HR, 10-02-2017, nr. 15/04712

In deze zaak gaat het om het volgende. [eiser 4] (eiser tot cassatie sub 4) is middellijk, via [eiseres 3] (eiseres tot cassatie sub 3) en Attitude Beheer Maatschappij B.V. (eiseres tot cassatie sub 2), bestuurder van Attitude Groep B.V. (‘AG’) (eiseres tot cassatie sub 1). [verweerster 2] (verweerder in cassatie sub 2) is bestuurder en enig aandeelhouder van Multi Business Solutions Holding B.V. (‘MBSH’) (verweerster in cassatie sub 1). AG en MBHS hebben samen Attitude Products B.V. (‘AP’) (verweerster in cassatie sub 3) opgericht.

In deze cassatie gaat het in de kern om de vraag of het hof mocht oordelen dat AG als (toenmalig) bestuurster van AP ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 2:9 BW door (de IE-rechten van) het softwareprogramma Smart Decision zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP te verkopen. Deze aansprakelijkheid van AG rust in voorkomend geval op grond van art. 2:11 BW ook hoofdelijk op [eiser 4] , [eiseres 3] en Attitude Beheer Maatschappij B.V. Verder is in deze cassatie aan de orde of het hof heeft mogen oordelen dat AG jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld door niet over te gaan tot terugbetaling aan de belastingdienst van een door haar ontvangen, maar voor AP bestemde, teruggave omzetbelasting.

Het hof heeft in rov. 3.1-3.10 van het bestreden arrest van 30 juni 2015 feiten vastgesteld. Daarbij is het hof uitgegaan van de feiten die de rechtbank in rov. 2.1 en 2.2, 2.4 tot en met 2.8 en 2.11 tot en met 2.14 van het vonnis van 28 november 2012 heeft vastgesteld. Nu in cassatie tegen deze rechtsoverwegingen geen klachten zijn gericht, kan van deze feiten worden uitgegaan. Ik beperk mij daarbij tot de feiten die in cassatie van belang zijn.

Attitude Consultancy B.V. (hierna: “AC”) is op 12 december 1983 opgericht en is op 7 december 2010 in staat van faillissement verklaard. AC was een 100% dochter van Attitude Group B.V. (hierna: “AG”). MBSH c.s. hebben geen aandelen in of bestuurlijke banden met AC.

Op 15 november 1999 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De samenwerkingsovereenkomst vermeldt in de kop “Samenwerkingsovereenkomst tussen Attitude Consultancy B.V. en MBS b.v.” en vermeldt als “De ondergetekenden” AC en “de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid b.v., hierna te noemen MBS (….)”. De samenwerkingsovereenkomst is ondertekend door [betrokkene 1] , directeur, namens AC en door [verweerster 2] , directeur, namens "MBS b.v.". Zowel MBSH als haar dochter MBS B.V. zijn opgericht op 24 mei 2000. Op 4 juni 2001 hebben [eiser 4] namens AC en [verweerster 2] namens MBSH een Intentieverklaring ondertekend (productie 6 bij inleidende dagvaarding), waarin de considerans is opgenomen, dat "Zowel Attitude als MBS de bestaande samenwerking willen intensiveren en vorm te geven1.in een gezamenlijk op te richten besloten vennootschap met de naam Attitude Products B.V." Onder 1.1 is het volgende overeengekomen: "Daar waar in de Samenwerkingsovereenkomst 'Attitude Consultancy' of 'Attitude' wordt genoemd, dient op alle relevante plaatsen 'Attitude Products' te worden gelezen." Voorts bepaalt 2.2: "Beslissingen die een bedrag van fl 5.000 (vijfduizend gulden) te boven gaan, worden in gezamenlijk overleg genomen".

Attitude Products B.V. (hierna: “AP”) is op 19 september 2001 opgericht door MBSH en AG. AP heeft zich onder meer gericht op het verkopen van licenties van de softwareprogramma's Word4You en Smart Decision. De intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) van Word4You zijn altijd bij MBSH c.s. gebleven.

Zowel AG als MBSH houden elk 47,5% van de gewone aandelen en 50% van de prioriteitsaandelen in AP. Het resterende percentage (5%) aan gewone aandelen wordt door Habeja B.V. in AP gehouden.

[eiser 4] is enig aandeelhouder/bestuurder van [A] (hierna: “KB”). [A] houdt 47.5 % van de gewone aandelen en 70% van de prioriteitsaandelen in Attitude Beheer Maatschappij (hierna: “ABM”). [A] is enig bestuurder van ABM. ABM is enig bestuurder van AG en houdt 90% van de aandelen in AG.

[verweerster 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van MBSH.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP van 6 juni 2008 is MBSH als bestuurder van AP geschorst. De schorsing is ongedaan gemaakt na tussenkomst van de Kamer van Koophandel. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van AP is MBSH haar vertegenwoordigingsbevoegdheid ontnomen. Voorts heeft [eiser 4] , handelend namens AP, op 6 mei 2009 MBSH uitgeschreven als bestuurder van AP. Daarbij is MBSH aangemeld als gevolmachtigde van AP met een volmacht tot € 1.000,00. Op 5 augustus 2009 is dit bedrag teruggebracht tot € 50,00. Het bezwaar dat MBSH tegen de inschrijving van deze besluiten maakte is op 26 augustus 2009 door de Kamer van Koophandel gegrond verklaard.

De IE-rechten van Smart Decision en de daarbij horende Service Level Agreements met gebruikers van Smart Decision (hierna: SLA’s) zijn eind 2010/begin 2011 verkocht en geleverd aan Carthago ICT B.V. (hierna: Carthago).

Op 8 januari 2011 heeft AG zich uitgeschreven als statutair bestuurder van AP.

Op 10 oktober 2011 beschikte MBSH over de volledige (papieren) boekhouding van AP, die haar vanaf april 2011 in delen door [eiser 4] ter beschikking is gesteld.

In de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 heeft AG op aan klanten van Word4You en Smart Decision gerichte facturen haar eigen rekeningnummer vermeld en betalingen daarop geïnd.

In de periode van 8 januari 2011 tot 27 maart 2013 is MBSH enig bestuurder van AP geweest.

Op 27 maart 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van AP plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [eiser 4] en [betrokkene 2] als gevolmachtigde van Habeja. Bij die gelegenheid is [betrokkene 2] benoemd als tweede, zelfstandige, bestuurder van AP. Over dit besluit is een procedure voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, gevoerd. Bij vonnis van 28 mei 2014 tussen AP enerzijds en AG en [eiser 4] anderzijds heeft deze rechtbank, voor zover hier van belang, het besluit tot benoeming van [betrokkene 2] als tweede bestuurder van AP in stand gelaten.

