige jas heb ik later buiten gezien. [betrokkene 1] en ik wisten zeker dat dat de man was die [slachtoffer 2] had geslagen en die erbij was toen [slachtoffer 1] werd geslagen en geschopt. [slachtoffer 2] is naar buiten gegaan om de politie te halen. Hij kwam terug met politie in burger.

De raadsman heeft aangegeven dat er sprake is van zowel een beige jas als een witte jas. De rechtbank acht dit verschil in kleur niet zodanig dat op grond daarvan getwijfeld moet worden aan de betrokkenheid van verdachte aan de feiten.”

Voorts heeft het hof aan deze bewijsvoering nog toegevoegd de verklaring van de verdachte, zoals ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd:

“Ik heb [slachtoffer 2] een klap in zijn gezicht gegeven op 17 december 2009 te Amsterdam. Ik was de man met kort grijs haar, zoals beschreven door de getuige [betrokkene 2] op 2 oktober 2012 bij de rechter-commissaris. Mogelijk had ik die dag een beige jas aan."

6. Verder heeft het hof ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:

“Anders dan (kennelijk) de rechtbank is het hof van oordeel dat vanaf het moment dat de jongen die zijn muts kwijt was dreigend op [slachtoffer 2] afkwam lopen, sprake was van openlijk geweld vanuit de groep waarvan de verdachte deel uitmaakte jegens [slachtoffer 2] en, vanaf het moment dat [slachtoffer 1] tussenbeide kwam, ook en vooral tegen [slachtoffer 1]. Door [slachtoffer 2] te slaan en aldus aan het door de groep gepleegde geweld een substantiële bijdrage te leveren heeft de verdachte dit openlijk geweld in vereniging met de overige, eveneens als verdachten aangemerkte, leden van zijn groep gepleegd. In het midden kan blijven of de verdachte daarbij ook zelf [slachtoffer 1] heeft geslagen en/of geschopt. Vast staat dat hij zich in ieder geval niet van dit geweld heeft gedistantieerd.”

7. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de openlijke geweldpleging jegens [slachtoffer 2]. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte, door [slachtoffer 2] te slaan en aldus aan het door de groep gepleegde geweld een substantiële bijdrage te leveren, het openlijk geweld in vereniging met de overige leden van zijn groep heeft gepleegd.

8. Het volgende kan worden voorop gesteld. In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in een gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.

9. Voorts overwoog de Hoge Raad in bovengenoemde zaak:

“Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.”

10. Ook indien het medeplegen – bijvoorbeeld in de vorm van “in vereniging” – een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving, zal de rechter moeten beoordelen of de door de verdachte geleverde bijdrage aan het delict van voldoende gewicht is.1.Voor het gewicht van de rol van de medepleger verwees de Hoge Raad naar het bepaalde in art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde “in vereniging plegen” van geweld eist dat de verdachte een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest.2.

11. Uit de bewijsvoering volgt dat het hof onder meer het volgende heeft vastgesteld. Na de voetbalwedstrijd Ajax-Anderlecht bevindt een groepje personen, onder wie [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], zich in de Febo. Daar zien zij op een gegeven moment een groep jongeren die bezig is een persoon te mishandelen. De jongen die wil aanvallen, wordt tegengehouden door anderen. Deze jongen wordt vervolgens boos en roept dat hij zijn muts kwijt is. Dan loopt hij dreigend af op [slachtoffer 2] - die een muts draagt - en wordt tegengehouden door [slachtoffer 1] en andere personen. Vervolgens komt er een man – de verdachte – “uit de groep” op [slachtoffer 2] af lopen en geeft hem een harde klap op zijn neus. De aandacht van de groep waartoe de verdachte behoort richt zich vervolgens op [slachtoffer 1], die al liggende op de grond door hen wordt geslagen en geschopt.

11. Het hof heeft overwogen dat de verdachte, door [slachtoffer 2] te slaan en aldus aan het door de groep gepleegde geweld een substantiële bijdrage te leveren, het openlijk geweld in vereniging met de overige leden van zijn groep heeft gepleegd. Dit bestreden oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het onderdeel “in vereniging plegen”. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat, anders dan de steller van het middel aanvoert, uit de bewijsmiddelen ondubbelzinnig kan worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die [slachtoffer 2] heeft geslagen. Dat volgt reeds uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij [slachtoffer 2] een klap in zijn gezicht heeft gegeven en dat hij de man was met kort grijs haar, zoals beschreven door de getuige [betrokkene 2] in haar verhoor bij de rechter-commissaris. Het hof heeft de verklaring van de verdachte in zoverre tot het bewijs gebezigd. De getuige [betrokkene 2] verklaarde dat de man met kort grijs haar (en een beige jas) [slachtoffer 2] had geslagen. Die verklaring vindt voorts bevestiging in de hiervoor weergegeven verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

12. Ten aanzien van het medeplegen geldt voorts dat uit de bewijsmiddelen volgt dat het geven van de klap door de verdachte aan [slachtoffer 2] niet op zichzelf stond, maar plaatsvond in het kader van een bewuste en nauwe samenwerking. Aan de klap ging vooraf dat een jongen – die volgens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep de zoon van de verdachte betrof – dreigend op [slachtoffer 2] af kwam en door anderen, onder wie [slachtoffer 1], werd tegengehouden. Daarop heeft de verdachte zich in het strijdgewoel gemengd en [slachtoffer 2] een klap gegeven. De verdachte kwam “uit de groep” naar [slachtoffer 2] toe.3.Aldus heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer 2]. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof door een niet ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheid wel bij de strafoplegging te laten meewegen de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd.

15. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 17 december 2009 te Amsterdam met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Arena Boulevard, in elk geval op of aan een openbare weg en/of op een voor het publiek toegankelijke plaats, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], welk geweld bestond uit slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2];

en/of

hij op of omstreeks 17 december 2009 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [slachtoffer 2] (met kracht) heeft geslagen/gestompt op zijn neus althans lichaam, waardoor voornoemde [slachtoffer 2] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.”

16. Ten laste van de verdachte is daarvan bewezen verklaard dat:

“hij op 17 december 2009 te Amsterdam met anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], welk geweld bestond uit slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2];

en

hij op 17 december 2009 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [slachtoffer 2] met kracht heeft geslagen op zijn neus, waardoor voornoemde [slachtoffer 2] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

17. Het hof heeft de opgelegde straf, voor zover hier van belang, onder meer als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft in hetgeen door de raadsman en de verdachte ter zitting is aangevoerd, geen aanleiding gezien de door de rechtbank opgelegde straf, die gelet op de aard en de ernst van het feit en de rol van betekenis die de verdachte daarbij heeft gespeeld, naar het oordeel van het hof passend is, te matigen. In het bijzonder is het hof van oordeel dat met een andere dan een vrijheidsbenemende straf niet kan worden volstaan. Het hof heeft hierbij met name gelet op de eerdere veroordelingen van de verdachte voor soortgelijke feiten en de ernstige gevolgen die dit feit voor het slachtoffer heeft gehad. Hoewel niet ten laste gelegd, weegt het hof deze gevolgen als bijzondere omstandigheden van dit geval, in zijn oordeel omtrent de strafmodaliteit mee.”

18. Artikel 141 Sr luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“1. Zij die openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vierde categorie.

2. De schuldige wordt gestraft:

1°. met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie, indien hij opzettelijk goederen vernielt of indien het door hem gepleegde geweld enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien dat geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3°. met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien dat geweld de dood ten gevolge heeft.

3. (…)”

19. In de onderhavige zaak heeft het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met “de ernstige gevolgen die dit feit voor het slachtoffer heeft gehad”. Het hof rept van “het slachtoffer”, terwijl er twee slachtoffers – [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] – in deze zaak zijn. Ten aanzien van de gevolgen van het geweld voor de slachtoffers heeft het hof het volgende overwogen:

“Beide slachtoffers hebben als gevolg van het gewelddadig handelen van de verdachte pijn en letsel bekomen. Met name in het geval van het slachtoffer [slachtoffer 1] is sprake van ernstig, zeer hinderlijk en naar het zich laat aanzien blijvend lichamelijk letsel, terwijl dit slachtoffer ook psychisch nog steeds lijdt onder de herinnering aan het feit en de gevolgen daarvan.”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [slachtoffer 2] het volgende verklaard:

“Het gaat nu goed met mij, ik ben volledig hersteld. Het incident voelt voor mij als een litteken, vanwege het letsel van mijn oom. Ik voel mij schuldig dat ik hem niet heb kunnen helpen.”

[slachtoffer 1] verklaart eerder op dezelfde zitting het volgende:

“Inmiddels is het vier en een half jaar geleden. Ik heb het destijds heel erg moeilijk gehad, maar nu gaat het beter met me. Ik heb een eigen zaak en ik werk weer. Ik spreek regelmatig voor groepen en dat was lastig; ik moest opnieuw woorden leren formuleren en ik hakkelde. Verder hoor ik nog steeds een vrijwel continu piepgeluid in mijn oor. Spreken en concentreren blijft daardoor moeilijk, De schade aan mijn gehoor is permanent, daar is niets meer aan te doen. Ik heb ook veel last van migraine, daar slik ik paracetamol voor. Mijn arts zegt dat ik ben uitbehandeld. Het bedrag van de vordering heb ik samen met slachtofferhulp vastgesteld. Ik zou het tienvoudige van dat bedrag willen geven om weer de oude te zijn.”

20. Uit het voorafgaande leid ik af dat het hof met “het slachtoffer” [slachtoffer 1] bedoelt. In dat geval heeft het hof de ernstige gevolgen van het feit voor [slachtoffer 1] bij de straftoemeting meegewogen, terwijl geen strafverzwarende omstandigheid is ten laste is gelegd.

21. Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof in de motivering van de opgelegde straf een strafverzwaringsgrond als bedoeld in art. 141, tweede lid, Sr in aanmerking heeft genomen. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de strafmotivering en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet overwogen dat het door de verdachte toegepaste geweld tot enig letsel dan wel zwaar lichamelijk letsel heeft geleid. Het hof heeft de ernstige gevolgen die de openlijke geweldpleging in vereniging voor het slachtoffer [slachtoffer 1] heeft gehad in zijn afweging betrokken. Dat is iets anders dan het via de achterdeur alsnog toepassen van een niet ten laste gelegde strafverzwaringsgrond.4.

