HR, 21-12-2018, nr. 18/01105

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 3.1-3.7 van het arrest van het hof Amsterdam van 19 december 2017.1.

[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1992, is op 12 maart 2013 als bestuurder van een bromfiets slachtoffer geworden van een verkeersongeval in Hoorn. Daarbij heeft hij lichamelijk letsel opgelopen, in het bijzonder een gebroken ruggenwervel. De auto waarmee het ongeval is veroorzaakt, was op grond van het bepaalde in de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) tegen het risico van aansprakelijkheid verzekerd bij N.V. Noordhollandsche van 1816, Schadeverzekeringsmaatschappij (verder Nhl816). Nhl816 heeft GRM Expertises B.V. (verder GRM) opdracht gegeven namens haar de schade af te wikkelen.

Aanvankelijk werd [verweerder] bijgestaan door een advocaat bij de afwikkeling van zijn schade. Op 20 september 2014 heeft [verweerder] zich tot Witlox gewend voor bijstand door verzending van een bericht aan Witlox via haar website. Naar aanleiding van dit bericht en een daarna gemaakte afspraak heeft op 23 september 2014 in de woning van [verweerder] een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en R.J.J.M. Witlox, als vertegenwoordiger van Witlox. Bij gelegenheid van dat gesprek zijn partijen – bij onderhandse akten – twee schriftelijke overeenkomsten aangegaan, beide getiteld ‘Overeenkomst/machtiging’.

In beide overeenkomsten is Witlox aangeduid als ‘Misterclaim’, haar handelsnaam. De eerste overeenkomst (verder overeenkomst I), luidt als volgt:

“[verweerder] machtigt hierbij en komt overeen met Misterclaim, het volgende:

1. Het opvragen van alle (medische) informatie die Misterclaim nodig vindt voor een optimale behandeling van uw letselschadezaak.

2. Het voeren van onderhandelingen met de wederpartij over de hoogte van de schadevergoeding en de afwikkeling van uw letselschadezaak.

3. Indien geen overeenstemming met de wederpartij valt te bereiken over erkenning van aansprakelijkheid en/of betaling van schadevergoeding machtigt u Misterclaim voor het (doen) opstarten van een gerechtelijke procedure.

4. Het op de (derden)rekening van Misterclaim ontvangen, doorbetalen en zo nodig verrekenen van de aan u toekomende schadevergoedingen en kosten zoals in punt 5 genoemd.

5. Het rechtstreeks aan de wederpartij declareren van de buitengerechtelijke kosten die Misterclaim in uw zaak heeft gemaakt. De kosten vangen aan op het moment van het eerste contact tussen u en Misterclaim, en zijn gebaseerd op het standaarduurtarief van 300,- euro, excl. 6% kantoorkosten, verschotten en BTW. Deze kosten worden door u bij voorbaat aan Misterclaim overgedragen en dus niet bij u in rekening gebracht.

6. Uitsluitend over het door Misterclaim in uw zaak behaalde resultaat bent u aan hem een vergoeding verschuldigd van 25% plus BTW. Deze wordt niet berekend over de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en daarop ook niet in mindering gebracht of mee verrekend.

7. Bovengenoemde financiële afspraken zijn alleen van toepassing indien de wederpartij aansprakelijkheid erkent of bereid is uw letselschade te betalen.

(…).”

De tweede overeenkomst tussen partijen (verder overeenkomst II), is vrijwel identiek aan overeenkomst I. In overeenkomst II ontbreekt echter de hierboven aangehaalde alinea 6. Alinea 7 is genummerd ‘6’ en deze alinea volgt – onder dat nummer dadelijk op alinea 5. Witlox heeft aan GRM uitsluitend een kopie van overeenkomst II verstrekt. Zij heeft GRM niet in kennis gesteld van het bestaan van overeenkomst I of van het in alinea 6 bepaalde. Ook Nh1816 heeft zij daarvan niet op de hoogte gebracht. Vóór de totstandkoming van overeenkomsten I en II had Nh1816 - naar Witlox bekend was - reeds aansprakelijkheid voor het onder 1.1 genoemde ongeval erkend.

Witlox heeft vervolgens namens [verweerder] met GRM onderhandeld over de afwikkeling van de schade van eerstgenoemde.

Op 19 januari 2016 heeft Witlox [verweerder] per e-mail bericht dat GRM bereid is de totale schade te waarderen op € 25.000,- en dat [verweerder], na aftrek van het voorschot van in totaal € 3.070,20 en de succes fee van 25% plus BTW over het resterende bedrag van € 21.929,80, een slotbetaling toekomt van € 15.296,04.2.

Op 20 januari 2016 heeft [verweerder] Witlox het volgende e-mailbericht gestuurd: “ik heb u mail ontvangen wat betreft het bedrag wat ik zal krijgen van de tegen partij. Wat uitkomt op 25.000- euro. (....) Ik stuur u deze mail om te zeggen dat ik daarmee akkoord ga”.3.

Hierna is tussen [verweerder] en Nh1816 overeengekomen dat [verweerder]’s aanspraken op vergoeding van zijn materiële en immateriële schade werden gewaardeerd op in totaal € 25.000,- exclusief de kosten van deskundige bijstand. Nh1816 heeft, na aftrek van door haar eerder uitgekeerde voorschotten ten belope van € 3.070,20, aan [verweerder] € 21.929,80 uitgekeerd.

Voor de aan [verweerder] verleende bijstand heeft Witlox aanvankelijk een totaalbedrag van € 9.903,07 in rekening gebracht. Nh1816 heeft deze kosten gewaardeerd op in totaal € 7.000,- inclusief BTW en verschotten en, na aftrek van een eerder betaald voorschot van € 2.000,- , aan Witlox betaald. Ook dit is neergelegd in de vaststellingsovereenkomst tussen [verweerder] en Nh1816.

Witlox heeft [verweerder] aangesproken tot betaling van 25% van het bedrag van

€ 21.929,80 dat Nh1816 [verweerder] heeft betaald, te weten € 5.482,45, vermeerderd met

€ 1.151,31 wegens BTW, tezamen € 6.633,76. Witlox beroept zich daartoe op de

resultaatafhankelijke beloning die partijen in alinea 6 van overeenkomst I overeengekomen zijn. [verweerder] heeft het genoemde bedrag van € 6.633,76 onbetaald gelaten en Witlox onder andere beticht van ‘dubbel declareren’.

Witlox heeft bij dagvaarding van 31 maart 2016 gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 6.633,76, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[verweerder] heeft primair als verweer gevoerd dat overeenkomst I tussen hem en Witlox nietig is wegens strijd met de goede zeden dan wel de openbare orde. Subsidiair heeft [verweerder] gesteld dat overeenkomst I vernietigbaar is wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Meer subsidiair heeft [verweerder] zich beroepen op het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn van de handelwijze van Witlox.

Bij eindvonnis van 2 november 2016 heeft de kantonrechter het primaire verweer van [verweerder] gegrond geacht en de vorderingen van Witlox afgewezen.4.Volgens de kantonrechter is artikel 6 van de overeenkomst tussen Witlox en [verweerder] nietig, omdat ‘dubbel declareren’ in een situatie dat de aansprakelijkheid reeds door de verzekeraar is erkend, in strijd is met de goede zeden (rov. 4.7). De kantonrechter verwijst hierbij naar de inhoud van de Gedragscode Behandeling Letselschade, een persbericht van het Verbond van Verzekeraars, het antwoord van de Minister van Financiën op Kamervragen en het standpunt van de Letselschade Raad. Bovendien laat de kantonrechter meewegen de hoogte van het door Witlox in rekening gebrachte uurtarief; dat het uurtarief ook in rekening is gebracht voor reistijd; Witlox geen kleinere tijdseenheden schrijft dan 6 minuten, en ‘dubbel declareren’ een lagere schadevergoeding voor het slachtoffer betekent (rov. 4.8). De kantonrechter wijst bovendien op de maatschappelijke discussie over de ‘graaicultuur’ (rov. 4.8).

Witlox heeft hoger beroep ingesteld en grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat overeenkomst I met [verweerder] nietig is.

Bij arrest van 19 december 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.5.Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van het slagen van de grieven tegen het nietigheidsoordeel van de kantonrechter, en heeft eerst het subsidiaire verweer van [verweerder] besproken, in het bijzonder zijn beroep op dwaling (rov. 3.9). Volgens het hof slaagt dit beroep op dwaling. Bij [verweerder] bestond bij het aangaan van overeenkomst I een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de beloningsstructuur, waarmee Witlox – gegeven het ontbreken van afdoende voorlichting aan [verweerder] – bekend had behoren te zijn. Witlox heeft echter [verweerder] in strijd met het bepaalde in art. 6:228 lid 1 sub b BW daarover niet ingelicht, terwijl [verweerder] overeenkomst I niet zou zijn aangegaan indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad (rov. 3.16).

Witlox heeft op 14 maart 2018 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Witlox heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.6.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich met verschillende motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat het beroep van [verweerder] op dwaling slaagt. Onderdeel 2 houdt in dat het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling bij dwaling heeft miskend. Onderdeel 3 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping door het hof in rov. 3.18 van het door Witlox gedane bewijsaanbod. Ten slotte bevat het middel een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1

Onderdeel I houdt in dat het oordeel van het hof in 3.11-3.17, dat het beroep van [verweerder] op dwaling slaagt, onbegrijpelijk is. Ontoelaatbaar onduidelijk is in de overwegingen van het hof (in het bijzonder rov. 3.16), waarom het beroep op dwaling slaagt. Als het hof het beroep op dwaling heeft beoordeeld op basis van de feiten en omstandigheden die [verweerder] aan zijn beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd, had het hof dat beroep slechts kunnen afwijzen. Als het hof het beroep van [verweerder] op dwaling op andere feiten en omstandigheden heeft gebaseerd, dan is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Ter toelichting op het onderdeel wordt allereerst aangevoerd dat de stellingen van [verweerder] geen aanknopingspunt geven voor de gedachte dat [verweerder] zijn beroep op dwaling heeft willen baseren op ‘de mogelijke gevolgen’ van de beloningsstructuur (procesinleiding in cassatie onder 9). [verweerder] heeft zijn beroep op dwaling namelijk slechts onderbouwd met de volgende stellingen (procesinleiding in cassatie onder 7):

(i) dat hij overeenkomst I nooit had gesloten als hij had geweten dat Witlox zowel een succesfee van 25% + BTW als een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zou ontvangen;7.

(ii) dat hij weliswaar op de hoogte was van de succes-fee, maar niet van het feit dat Witlox € 7.000,- zou krijgen van de verzekeringsmaatschappij8.(terwijl de advocaat van [verweerder] stelt dat [verweerder] niet wist dat er een succes-fee is overeengekomen).9.

Dat de stellingen van [verweerder] geen aanknopingspunt geven voor het oordeel van het hof, volgt ook uit de weergave van het dwalingsberoep in rov. 3.10, zo stelt Witlox (“ heeft aangevoerd dat hij niet wist dat Witlox voor haar werkzaamheden zowel een resultaatafhankelijke beloning van 25% van de voor [verweerder] verkregen schadevergoeding als een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zou ontvangen en dat hij overeenkomst I niet zou zijn aangegaan als hij dit wel had geweten”).

De redenering van het hof laat zich als volgt samenvatten:

( i) in rov. 3.12 zet het hof uiteen dat de beloningsstructuur van overeenkomst I ertoe kan leiden dat (a) Witlox voor haar werkzaamheden een aanmerkelijk hoger loon ontvangt dan het geval zou zijn als die werkzaamheden alleen tegen het in alinea 5 van overeenkomst I bepaalde uurtarief in rekening zouden worden gebracht én dat (b) Witlox een loon ontvangt dat gelijk is aan of zelfs hoger dan de schadevergoeding die na aftrek daarvan aan [verweerder] toekomt;

(ii) deze gevolgen verwezenlijken zich op het moment dat Witlox aanspraak kan maken op de resultaatafhankelijke beloning (rov. 3.12);

(iii) de in rov. 3.12 omschreven gevolgen van de in overeenkomst I neergelegde beloningsstructuur zijn uit de bewoordingen niet aanstonds duidelijk, ook niet bij zorgvuldige lezing daarvan (rov. 3.13);

(iv) om deze reden rustte op Witlox – zowel op grond van de zorg die zij als goed opdrachtnemer in acht diende te nemen als op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid – de plicht om [verweerder] vóór het aangaan van overeenkomst I uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te informeren dat zij als gevolg van de in deze overeenkomst neergelegde – en door Witlox bedachte – beloningsstructuur, zowel de buitengerechtelijke kosten zou ontvangen waarop [verweerder] recht had jegens de aansprakelijke persoon althans diens verzekeraar, als de resultaatafhankelijke beloning (rov 3.13);

( v) in deze voorlichtingsplicht ligt mede besloten dat Witlox [verweerder] had moeten uitleggen dat de in overeenkomst I voorgestelde beloningsstructuur de in rov. 3.12 omschreven gevolgen kon hebben (rov. 3.13);

(vi) uit Witlox’ stellingen blijkt niet dat zij heeft voldaan aan de in rov. 3.13 omschreven voorlichtingsplicht, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [verweerder] ter zake onwetend was, zoals hij heeft gesteld (rov. 3.14);

(vii) de ‘volledige transparantie’ waarop Witlox zich in dit verband beroept doordat zij de bepalingen heeft toegelicht en deze met [verweerder] is nagelopen, is daartoe onvoldoende, nu haar stellingen te algemeen zijn en Witlox bovendien heeft verklaard dat zij [verweerder] heeft verteld dat zij, anders dan de vroegere advocaat van [verweerder], werkt volgens een resultaatafhankelijk beloningssysteem. Daarmee heeft Witlox onvermeld gelaten dat zij óók een resultaatonafhankelijke beloning verlangde (rov. 3.14);

(viii) ook de stelling van Witlox dat [verweerder] ‘wist waarvoor hij tekende’ is een onvoldoende weerlegging van de door het hof geformuleerde voorlichtingsplicht (rov. 3.14);

(ix) de ‘volledige transparantie’ waarop Witlox zich beroept, laat zich bovendien moeilijk rijmen met het aangaan van een tweede overeenkomst, waarin de bepaling over de resultaatafhankelijke beloning ontbreekt en waarvan Witlox zich tegenover GRM en Nh1816 heeft bediend (rov. 3.15);

( x) dit alles leidt tot de conclusie dat bij [verweerder] op het punt van de overeengekomen beloningsstructuur een onjuiste voorstelling heeft bestaan toen hij overeenkomst I aanging; dat Witlox in strijd met art. 6:228 lid 1 sub b BW [verweerder] daarover niet heeft ingelicht, en dat [verweerder] overeenkomst I niet zou zijn aangegaan indien hij op het genoemde punt een juiste voorstelling van zaken had gehad. Daarmee slaagt het beroep op dwaling (rov. 3.16);

(xi) dit leidt tot vernietiging van overeenkomst I, zodat [verweerder] niet gehouden is tot nakoming jegens Witlox van de daarin opgenomen resultaatafhankelijke beloning (rov. 3.17).

Uit deze samenvatting van de redenering van het hof blijkt dat het beroep van [verweerder] op dwaling slaagt, omdat – kort samengevat – Witlox niet heeft voldaan aan de op hem rustende voorlichtingsplicht over de dubbele beloningsstructuur en de gevolgen daarvan, zoals opgenomen in overeenkomst I, en dat daardoor bij [verweerder] een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan over de gevolgen van de beloningsstructuur. Als Witlox wel had voldaan aan haar voorlichtingsplicht jegens [verweerder], was [verweerder] overeenkomst I niet aangegaan.

De klachten van Witlox berusten in belangrijke mate op een onderscheid tussen enerzijds bekendheid met de tekstuele inhoud van de beloningsstructuur in overeenkomst I, en anderzijds bekendheid met de gevolgen of implicaties van die beloningsstructuur. De klachten benadrukken immers dat [verweerder] bekend was met de tekstuele inhoud van de beloningsstructuur omdat hij daarvoor getekend heeft.

Daarmee gaan de klachten voorbij aan de essentie van ’s hofs oordeel, namelijk dat het zo moge zijn dat [verweerder] de tekstuele inhoud van overeenkomst I heeft gezien en dat hij daarvoor ook heeft getekend, maar dat daarmee niet is gezegd dat [verweerder] heeft overzien wat de implicaties van de overeengekomen beloningsstructuur zouden kunnen zijn. Wat Witlox door het hof wordt tegengeworpen, is dat hij [verweerder] niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de dubbele beloningsstructuur en de implicaties daarvan heeft gewezen.