In brieven van 16 maart 2011 en 5 mei 2011 hebben MBSH c.s. AG c.s. aansprakelijk gesteld voor schade die zij als gevolg van het handelen van AG hebben geleden.

In een vonnis van 13 april 2011 van de rechtbank Utrecht2.is, in een procedure gevoerd tussen MBSH en AP, een aantal besluiten nietig verklaard, waaronder het besluit tot schorsing van MBSH als (mede)bestuurder van AP, het besluit tot ontneming van bevoegdheden van MBSH en tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision en de daarbij behorende SLA’s.

In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. Nadat Habeja begin 2007 te kennen had gegeven haar aandelen in AP te willen verkopen, zijn tussen de andere aandeelhouders van AP - AG en MBSH en hun (indirecte) bestuurders - diverse conflicten ontstaan. Partijen betrokken bij de onderhavige procedure hebben (in wisselende samenstellingen) reeds diverse procedures over bepaalde deelconflicten gevoerd dan wel zijn daarbij nog betrokken. Voor de beoordeling van de cassatieklachten is het niet zinvol om (het verloop van) de diverse deelconflicten te schetsen. Ik beperk mij in het navolgende daarom tot een bespreking van het procesverloop voor zover dit van belang is voor de behandeling van de cassatieklachten. In de onderhavige procedure gaat het, samengevat, om de vraag of AG c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW jegens MBSH c.s. in verband met het innen van facturen van AP op een rekeningnummer van AG, betalingen van AP aan AC en de verkoop van de IE-rechten van Smart Decision (hierna ook wel kortheidshalve: “de verkoop van Smart Decision”) en daarbij horende SLA's aan Carthago. In cassatie gaat het primair om de vraag of AG c.s. jegens MBSH c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW voor schade geleden door de verkoop van Smart Decision. Daarnaast staat ter discussie of AG onrechtmatig heeft gehandeld jegens AP door een aan AP toekomende maar door AG ontvangen belastingteruggave niet aan AP door te betalen.

MBSH c.s. hebben AG c.s. op 16 november 2011 gedagvaard. Zij hebben gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat AG, ABM, KB en/of [eiser 4] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming, respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens AP, MBS en/of [verweerster 2] ;

- AG, ABM, KB en/of [eiser 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;

- AG, ABM, KB en/of [eiser 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 64.464,13, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, dan wel een door rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

- AG, ABM, KB en/of [eiser 4] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.842,00;

- AG, ABM, KB en/of [eiser 4] (hoofdelijk) te veroordelen in de (proces)kosten.

MBSH c.s. hebben aan hun vorderingen verschillende verwijten ten grondslag gelegd.3.Ten eerste hebben zij AG c.s. verweten dat AG in de periode van 1 december 2009 tot 8 januari 2011 op aan klanten van Word4You en Smart Decision gerichte facturen haar eigen rekeningnummer heeft vermeld en betalingen daarop heeft geïnd zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond. In de tweede plaats zou AG de IE-rechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision tegen een te lage prijs hebben verkocht en overgedragen aan Carthago en hiermee bovendien in strijd hebben gehandeld met de statuten van AP. In de derde plaats zou AG het ertoe hebben geleid dat betalingen of overboekingen van AP naar AC hebben plaatsgevonden ten tijde van de schorsing van MBSH als bestuurder van AP. Deze drie verwijten zijn alle gestoeld op onbehoorlijke vervulling door AG van zijn bestuurstaak ten aanzien van AP waarvan AG een ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2:9 BW). Ter ondersteuning van deze gestelde schending van art. 2:9 BW heeft AP daarnaast betoogd dat MBSH ten onrechte als bestuurder is geschorst, althans haar vertegenwoordigingsbevoegdheid is ontnomen en dat AG zich als bestuurder van AP heeft teruggetrokken op een moment dat AP slechts nog schulden had.

AG c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van MBSH c.s. met veroordeling van MBSH c.s. in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. AG c.s. hebben tevens een reconventionele vordering ingesteld strekkende tot opheffing van het beslag op het woonhuis van [eiser 4] .

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2012 de vorderingen afgewezen voor zover zij in conventie door MBSH en [verweerster 2] jegens AG c.s. waren ingesteld. Ten aanzien van de vorderingen van AP heeft de rechtbank voor recht verklaard dat AG toerekenbaar tekort is geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak. Daarbij zijn de hiervoor in 2.3 genoemde verwijten ten aanzien van het innen van vorderingen van AP op rekeningen van AG en ten aanzien van de verkoop van Smart Decision gegrond bevonden (rov. 4.10. – 4.13. respectievelijk 4.19. - 4.20.). Het derde verwijt, aangaande onrechtmatige betalingen door AP aan AC, en de ter ondersteuning ingenomen stellingen ten aanzien van de schorsing van MBSH zijn als onvoldoende onderbouwd (rov. 4.24. - 4.27.) respectievelijk irrelevant (rov. 4.28.) verworpen.

De rechtbank heeft voorts AG c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die AP heeft geleden als gevolg van het voormelde onbehoorlijk bestuur voor zover dit ziet op het zonder rechtsgrond innen van facturen van AP waarop het rekeningnummer van AG stond vermeld en het verkopen en leveren van de IE-rechten van Smart Decision en van de bijbehorende SLA’s. Aan dat laatste oordeel heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd: vast staat dat het besluit tot verkoop van de IE-rechten en SLA’s van AP ten aanzien van Smart Decision door de rechtbank bij vonnis van 13 april 2011 nietig is verklaard wegens strijd met de statuten. Vast staat verder dat aan de verkoop en levering daarvan desondanks uitvoering is gegeven door AG (rov. 4.20.). De rechtbank heeft voor het opmaken van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. In reconventie is iedere verdere beslissing aangehouden en is de zaak voor aktewisseling naar de rol verwezen (rov. 4.35.).

MBSH c.s. zijn tegen het vonnis van 28 november 2012 in conventie in hoger beroep gekomen. AG c.s. hebben vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld.

In het principale hoger beroep hebben MBSH c.s. drie grieven tegen dit vonnis geformuleerd en tevens hun eis in hoger beroep gewijzigd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel dat MBSH c.s. hun stellingen omtrent de ongegronde betalingen van AP aan AC onvoldoende hebben onderbouwd. Met de tweede grief komen MBSH c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2. en rov. 4.31.) dat MBSH c.s. hun vordering te verklaren voor recht dat AG c.s. jegens MBSH toerekenbaar tekort zijn geschoten respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld, vooral heeft gebaseerd op de stelling dat sprake is van een schending van art. 2:9 lid 1 BW, zonder nader toe te lichten in welk opzicht deze verwijten onrechtmatig jegens MBSH zijn. De derde grief richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Tenslotte hebben MBSH c.s. hun eis gewijzigd door ook vergoeding te vorderen van de door AG ontvangen belastingteruggave die voor AP bestemd was.