22. Naar mijn mening stond het het hof vrij de ernstige gevolgen die het feit voor het slachtoffer heeft gehad bij de straftoemeting te betrekken. Een andere opvatting past naar mijn mening niet bij de grote straftoemetingsvrijheid van de feitenrechter. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.5.In de strafmotivering betrekt de rechter veelal de gevolgen van het bewezen verklaarde feit. Die gevolgen kunnen in de regel ook bij andere varianten van het medeplegen in de strafmotivering worden betrokken, ook al kan niet worden vastgesteld wie van de deelnemers die gevolgen heeft veroorzaakt. Bovendien kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.6.Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.7.Ik acht het geenszins onbegrijpelijk dat het hof in een zaak als de onderhavige bij de straftoemeting rekening heeft gehouden met de ernstige gevolgen van dat openlijk geweld, waaraan de verdachte heeft deelgenomen. Deze gevolgen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken. Daarbij merk ik nog op dat het gaat om een groep personen die op een slachtoffer heeft ingeslagen en -geschopt en dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het toegepaste geweld tot letsel heeft geleid.

23. Zelfs als hierover anders wordt gedacht, kan het middel niet slagen. Ik wijs in dit verband op het volgende.

24. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid ten laste is gelegd en bewezen is verklaard. De rechter is dan bij de strafoplegging wel gebonden aan het maximum van de op het bewezen verklaarde feit gestelde straf en voorts dient van een dergelijke omstandigheid ter terechtzitting zijn gebleken.8.

25. De strafverzwarende omstandigheid van artikel 141, tweede lid, Sr is alleen van toepassing ten aanzien van de verdachte die zelf het letsel heeft toegebracht.9.In HR 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3230 verwijst de Hoge Raad in dit verband ook naar de wetsgeschiedenis:

“De Wet van 25 april 2000, Stb. 2000, 173, waarbij onder meer art. 141 Sr is gewijzigd, heeft daarin geen verandering gebracht, in aanmerking genomen dat de Minister bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel voor zover hier van belang – het volgende heeft geantwoord op hem gestelde vragen: “Deze leden vragen voorts of de algemene deelnemingsvormen van toepassing zijn op het tweede lid. In dat verband kan voorop worden gesteld, dat het niet goed met de tekst van het tweede lid te rijmen zou zijn, wanneer de strafverzwarende omstandigheden die in dat artikellid expliciet tot bepaalde plegers beperkt worden, bijvoorbeeld via de algemene deelnemingsregeling toch voor rekening van anderen zouden kunnen komen” (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 519, nr. 6, blz. 23).”

In het initiatiefwetsvoorstel van kamerlid Helder tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met onder andere de verruiming van de groepsaansprakelijkheid bij openlijke geweldpleging wordt voorgesteld artikel 141, tweede lid, Sr zodanig aan te passen dat de daarin genoemde strafverzwaring bij openlijke geweldpleging in groepsverband niet slechts kan plaatsvinden ten aanzien van de specifieke dader die de strafverzwarende omstandigheden heeft veroorzaakt, maar tevens ten aanzien van de overige groepsleden.

26. Naar de huidige stand van het recht is de strafverzwarende omstandigheid die in artikel 141, tweede lid, Sr is opgenomen alleen van toepassing op de verdachte die zelf het letsel heeft toegebracht. De bewijsvoering hinkt in dit verband naar mijn mening op twee gedachten. In de hiervoor onder 6 weergegeven bewijsoverweging heeft het hof overwogen dat in het midden kan blijven of de verdachte ook zelf [slachtoffer 1] heeft geslagen en/of geschopt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt echter dat de verdachte [slachtoffer 1] daadwerkelijk heeft geslagen en/of geschopt. Zo verklaart [slachtoffer 2] dat de man in de crèmekleurige jas (de verdachte) en de andere personen [slachtoffer 1] zodanig hebben mishandeld dat hij ernstig in zijn gezicht gewond is geraakt. Hij verklaart dat de mannen hem opzettelijk schopten en sloegen. Ook [slachtoffer 1] verklaart dat de mensen die hij heeft genoemd – onder wie de man met het korte grijze haar en de beige jas (de verdachte) - hem hebben geslagen. Tegen de verbalisanten vertelde [slachtoffer 2] dat de verdachte de man was die hem en [slachtoffer 1] had geslagen. Ook de getuige [betrokkene 2] verklaart dat [slachtoffer 1] klappen kreeg van de man die [slachtoffer 2] had geslagen. Aldus kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die, samen met anderen, letsel aan [slachtoffer 1] heeft toegebracht. Zulks is daarmee uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken. Ook als het arrest aldus wordt gelezen, dat het hof een niet ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheid bij de strafoplegging heeft betrokken, is van het verlaten van de grondslag van de tenlastelegging geen sprake en is het arrest toereikend gemotiveerd.

27. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

28. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG