HR, 09-12-2011, nr. 10/02395

Zaaknr. 10/02395

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 september 2011

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Het gaat in deze zaak om de vraag of schorsing van de gestelde advocaat tot schorsing van het geding leidt.

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij eindvonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank te Rotterdam, voor zover van belang, in conventie de tussen eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., en verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., gesloten koopovereenkomst van 10 januari 2005 ontbonden en [eiser] c.s. veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 17.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 10 juni 2005 tot aan de dag der voldoening. De rechtbank heeft de door [eiser] c.s. ingestelde vordering in reconventie afgewezen.

1.2 In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage dit vonnis bij arrest van 2 maart 2010 bekrachtigd.

1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

[Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen.

Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 9, in samenhang met de aanhef in het arrest, de rechtsoverwegingen 5 tot en met 7, 10, 11 en het dictum (par. 1.1). Het middel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat mr. Chedie, de advocaat van [eiser] c.s. in hoger beroep(3), met ingang van 13 januari 2009 op de voet van art. 60ab(4) Advocatenwet is geschorst op een moment dat de zaak in hoger beroep nog niet in staat van wijzen verkeerde, en dat dit tot gevolg had dat het geding in hoger beroep van rechtswege werd geschorst (par. 1.2-1.5). Het middel betoogt dat mr. Chedie zich als gevolg van zijn schorsing op 13 januari 2009 niet (langer) bij brief van 4 december 2009 aan de zaak kon onttrekken (par. 1.6) en dat het hof als gevolg van de schorsing van de procedure geen arrest kon wijzen(5). Volgens het middel dient het bestreden arrest als nietig te worden aangemerkt en dient de zaak te worden verwezen naar de rol voor voortprocederen in de stand waarin de zaak zich bevond op 13 januari 2009 (par. 1.7). Aan de rechtsklachten wordt een motiveringsklacht toegevoegd (par. 1.1) die niet nader wordt toegelicht.

2.2 Uit de in paragraaf 1.2 van de cassatiedagvaarding geciteerde brief van 4 december 2009 blijkt dat mr. Chedie het hof er van in kennis heeft gesteld dat hij wegens zijn "voortgaande schorsing (nog) geen rolhandelingen kan verrichten" en dat hij het hof heeft bericht dat hij zich "voor de goede orde hierbij" aan de zaak (van [eiser] c.s.) onttrekt. Uit de brief blijkt niet op welk tijdstip mr. Chedie is geschorst en wat de reden is geweest voor die schorsing. Ook blijkt uit de brief niet dat hij de advocaat van [verweerder] c.s. daarvan op de hoogte heeft gesteld.

2.3 In paragraaf 1.4 van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat de schorsing met ingang van 13 januari 2009 bekend is geworden "uit verkregen informatie". In de schriftelijke toelichting staat dat de informatie telefonisch is medegedeeld door "de Raad van Toezicht". Een schriftelijk stuk aangaande de schorsing van mr. Chedie ontbreekt echter. Aangezien er voor een deel van de uitgangspunten en stellingen van het middel, waaronder het precieze tijdstip van de schorsing en de reden ervan, geen feitelijke grondslag is in de stukken, dient het middel mijns inziens om die reden reeds te falen.

2.4 Ook indien bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moet worden aangenomen dat de stellingen waarop het middel is gebaseerd, alle juist zijn, dient het middel te falen. Ik wijs in dat verband op het volgende.

2.5 Art. 226 lid 1 Rv.(6) bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen het geding van rechtswege wordt geschorst doordat de gestelde advocaat (voorheen: procureur) overlijdt of doordat hij zijn hoedanigheid van advocaat verliest(7).

De vraag rijst of het geding ook van rechtswege wordt geschorst wanneer de gestelde advocaat van rechtswege dan wel disciplinair in de uitoefening van de praktijk is dan wel wordt geschorst. Schorsing van rechtswege vindt ingevolge art. 16 Advocatenwet plaats wanneer een advocaat (i) in staat van faillissement is verklaard of wanneer ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, (ii) wanneer hij wegens schulden is gegijzeld of (iii) wanneer hij onder curatele is gesteld. Een advocaat kan ingevolge art. 48 lid 2, aanhef en onder c, Advocatenwet disciplinair worden gestraft met een schorsing van ten hoogste één jaar.

2.6 De wet regelt niet wat ten aanzien van het aanhangige geding dient te geschieden in het geval de advocaat wordt geschorst. In de literatuur wordt aangenomen dat er goede gronden zijn de schorsing van de advocaat van rechtswege op een lijn te stellen met het verlies van de betrekking van de gestelde advocaat, zodat het geding vanzelf wordt geschorst(8). Achtergrond hiervan is dat de rechtsverhouding tussen de advocaat en de cliënt wordt gekwalificeerd als een van lastgeving en de lastgeving op grond van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder b, BW eindigt door - onder meer - de ondercuratelestelling of het faillissement van de lasthebber en het op hem van toepassing verklaard worden van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

2.7 Volgens Van Rossem-Cleveringa en Zonderland-Schlingemann-Dolman heeft schorsing van de gestelde advocaat als disciplinaire straf echter niet tot gevolg dat het geding van rechtswege wordt geschorst, nu een disciplinaire schorsing niet inhoudt dat de rechtsverhouding tussen de betreffende advocaat en zijn cliënt ook wordt beëindigd(9).

Omdat bij de schorsing van de gestelde advocaat als disciplinaire straf complicaties kunnen ontstaan, is voorgesteld dat, indien de schorsing van korte duur is, de rechter de zaak ambtshalve zal kunnen aanhouden om de betrokken procespartij de gelegenheid te geven een andere procesvertegenwoordiger te zoeken.

Betreft het een lange schorsing dan zal de rechter de zaak niet ambtshalve voor zolang de schorsing duurt kunnen aanhouden(10). Zonderland-Schlingemann-Dolman achten in zo'n geval "de meest geschikte oplossing" dat de rechter via de griffier de deken van de Orde van Advocaten inlicht, die dan de betrokken advocaat er op kan wijzen dat de hem opgelegde correctie hem niet ontslaat van de verplichting te waken voor de belangen van zijn cliënt, hetgeen slechts zal kunnen geschieden door te bevorderen dat een andere advocaat tijdens de schorsing de zaak overneemt en zich te dien einde in het geding tot procesvertegenwoordiger stelt. Blijkt de geschorste niet bereid aan de wenk gevolg te geven dan zal het huns inziens op de weg van de deken kunnen liggen de betreffende cliënt op de hoogte te stellen opdat deze voor een nieuwe procesvertegenwoordiger zorg zal kunnen dragen. Falen al deze middelen dan zal de rechter naar de mening van de hiervoor genoemde auteurs de overlegging van de dossiers kunnen bevelen teneinde op de stukken recht te doen, tenzij de wederpartij verklaart op pleidooi prijs te stellen(11).

2.8 Volgens vaste jurisprudentie is het vinden van een procesvertegenwoordiger die de door de wet vereiste proceshandelingen wil verrichten, voor risico van de cliënt(12). In de gevallen die door de rechtspraak worden bestreken, gaat het veelal om een advocaat die zich aan de zaak heeft onttrokken. Naar mijn mening is ook het geval dat een advocaat wordt geschorst als gevolg van een hem opgelegde tuchtrechtelijke maatregel een de cliënt betreffende persoonlijke omstandigheid, die in ieder geval in de verhouding tussen hem en de wederpartij(en) voor zijn risico dient te komen.

2.9 Het kernbetoog van het middel dat de schorsing van mr. Chedie tot gevolg had dat het geding in hoger beroep van rechtswege werd geschorst, faalt derhalve. De vraag of hij zich na zijn schorsing (bij brief) aan de zaak kon onttrekken, behoeft gezien het bovenstaande geen bespreking meer. Ten overvloede beantwoord ik die vraag ontkennend. Zolang de hem opgelegde tuchtrechtelijke maatregel van schorsing van kracht is, is een advocaat niet in staat om rolhandelingen te verrichten. Aangenomen wordt dat de onttrekking eerst rechtsgevolg heeft nadat zij ter rolle is kenbaar gemaakt aan de advocaat van de tegenpartij en de rechter(13). Dat is in deze zaak niet gebeurd.

2.10 Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8, in samenhang met de rechtsoverwegingen 9-11 en het dictum. In de rechtsoverwegingen 7 tot en met 11 heeft het hof, samengevat en voor zover van belang, geoordeeld dat een bepaalde brief, waarnaar [eiser] c.s. hebben verwezen in de memorie van grieven, zich niet bevindt in het griffiedossier en ook niet in het dossier van [verweerder] c.s. Het hof heeft overwogen dat, aangezien de advocaat van [eiser] c.s. is geschorst en zich voor hen geen nieuwe advocaat heeft gesteld, het hen niet in de gelegenheid zal stellen om die brief alsnog in het geding te brengen.

2.11 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien een rechter constateert dat een dossier op essentiële onderdelen niet compleet is, waaronder het zich in deze zaak voordoende geval dat aan de memorie van grieven geen producties zijn gehecht waarnaar in de memorie van grieven wordt verwezen(14), de beginselen van een behoorlijke rechtspleging met zich brengen dat het hof een tussenarrest wijst, waarin hij een comparitie van partijen beveelt. Het middel wijst er in dat verband op dat een procespartij niets heeft aan een schadeclaim tegen zijn advocaat achteraf, indien "verzuimen als de onderhavige" zich nog tijdens het geding voor eenvoudig herstel lenen.

2.12 Het middel, zoals dat is geformuleerd, faalt omdat het van een onjuiste, want (veel) te stringente rechtsopvatting uitgaat. Het gaat te ver om een rechter te verplichten een (dure) comparitie van partijen te gelasten telkens wanneer hij stuit op een omissie die zich eenvoudig voor herstel leent.

2.13 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het cassatieberoep leent zich voor het achterwege laten van de feiten en een sterk verkorte weergave van het procesverloop.

2 De cassatiedagvaarding is op 2 juni 2010 uitgebracht.

3 Uit de door mij ambtshalve bij het hof opgevraagde en aan deze conclusie gehechte rolkaart blijkt dat mr. Chedie de opvolgend advocaat was. Hij heeft zich ter rolle van 8 september 2008 voor [eiser] c.s. als procesvertegenwoordiger gesteld in plaats van mr. Gonesh.

4 In de cassatiedagvaarding wordt in par. 1.4 vermeld: art. 60a Advocatenwet. In de schriftelijke toelichting staat dat dit een vergissing is en dat is bedoeld: art. 60ab Advocatenwet.

5 Het middel klaagt in par. 1.5 ook dat als gevolg van de schorsing het vastgestelde pleidooi geen doorgang meer kon vinden, dat dat pleidooi ook niet kon worden aangehouden dan wel dat verval van recht "daaromtrent" kon worden gevraagd en dat [verweerder] c.s. niet konden fourneren en arrest konden vragen.

6 De schorsingsgronden, genoemd in art. 225 lid 1 Rv., zijn in deze zaak niet van toepassing.

7 Zie over de (ratio van de) schorsing van het geding van rechtswege onder meer mijn conclusie vóór HR 25 november 2005, LJN AU1955 (NJ 2006, 559), alinea's 3.17 e.v.

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 254 (oud), aant. 14, waarnaar wordt verwezen in Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 226, aant. 1.

9 Zie de verwijzing in Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 254 (oud), aant. 14, waar ook nog wordt gewezen op Hof Amsterdam 31 mei 1990, NJ 1992, 35.

10 Zie noot 8.

11 P. Zonderland, R.C. Schlingemann en W.G. Dolman, Grondtrekken van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 1980, p. 141.

12 HR 30 november 2001, LJN AD4497; HR 2 februari 2001, LJN AA9764 (NJ 2002/372 m.nt. Snijders); HR 18 september 2009, LJN BI7138 (RvdW 2009/1051). Zie ook Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 26 met verdere verwijzingen en de noot van Snijders onder HR 2 februari 2001, NJ 2002/372, nr. 5.

13 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 17 en het in deze zaak van toepassing zijnde Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Stc. 30 juli 2008, nr. 145, p. 59), par. 6.

14 Terzijde merk ik op dat de memorie van grieven, die zich in het door mr. Garretsen overgelegde procesdossier bevindt, niet door een advocaat is ondertekend.