Het hof heeft de eerste grief in het principale hoger beroep gegrond verklaard en om die reden vergoeding toegekend voor de schade die MBSH c.s. hebben geleden door de ongegronde betalingen van AP aan AC (rov. 4.7 - 4.15). Grief 2 in het principaal hoger beroep faalt (rov. 4.20). De derde grief faalt eveneens als onvoldoende onderbouwd (rov. 4.29). De door MBSH c.s. in hoger beroep bij eiswijziging gevorderde vergoeding voor schade terzake van de belastingteruggave is toegewezen (rov. 4.31). Ten aanzien van deze vordering heeft het hof als volgt geoordeeld:

“4.30 (…) Uit de door [eiser 4] aan haar beschikbaar gestelde administratie van AP is haar gebleken dat AP recht had op een teruggaaf omzetbelasting van in totaal € 10.953. Deze belastingteruggaaf is echter niet ten goede gekomen aan AP. Navraag bij de belastingdienst heeft aan het licht gebracht dat de belastingdienst het bedrag heeft overgemaakt op de rekening van AG. AP stelt dat op grond van artikel 2:9 BW, althans artikel 6:162 BW, AG c.s. onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld en zij gehouden is de daardoor geleden schade aan AP te vergoeden. AG c.s. heeft aangevoerd dat het niet duidelijk is over welke jaren de teruggaaf gaat, AG zich als bestuurder van AP heeft laten uitschrijven op 8 januari 2011, het voor de hand had gelegen dat AP met AG contact had opgenomen zodat een en ander uitgezocht had kunnen worden en AP ook wel eens zelf btw-aangiftes deed.

Het hof oordeelt als volgt. De door MBSH c.s. overgelegde brieven van 1 november 2011 en 1 december 2011 van de belastingdienst laten geen andere conclusie toe dan dat de gelden niet op de rekening ten name van AP zijn overgemaakt maar op die van AG, dat de belastingdienst AG heeft aangeschreven en heeft verzocht het bedrag weer naar haar over te maken, dat AP4.niet tot terugbetaling is overgegaan en dat de belastingdienst verder geen middelen ter beschikking staan om het bedrag terug te vorderen. AG c.s. heeft niet betwist dat zij het bedrag heeft ontvangen. Evenmin heeft zij betwist dat zij de voor AP bestemde teruggaven aan zichzelf heeft laten uitbetalen. Een deugdelijk[e] grond daarvoor ontbrak. Haar beroep op een mogelijke verrekeningsmogelijkheid heeft zij niet onderbouwd en bovendien zou dit het eigenmachtig incasseren van de aan AP toekomende teruggaven nog niet kunnen rechtvaardigen. Hiermee heeft zij onrechtmatig jegens AP gehandeld en is zij gehouden de schade die AP daardoor heeft geleden te vergoeden. AG zal dan ook worden veroordeeld om het bedrag van € 10.953 aan AP te betalen.”

AG c.s. zijn in het incidenteel hoger beroep met acht grieven tegen het vonnis opgekomen. Grief 1 betoogt dat het hof ten onrechte geen sancties heeft verbonden aan het niet voldoen door MBSH c.s. aan hun motiveringsplicht. Deze grief faalt (rov. 4.4). De tweede grief betoogt dat AP ten onrechte ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen terwijl AP geen toestemming van de AVA heeft om in rechte op te treden. Deze grief faalt eveneens (rov. 4.5). De derde grief komt op tegen het oordeel dat het AP vrijstaat om slechts AG als bestuurder aan te spreken, en niet ook MBSH; ook deze grief treft geen doel (rov. 4.6). De grieven 4 en 5 in het incidenteel hoger beroep zijn respectievelijk gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het AG niet vrijstond om facturen van AP op eigen naam te innen en dat deze handelwijze strijdig is met art. 2:9 BW; ook zij zijn ongegrond (rov. 4.23). Grief 6 bestrijdt het oordeel dat voldoende aannemelijk is dat AP schade heeft geleden doordat AG facturen betreffende Smart Decision voor rekening van AG heeft geïnd. Deze grief faalt eveneens (rov. 4.24).

Grieven 7 en 8 in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat AG tekort is geschoten in zijn taakvervulling als bestuurder van AP (rov. 4.19-4.23) door uitvoering te geven aan de verkoop en levering van Smart Decision, terwijl in het vonnis van 13 april 2011 het besluit tot verkoop van Smart Decision nietig is verklaard wegens strijd met de statuten, en tegen het oordeel dat aannemelijk is dat AP daardoor schade heeft geleden. AG c.s. hebben in de toelichting op de grieven gesteld dat in het vonnis van 13 april 2011 niet inhoudelijk over het besluit tot verkoop van Smart Decision is geoordeeld, dat de IE-rechten niet bij AP maar bij AC liggen, dat [eiser 4] als bestuurder van AC volledig bevoegd was om de SLA’s inzake Smart Decision te verkopen en dat dit is gebeurd om verdere schade te voorkomen.

Het hof heeft naar aanleiding van deze grieven als volgt geoordeeld:

“4.27 In het vonnis van 13 april 2011 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de tijdens de AVA van 28 augustus 2009 genomen besluiten, waaronder het besluit tot verkoop van Smart Decision, nietig zijn. Dit betekent dat voor deze verkoop, die naar onbetwist is een desinvestering vormde, de daarvoor vereiste goedkeuring heeft ontbroken, nu ook niet is gebleken dat alsnog een rechtsgeldig besluit daartoe is genomen conform de statuten van AP, hetgeen AG c.s. aan het eind van haar akte uitlating producties van 23 juni 2014 ook heeft erkend. Het hof gaat voorbij aan de stelling van AG c.s. dat AP bij de verkoop van Smart Decision "niet als directie maar als directeur" heeft gehandeld, omdat niet duidelijk is wat zij daarmee bedoelt en een nadere toelichting ontbreekt op welke wijze het genoemde onderscheid relevant kan zijn. Ook is niet relevant dat de overeenkomst tot verkoop van Smart Decision aan Carthago van 25 november 2010 dateerde en het dus bij de verkoop nog niet bekend was dat de besluitvorming in het vonnis van 13 april 2011 nietig zou worden verklaard. Het rechtsgevolg van een nietigverklaring is dat alle daarop gebaseerde (rechts)handelingen grond missen. Beoordeeld dient te worden of AG haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld door haar medewerking te verlenen aan de verkoop van Smart Decision aan Carthago. Het hof oordeelt als volgt. AG kan een ernstig verwijt worden gemaakt van haar handelen, te weten dat zij zonder statutair vereiste toestemming van de AVA en van de prioriteit (zie artikel 23 lid 1 sub f en lid 2 van de statuten) Smart Decision heeft verkocht. Er is daarom sprake [is] van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. AG is dan ook jegens AP aansprakelijk voor deze tekortkoming. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook op ABM, [A] en [eiser 4] . AG c.s. is dan ook gehouden de schade, die AP hierdoor heeft geleden te vergoeden. Nu tussen partijen niet in geding is dat de verkoop, levering en overdracht van Smart Decision (inclusief SLA’s) niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt zal moeten worden beoordeeld of AP hierdoor schade heeft geleden. Ook het hof is van oordeel dat MBSH c.s. voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten. Immers, zowel MBSH c.s. als AG c.s. stellen dat met Smart Decision nog veel geld verdiend had kunnen worden en, zo begrijpt het hof, dat het geheel meer waarde had dan het bedrag van € 10.304,68 (excl. btw) dat Carthago feitelijk voor de software en SLA's heeft betaald. De stellingen van AG c.s. dat er nadere afspraken zijn gemaakt met Carthago waardoor de verkoopprijs hoger is, heeft zij niet nader onderbouwd. Aangezien de hoogte van de schade niet eenvoudig valt vast te stellen ligt een verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de hand, die overigens inmiddels reeds is gestart (zie 4.2). In hoger beroep heeft AG c.s. voorts nog de stelling betrokken dat de IE-rechten van Smart Decision niet bij AP maar bij AC zouden liggen. Het hof passeert deze stelling, die nadrukkelijk in tegenspraak is met de eerdere stelling van AG c.s. dat Smart Decision is ontwikkeld met geld van AC, maar op naam van AP. Die stelling is ook in tegenspraak met de AVA-besluiten van 6 juni 2008 en 28 augustus 2009 die op initiatief van AG zijn genomen en die er zonder meer van uitgingen dat de intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision bij AP lagen. Ook de grieven 7 en 8 in het incidenteel hoger beroep falen.”

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in conventie bekrachtigd behoudens voor zover onder 5.4 de proceskosten zijn gecompenseerd en voor zover onder 5.6 het meer of anders gevorderde is afgewezen. Vanwege het slagen van grief 15.in het principaal hoger beroep wordt ook vergoeding toegekend voor de schade geleden doordat ten onrechte bedragen door AP aan AG zijn betaald en worden AG c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan AP te betalen een bedrag van € 144.678,97 (€ 77.238,90 +€ 67.440,07). Daarnaast heeft het hof, opnieuw recht doende, AG onder meer veroordeeld om aan AP te betalen een bedrag van € 10.953, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening. Dit bedrag ziet zoals hiervoor (onder 2.9) toegelicht op de aan AP toekomende belastingteruggaaf die AG ten onrechte heeft ontvangen en behouden.

Tegen het arrest van het hof van 30 juni 2015 hebben AG c.s. bij dagvaarding van 28 september 2015, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en daarna gere- en dupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die beide uiteenvallen in meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.27 dat sprake is van onbehoorlijke vervulling door AG van haar taak als bestuurder van AP, waarvan AG persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, ten aanzien van de verkoop van Smart Decision. Het hof heeft, zoals hiervoor in 2.12 is weergegeven, geoordeeld dat vast staat dat de vereiste goedkeuring voor deze verkoop op grond van de statuten van AP ontbrak, omdat de tijdens de AVA van 28 augustus 2009 genomen besluiten nietig zijn. Het onderdeel richt zich met drie klachten tegen dit oordeel.

a) Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof met dit oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou hebben gegeven, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat de toepasselijkheid van art. 23 lid 1 sub f van de statuten van AP – houdende het voorschrift dat investeringen moeten worden goedgekeurd door de AVA – in hoger beroep niet aan de orde is geweest.

b) Subonderdeel 1.2 acht rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat AG volgens het hof een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het verkopen van Smart Decision zonder goedkeuring van de AVA en de prioriteit. Het subonderdeel bestaat uit drie klachten.

i. In de eerste plaats wordt aangevoerd dat uit de statuten niet volgt dat de verkoop van Smart Decision onderworpen was aan goedkeuring van de AVA en de prioriteit.

ii. In de tweede plaats wordt naar voren gebracht dat het hof de stelling zou hebben miskend dat AG op 28 augustus 2009 goedkeuring van de AVA en prioriteit had gevraagd en verkregen.

iii. In de derde plaats betoogt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet zou hebben beoordeeld of de geschonden statutaire (goedkeurings)bepaling strekte ter bescherming van de rechtspersoon.

c) Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het hof met zijn oordeel dat AG een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou hebben miskend dat het besluit van de AVA pas na de feitelijke verkoop van Smart Decision door de rechtbank nietig is verklaard. Daarmee zou het hof volgens AG hebben miskend dat de betreffende bestuurshandeling dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de betreffende handeling wordt verricht. Bij schriftelijke toelichting (randnummers 13 en 64) bepleit AG dat het hof aldus ten onrechte een in hindsight gebleken feit in de beoordeling heeft betrokken.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.31. In deze overweging is het hof tot het oordeel gekomen dat AG jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld door niet over te gaan tot terugbetaling aan de belastingdienst van een door haar ontvangen, maar voor AP bestemde, teruggave omzetbelasting van € 10.953,--.

a) Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van AG vereist is dat haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

b) Subonderdeel 2.2 bevat drie klachten.

i. Het subonderdeel acht in de eerste plaats onbegrijpelijk de vaststelling van het hof dat de belastingteruggave toekomt aan AP.

ii. In de tweede plaats wordt met een rechts- en motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel dat AG met betrekking tot de belastingteruggave onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld.

iii. In de derde plaats lijkt subonderdeel 2.2 te betogen dat het hof voorbij heeft gezien aan haar beroep op verrekening.

Het eerste bestreden oordeel van het hof heeft betrekking op de eisen die gelden voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. In het bijzonder gaat het daarbij om de toepassing van het vereiste dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt (lid 2 van art. 2:9 BW, zoals dat sinds 1 januari 2013 luidt6.) en om de toepassing van de regel dat de bestuurshandelingen slechts mogen worden beoordeeld in het licht van wat de bestuurder wist of kon weten ten tijde van de bestuurshandeling. Het algemeen kader voor de toepassing van art. 2:9 BW en voor deze beide elementen wordt hierna eerst besproken (4.2 en verder). Onderdeel 2 heeft betrekking op de toepassing door het hof van de vereisten die gelden voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW en in het bijzonder op de doorwerking in dat verband van het (persoonlijk) ernstig verwijt-vereiste van art. 2:9 lid 2 BW, die het hof zou hebben miskend. Dit onderwerp komt in 4.13 e.v. aan de orde.

Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW

Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder van een rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld door de rechtspersoon wanneer hij zijn bestuurstaken onbehoorlijk heeft vervuld. Hierna bespreek ik achtereenvolgens kort:

- de verplichting van iedere bestuurder ex art. 2:9 BW tot behoorlijke vervulling van zijn taak;

- het karakter van eventuele aansprakelijkheid op deze grondslag;

- het voor aansprakelijkheid geldende vereiste dat de bestuurder een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt;

- de mate waarin een oordeel omtrent eventuele bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW vatbaar is voor toetsing in cassatie.

Elke bestuurder is op grond van art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak. Blijkens de tweede zin van art. 2:9 lid 1 BW behoren tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Op grond van het tweede lid van art. 2:9 BW draagt elke bestuurder bovendien verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Iedere bestuurder is op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.7.

Het gaat hierbij om een interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon, niet jegens derden.8.

Schiet de bestuurder tekort in de behoorlijke vervulling van zijn taak, dan is hij gehouden om de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (aldus art. 2:9 lid 2 BW). De achtergrond van het ‘ernstig verwijt’-criterium is dat bestuurders niet te snel persoonlijk aansprakelijk moeten kunnen worden gesteld, omdat zij dan minder bereid zouden zijn om risico’s te nemen, terwijl risico’s nemen nu juist de kern van het ondernemerschap is.9.Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uw Raad noemde in Staleman/Van de Ven10.in rov. 3.3.1 de volgende omstandigheden:

“(…) Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

Het gaat om een geobjectiveerde toets: bezien dient te worden wat in deze omstandigheden mag worden verwacht van een bestuurder die op zijn taak berekend is en die deze nauwgezet vervult.11.Deze geobjectiveerde verwachtingen vormen omstandigheden die bij de beoordeling van de bestuurshandelingen dienen te worden meegewogen.12.

Handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, levert in beginsel een ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder en daarmee aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW op.13.In het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek14.oordeelde Uw Raad als volgt:

“3.4.5 (…) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.”

In concrete gevallen zal de vraag rijzen of de (beweerdelijk) geschonden statutaire bepaling strekt tot bescherming van de rechtspersoon (hierna 4.9). In de literatuur wordt in dit verband een parallel getrokken met het in het kader van art. 6:162 jo. 6:163 BW geldende relativiteitsvereiste.15.

In de zaak Schwandt/Berghuizer Papierfabriek ging het om een statutair vereiste van goedkeuring door de raad van commissarissen. Uw Raad liet in het arrest in het midden of dit vereiste tot bescherming van de rechtspersoon strekte; het hof kwam na verwijzing tot de conclusie dat dat inderdaad zo was en nam om deze reden aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW aan.16.Dit roept, gelet op de problematiek die in de onderhavige zaak centraal staat, de vraag op of ook een statutaire bepaling die goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) verlangt, geacht kan worden het belang van de rechtspersoon te beschermen. Uw Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken.17.

In de literatuur is wel betoogd dat bepalingen die goedkeuring van de AVA vereisen ter bescherming van de rechtspersoon strekken, althans kunnen strekken. Zo schrijft Dortmond dat wanneer de wet of de statuten bepalen dat voor bepaalde handelingen goedkeuring van de raad van commissarissen of van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is, bestuurders in beginsel aansprakelijk zullen zijn wanneer zij deze handelingen zonder de vereiste goedkeuring verrichten, omdat een dergelijke statutaire bepaling immers de vennootschap beoogt te beschermen.18.Dit lijkt ook het standpunt van Bartman19.en Josephus Jitta.20.Het hof Amsterdam oordeelde echter in een arrest uit 2015 dat een statutaire bepaling die goedkeuring van de AVA vereiste voor een besluit tot uitoefening van stemrecht op aandelen in een dochtermaatschappij niet strekte tot bescherming van de vennootschap, maar (enkel) van de aandeelhouders.21.In zijn JOR-annotatie bij het arrest heeft Leijten dit oordeel bestreden: een bestuurder kan een tegenstrijdig belang hebben bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van een dochter, zodat een bepaling die goedkeuring van de algemene vergadering in zo’n geval verlangt, strekt tot bescherming van de vennootschap.22.Ook Huizink betoogt dat men over het oordeel in deze zaak anders kan denken.23.Anderzijds heeft Van Thiel er in zijn JOR-annotatie bij een arrest van het hof Arnhem in een andere zaak op gewezen dat bepalingen die goedkeuring van de AVA verlangen voor bepaalde (rechts)handelingen zoals het aangaan van een kredietovereenkomst er juist toe strekken de investeringen van de individuele aandeelhouders te beschermen en daarmee dus primair aansprakelijkheid jegens de aandeelhouders mogelijk maken.24.Ook hij lijkt echter ruimte te laten voor gevallen waarin niet alleen de aandeelhouders, maar eventueel ook de vennootschap als zodanig door de betrokken statutaire goedkeuringsbepaling wordt beschermd. Het lijkt er dus op dat de doctrine, die zich nog niet uitbundig met deze vraag lijkt te hebben beziggehouden, verdeeld is. Tegelijkertijd ligt het niet voor de hand om op deze beperkte literatuur een regel of uitgangspunt te baseren dat erop neerkomt dat een statutaire bepaling die goedkeuring van de AVA voor bepaalde bestuursbesluiten verlangt nimmer de rechtspersoon beschermt. En om kleur te bekennen: ik herken mij eerder in het standpunt van diegenen die betogen dat een dergelijke bepaling in de regel niet enkel en alleen het aandeelhoudersbelang dient en beoogt te beschermen, maar in bepaalde gevallen ook dat van de rechtspersoon.

Zoals hiervoor als is besproken, kan uit Schwandt/Berghuizer Papierfabriek worden afgeleid dat schending van een bepaling in de statuten die de vennootschap beschermt, in beginsel een ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder oplevert en daarmee diens aansprakelijkheid vestigt. De bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren ten betoge dat de statutenschending geen ernstig verwijt oplevert. In Schwandt/Berghuizer Papierfabriek kon de betrokken bestuurder aantonen dat er bij de vennootschap een patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen toestemming te vragen en dat de raad van commissarissen in het verleden geen belangstelling had getoond voor dergelijke kwesties en dat ook nu niet had gedaan. Uw Raad oordeelde daarom dat het oordeel van het hof dat Schwandt een ernstig verwijt trof geen stand kon houden nu daarin deze omstandigheden niet waren betrokken:

“Van deze omstandigheden — die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen — kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door Schwandt aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken.”

Samenvattend: iedere bestuurder is op grond van art. 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk voor schade voortkomend uit onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere bestuurders toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Handelen in strijd met een statutaire bepaling die strekt tot bescherming van de vennootschap levert in beginsel een ernstig verwijt op, waarmee de aansprakelijkheid van de bestuurder is gevestigd. Draagt de bestuurder echter feiten en omstandigheden aan die meebrengen dat de statutenschending geen ernstig verwijt oplevert, dan dient de rechter die uitdrukkelijk in zijn oordeelsvorming te betrekken.

Uit het voorgaande blijkt dat een oordeel dat een bestuurder op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is in sterke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Een dergelijk oordeel kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Wel kan worden getoetst of het hof de hiervoor uiteengezette gezichtspunten niet heeft miskend en of het oordeel begrijpelijk is gemotiveerd.

Art. 6:162 BW en doorwerking van art. 2:9 BW

Op grond van art. 2:9 BW kan een bestuurder dus jegens de vennootschap aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling. Daarnaast kan een namens de vennootschap handelende bestuurder langs de weg van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk zijn als hij een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.25.Het betreft dan een externe aansprakelijkheid, dus jegens derden.26.In de onderhavige zaak speelt de vraag hoe deze beide normen zich tot elkaar verhouden, nu in onderdeel 2 van het middel wordt geklaagd dat het hof in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van AG ex art. 6:162 BW niet de toets van het persoonlijk ernstig verwijt heeft aangelegd. Dit bespreek ik in het navolgende.

Deze mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde vormt een uitzondering op het beginsel dat een handelen of een nalaten van een vennootschap uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend. Het uitzonderlijke karakter van de aansprakelijkheid brengt mee dat een bestuurder slechts via 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. Hierbij dient te worden benadrukt dat de bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden. Het bijzondere karakter van deze extra verhaalsmogelijkheid verklaart dat aan persoonlijke aansprakelijkheid strenge eisen worden gesteld.

Uw Raad heeft de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW nader gespecificeerd in het arrest Ontvanger/ [...] . In die zaak stelde de Ontvanger van de Belastingdienst de bestuurder van twee vennootschappen persoonlijk aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet voldoen van een belastingschuld door deze vennootschappen. Uw Raad stelde bij de beoordeling het volgende voorop:

“Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (…).”

Het hiervoor besproken, uit art. 2:9 BW voortvloeiende vereiste dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, werkt dus ook door in de toepassing van art. 6:162 BW. Ook hier is de achtergrond dat risico’s nemen tot de taken van de bestuurder behoort, ook al pakken deze soms nadelig uit voor de vennootschap en (daarmee) voor derden.27.Uit het hiervoor gegeven citaat blijkt dat twee categorieën gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder naast de vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld: gevallen waarin hij namens de vennootschap heeft gehandeld en gevallen waarin hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Uw Raad heeft in Ontvanger/ [...] verduidelijkt welke rol het ernstig verwijt-criterium in beide typen gevallen speelt, met dien verstande dat het dan gaat om een persoonlijk ernstig verwijt.

Voor de eerste categorie gevallen, waarin de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld, geldt de in o.a. het Beklamel-arrest28.ontwikkelde maatstaf:

“3.5 (…) Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.”

Voor de tweede categorie van gevallen, dus gevallen waarin de bestuurder niet namens de vennootschap heeft gehandeld maar heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap zijn verplichtingen niet is nagekomen, geldt de volgende maatstaf:

“In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

Uit het arrest Ontvanger/ [...] blijkt dat de maatstaf van art. 6:162 BW wordt ‘ingekleurd’ door het ernstig verwijt-vereiste van art. 2:9 BW, maar alleen wanneer de bestuurder ofwel namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel wanneer zijn handelen of nalaten ertoe heeft geleid dat de vennootschap haar verplichtingen niet is nagekomen. Een bestuurder kan echter ook aansprakelijk worden gesteld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. In het arrest Spaanse Villa oordeelde Uw Raad in rov. 3.4.2 dat in een dergelijk geval de gewone regels van onrechtmatige daad gelden:

“(…) Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder — die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm — gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt.”29.

Het onderscheidende criterium is of de bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap: zo ja, dan dient hem persoonlijk een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt. Gaat het echter om een persoonlijk onrechtmatig handelen door de bestuurder, beter gezegd: om een handeling die hij niet in zijn hoedanigheid als bestuurder heeft verricht,30.dan geldt deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid niet. De vraag is dus of de aangesproken persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder handelde. Betreft het een handeling namens of voor de vennootschap, dan dient primair de vennootschap te worden aangesproken; wordt ook de bestuurder naast de vennootschap aangesproken dan geldt voor zijn bestuurdersaansprakelijkheid de strengere eis van het persoonlijk ernstig verwijt. Als de bestuurder niet in zijn hoedanigheid als bestuurder handelde, kan hij langs de gewone weg van art. 6:162 BW worden aangesproken en geldt deze verhoogde drempel voor aansprakelijkheid niet.

Een bestuurder kan dus ook op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld door een schuldeiser. Voor het toepasselijke regime is daarbij relevant of hij in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft gehandeld of niet. Zo ja, dan geldt het vereiste dat hem persoonlijk een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt. Handelde hij echter als persoon en dus niet in hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig, dan gelden de gewone eisen voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en wordt de eis van het persoonlijk ernstig verwijt niet gesteld.

Het cassatiemiddel bestaat (zoals hiervoor onder 3 weergegeven) uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.27 dat AG haar taak als bestuurder van AP onbehoorlijk heeft vervuld en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof met dit oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou hebben gegeven, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Daartoe hebben AG c.s. aangevoerd dat de toepasselijkheid van art. 23 lid 1 sub f van de statuten van AP – houdende het voorschrift dat investeringen moeten worden goedgekeurd door de AVA – in hoger beroep niet aan de orde is geweest.

Dit subonderdeel faalt op de hierna te noemen gronden.

MBSH c.s. hebben in de inleidende dagvaarding gesteld dat de verkoop in strijd is met 23 lid 1 sub f van de statuten en zij hebben in dat kader onder meer een beroep gedaan op de eerder genoemde (hiervoor 1.18) uitspraak van 13 april 2011 (randnummers 21-22):

“In de eerste plaats heeft [eiser 4] gehandeld in strijd met de statuten. [verweerster 2] verwijst naar r.o. 4.16 en 4.17 van het vonnis van 13 april jl. In artikel 23 lid 1 sub f en lid 2 van de statuten van AP is expliciet opgenomen dat er eerst een directiebesluit moet zijn, dit besluit vervolgens ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de AVA en vervolgens moet worden goedgekeurd door de prioriteit. De intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision betreft een investering. De verkoop van deze rechten is dan ook een desinvestering. (...)

22. De rechtbank Utrecht heeft over het eerste besluit tot verkoop al geoordeeld dat deze nietig is. Desondanks heeft [eiser 4] een tweede besluit tot verkoop van de intellectuele eigendom van Smart Decision genomen en heeft hij de intellectuele eigendomsrechten en de Service Level Agreements aan Carthago overgedragen. Ook dit tweede besluit is nietig. Aan geen van de genoemde vereisten is voldaan. Er is geen gezamenlijk besluit genomen door de directie, het besluit is niet voorgelegd aan de AvA en het besluit is niet voorgelegd en goedgekeurd door de prioriteit. (…)”

MBSH c.s. hebben de uitspraak van 13 april 2011 overgelegd als productie 12 bij inleidende dagvaarding. In rov. 4.54 van die uitspraak van 13 april 2011 heeft de rechtbank uitdrukkelijk geoordeeld dat het besluit tot verkoop van (de IE-rechten van) Smart Decision nietig is. Deze uitspraak vermeldt onder meer en voor zover relevant:

“Verkoop rechten Smart Decision (VI)

In dit verband heeft AP betoogd dat geen van de aangeschreven partijen op het aanbod om de intellectuele eigendomsrechten van Smart Decision te kopen zijn ingegaan. Dit enkele feit, wat daar ook verder van zij, laat de nietigheid van het besluit onverlet.”

De rechtbank heeft in haar vonnis van 28 november 2012 (mede) op deze gronden in rov. 4.20. als vaststaand aangenomen dat het besluit tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten en de SLA’s ten aanzien van Smart Decision bij vonnis van 13 april 2011 nietig is verklaard wegens strijd met de statuten. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat AG desondanks uitvoering heeft gegeven aan de verkoop en levering. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit zonder meer dat AG is tekortgeschoten in de nakoming van een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

MBSH c.s. zijn dus in zoverre in eerste aanleg in het gelijk gesteld. Hun stellingen over de uitspraak van 13 april 2011 en art. 23 lid 1 sub f van de statuten vormen daarom op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit betekent dat het hof geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zijn beslissing (mede) op art. 23 lid 1 sub f van de statuten te baseren.

Tot slot is in subonderdeel 1.1 nog aangedragen dat een desinvestering, zoals de onderhavige, niet onder de goedkeuringsregeling in art. 23 lid 1 sub f van de statuten zou vallen. Uit de cassatieklacht blijkt echter niet dat de gedingstukken een daartoe strekkend betoog bevatten. De klacht faalt om die reden in zoverre bij gebreke van een (toereikende) grondslag in het dossier.

Subonderdeel 1.1 treft daarom mijns inziens geen doel.

Subonderdeel 1.2 acht rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat AG volgens het hof een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het verkopen van (de IE-rechten van) Smart Decision zonder goedkeuring van de AVA en de prioriteit. Het subonderdeel bestaat uit drie klachten.

In de eerste plaats wordt aangevoerd dat uit de statuten niet volgt dat de verkoop van Smart Decision onderworpen was aan goedkeuring van de AVA en de prioriteit. In zoverre faalt de klacht. MBSH c.s. hebben gemotiveerd betoogd dat de verkoop aan goedkeuring van de AVA was onderworpen (hiervoor 5.5). Het hof heeft dat betoog gehonoreerd. Uit de andersluidende stelling in subonderdeel 1.2 volgt niet dat die beslissing rechtens onjuist dan wel (gezien de gedingstukken) onbegrijpelijk zou zijn.

In de tweede plaats wordt naar voren gebracht dat het hof de stelling zou hebben miskend dat AG op 28 augustus 2009 goedkeuring van de AVA en prioriteit had gevraagd en verkregen. Het hof heeft aan dat betoog echter niet voorbijgezien. Het hof heeft immers in zijn beoordeling betrokken dat tijdens de AVA van 28 augustus 2009 het besluit is genomen tot goedkeuring van de verkoop van Smart Decision (rov. 4.27, eerste zin). Naar het oordeel van het hof is dit besluit echter niet rechtsgeldig. Het hof heeft daartoe overwogen dat dit besluit bij vonnis van 13 april 2011 nietig is geoordeeld (rov. 4.27, eerste en tweede zin). Die overweging kan het oordeel van het hof dragen dat Smart Decision zonder de vereiste goedkeuring door de AVA is verkocht.

In de derde plaats betoogt het subonderdeel dat het hof ten onrechte niet zou hebben beoordeeld of de geschonden statutaire (goedkeurings-)bepaling strekte ter bescherming van de rechtspersoon. Met betrekking tot deze klacht merk ik het volgende op.

Zoals reeds aangegeven (hiervoor 4.7 en verder) heeft Uw Raad in het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek geoordeeld dat een handeling in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Bij Uw Raad heeft nog niet ter beoordeling voorgelegen of een statutaire bepaling die goedkeuring van de AVA voorschrijft (al dan niet) (mede) strekt ter bescherming van de vennootschap. In het licht van de feitenrechtspraak en literatuur op dit punt lijkt geen algemene (rechts)regel te bestaan die inhoudt dat een statutaire bepaling, die goedkeuring van bepaalde besluiten door de aandeelhoudersvergadering voorschrijft, nimmer (mede) ter bescherming van de vennootschap zou strekken (hiervoor 4.9).

In de onderhavige zaak heeft AP zich in eerste aanleg onder meer op het standpunt gesteld dat de statutaire goedkeuringsbepaling ter bescherming van de rechtspersoon strekt, omdat deze bepaling voor bepaalde rechtshandelingen van het bestuur goedkeuring van een ander orgaan voorschrijft (inleidende dagvaarding, randnummer 23).

De rechtbank heeft deze stelling niet verworpen. Zij heeft voorts het betoog van AP gehonoreerd dat het besluit tot verkoop van Smart Decision blijkens de uitspraak van 13 april 2011 in strijd met de statuten is, dat AG desondanks uitvoering heeft gegeven aan de verkoop en dat AG daarom is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de bestuurstaak waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.20).

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dienen de bezwaren tegen het oordeel in eerste aanleg bij grieven te worden geformuleerd.31.AG is met de incidentele grieven 7 en 8 opgekomen tegen het omschreven oordeel met betrekking tot de verkoop en levering van Smart Decision. Daaraan is echter niet ten grondslag gelegd dat de statutaire goedkeuringsbepaling niet (mede) zou strekken ter bescherming van de rechtspersoon. Dat had wel op de weg van AG, als appellante in het incidenteel appel, gelegen. Verder is er, zoals hiervoor aangegeven (4.9), geen algemene rechtsregel die inhoudt dat een statutaire bepaling, die goedkeuring van bepaalde besluiten door de AVA voorschrijft, nimmer (mede) ter bescherming van de vennootschap zou strekken. Dit alles brengt mee dat het hof niet gehouden was ambtshalve (zonder een daartoe strekkende feitelijke grondslag) te beoordelen of de geschonden statutaire bepaling (mede) strekte tot bescherming van de rechtspersoon.

Onderdeel 1.2 treft derhalve geen doel.

Onderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het hof met zijn oordeel dat AG een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou hebben miskend dat het besluit van de AVA pas na de feitelijke verkoop van Smart Decision door de rechtbank nietig is verklaard. Daarmee zou het hof volgens AG hebben miskend dat de betreffende bestuurshandeling dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de betreffende handeling wordt verricht. Bij schriftelijke toelichting (randnummers 13 en 64) bepleit AG dat het hof aldus ten onrechte een in hindsight gebleken feit in de beoordeling heeft betrokken.

Ook dit subonderdeel is vergeefs voorgesteld. Voor het aannemen van een ernstig verwijt is niet noodzakelijk dat de onjuistheid van dat handelen volgt uit een voorafgaande rechterlijke uitspraak. Er bestaat geen algemene regel dat een handeling van een bestuurder, die is gegrond op een besluit dat in strijd is met de statuten, pas als ernstig verwijt zou (kunnen) kwalificeren wanneer de rechter voordien de schending van de statuten of de nietigheid van het besluit heeft vastgesteld. De bestuurder behoort immers bekend te zijn met de inhoud van de statuten van de vennootschap en van hem mag in beginsel worden verwacht dat hij dienovereenkomstig handelt. Het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek staat naar mijn mening ook in deze sleutel. Dit arrest ziet immers op ‘handelingen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen.’ Het arrest is niet beperkt tot handelingen die de rechter reeds (eerder) in strijd met de statuten heeft geacht.

De feiten en omstandigheden van dit geval behoefden het hof niet tot een ander oordeel te brengen. De processtukken bevatten geen (verwijzingen naar) stellingen die inhouden dat in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval pas sprake kon zijn van een ernstig verwijt toen het besluit van de AVA door de rechter nietig was verklaard. Het hof mocht daarom tot het oordeel komen dat het handelen van AG (verkoop zonder rechtsgeldig besluit van de AVA) een ernstig verwijt oplevert, ook al is de nietigheid van het besluit tot verkoop pas nadien door de rechter vastgesteld.

Onderdeel 1.3 slaagt dus niet.

Dit betekent dat alle klachten van het eerste onderdeel falen.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.31. In deze overweging is het hof tot het oordeel gekomen dat AG jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld door niet over te gaan tot terugbetaling aan de belastingdienst van een door haar ontvangen, maar voor AP bestemde, teruggave omzetbelasting van € 10.953,--.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van AG vereist is dat haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit subonderdeel faalt. Zoals reeds aangegeven (hiervoor 4.19) heeft Uw Raad in het arrest Spaanse villa geoordeeld dat voor aansprakelijkheid die niet berust op een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitvoering in de hoedanigheid van bestuurder, de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. In de onderhavige zaak heeft het hof zijn oordeel niet gegrond op een onbehoorlijke taakuitvoering. Dit strookt overigens met de feiten: AG heeft zich op 8 januari 2011 laten uitschrijven als bestuurder van AP en de overgelegde brieven van de belastingdienst met betrekking tot de aanschrijving tot terugbetaling dateren pas van 1 november 2011 en 1 december 2011. Het hof is van oordeel dat sprake is van een separate onrechtmatige daad. Daarvoor geldt dus niet het criterium dat sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. De klacht verdedigt daarom ten onrechte dat het hof had moeten onderzoeken of van een zodanig persoonlijk ernstig verwijt sprake is. De daarop voortbouwende motiveringsklachten slagen evenmin.

Subonderdeel 2.2 bestaat uit drie klachten.

In de eerste plaats acht het subonderdeel onbegrijpelijk de vaststelling van het hof dat de belastingteruggave toekomt aan AP. Daartoe wijst AG met name op haar stelling dat onduidelijk is op welke jaren de teruggave omzetbelasting betrekking heeft. Die stelling heeft echter geen betrekking op de vraag aan welke partij de belastingteruggave toekomt. Het hof behoefde die stelling daarom naar mijn mening niet op te vatten als een (voldoende gemotiveerde) betwisting van het (met brieven van de belastingdienst onderbouwde) betoog van MBSH c.s. dat de belastingteruggave toekomt aan AP. Verder betoogt het subonderdeel dat AG “zonder nadere gegevens er niet zoveel over kan zeggen”, dat de BTW van AP door AG werd betaald en dat AP (dus) een schuld had aan AG terzake van betaalde omzetbelasting. Deze stellingen vinden niet (kenbaar) grond in het procesdossier. De klacht treft dus ook in zoverre geen doel.

In de tweede plaats wordt met een rechts- en motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel dat AG met betrekking tot de belastingteruggave onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld.

De rechtsklacht betoogt dat het hof niet tot dit oordeel mocht komen, omdat AP niet heeft gesteld welke zorgvuldigheidsnorm AG zou hebben geschonden en het hof evenmin heeft gepreciseerd op welke zorgvuldigheidsnorm het oordeel is gegrond. Deze klacht treft geen doel. Van een onrechtmatige daad kan immers reeds sprake zijn wanneer is gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het oordeel van het hof ligt besloten dat deze maatstaf is aangelegd.

De motiveringsklacht verdedigt dat het hof niet voldoende gronden bijeen heeft gebracht om tot het oordeel te komen dat AG met betrekking tot de belastingteruggave onrechtmatig heeft gehandeld jegens AP. Ook die klacht slaagt niet. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat de belastingteruggave toekomt aan AP en dat de belastingteruggave door de belastingdienst is overgemaakt aan AG. Blijkens de overweging van het hof heeft de belastingdienst AG aangeschreven tot terugbetaling, is AG niet tot terugbetaling overgegaan en heeft de belastingdienst daarop aangegeven dat haar verder geen middelen ter beschikking staan om het bedrag terug te vorderen. Hierin ligt besloten dat de betaling van de belastingteruggave aan AP afhankelijk is (gesteld) van de terugbetaling door AG van het door haar zonder rechtsgrond ontvangen bedrag. Naar mijn mening is – mede gezien hun onderlinge rechtsverhouding – niet onbegrijpelijk dat het hof op grond van dit samenstel van specifieke feiten en omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat AG onrechtmatig jegens AP heeft gehandeld door geen gevolg te geven aan de aanschrijving tot terugbetaling.

In de derde plaats lijkt AG te betogen dat het hof voorbij heeft gezien aan haar beroep op verrekening. Ook die klacht slaagt niet. Het hof heeft het beroep op verrekening wel degelijk in zijn oordeel betrokken. Het hof is tot het oordeel gekomen dat het beroep op verrekening niet voldoende is onderbouwd. In het partijdebat blijkt niet van (verwijzingen naar) specifieke stellingen die de conclusie rechtvaardigen dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G