Ook in het licht van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW is het gemaakte onderscheid tussen enerzijds bekendheid met de tekstuele inhoud van de overeengekomen beloningsstructuur en anderzijds de gevolgen of implicaties daarvan, niet houdbaar. Een ‘juiste voorstelling van zaken’ is immers méér dan bekend zijn met de tekstuele inhoud van een overeenkomst; daaronder kan ook bekendheid met bijkomende feiten of omstandigheden vallen of, zoals in het onderhavige geval, bekendheid met de implicaties van een bepaalde afspraak.10.

Tegen deze achtergrond kan de klacht dat het hof een ontoelaatbare en onbegrijpelijke aanvulling van het verweer van [verweerder] heeft gegeven (procesinleiding onder 9), niet slagen. Het hof heeft het beroep van [verweerder] op dwaling kennelijk zo opgevat, dat hij weliswaar getekend heeft voor de beloningsstructuur die in overeenkomst I was opgenomen en dat hij wist dat daarin een resultaatafhankelijke beloning was opgenomen, maar dat hij zich niet heeft gerealiseerd wat de gevolgen van die beloningsstructuur behelsden en hij zich met name niet bewust was van het feit dat Witlox daarmee een dubbele beloning voor zijn werkzaamheden zou kunnen ontvangen. In dit opzicht heeft [verweerder] dus niet een juiste voorstelling van zaken gehad over de in de overeenkomst opgenomen beloningsstructuur. Het hof heeft hiermee geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen van [verweerder], nu hij ter comparitie bij de rechtbank heeft verklaard dat hij niet wist dat Witlox ook € 7.000,- aan buitengerechtelijke kosten van de verzekeringsmaatschappij ontving.11.In deze verklaring ligt immers besloten dat [verweerder] zich niet realiseerde dat de beloningsstructuur waarvoor hij had getekend tot een dubbele beloning voor Witlox zou kunnen leiden. Het oordeel van het hof sluit bovendien aan bij de stelling van [verweerder] dat hij het raar vindt dat, zoals achteraf blijkt, Witlox door de beloningsstructuur van overeenkomst I evenveel vergoeding krijgt als hij zelf.12.

Het hof hoefde niet nader in te gaan op de email van [verweerder] van 23 januari 2015 (procesinleiding onder 7 en 9), waarin deze schrijft “Ik moet u eerlijk zeggen dat ik er vanuit ging en voor zover ik weet dat het eind resultaat wordt gedeeld”. Ook het hof gaat er immers vanuit dat [verweerder] bekend was met de resultaatafhankelijke beloning die vervat was in alinea 6 van overeenkomst I. Waar het om gaat, is dat [verweerder] zich niet heeft gerealiseerd dat de beloningsregeling impliceerde dat Witlox daarnaast ook een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van de wederpartij, althans diens verzekeraar, zou ontvangen.

Evenmin is sprake van een innerlijk tegenstrijdig oordeel van het hof in rov. 3.14-3.15 (procesinleiding onder 10). Het oordeel van het hof komt erop neer dat [verweerder] weliswaar getekend heeft voor de dubbele beloningsstructuur van overeenkomst I, maar dat bij hem op dit punt geen sprake is geweest van een juiste voorstelling van zaken, omdat hij zich niet heeft gerealiseerd wat de gevolgen van de beloningsstructuur waren (zoals benoemd in rov. 3.12), en Witlox [verweerder] daarop niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen. Dat [verweerder] heeft erkend dat hij getekend heeft voor de dubbele beloningsstructuur, maakt dat niet anders.

Verder wordt aangevoerd dat de overweging van het hof in rov. 3.15, dat Witlox wellicht een loonbestanddeel heeft willen verheimelijken, onbegrijpelijk is in het licht van de volgende stellingen van Witlox (procesinleiding onder 11):

- met het door [verweerder] ondertekenen van de overeenkomst met beide loonbestanddelen (rov. 3.11) wordt dwingend bewezen dat partijen de beloningsstructuur zijn overeengekomen;13.

- het feit dat Witlox uitsluitend voor de aansprakelijke wederpartij heeft verheimelijkt dat zij met [verweerder] een succesfee is overeengekomen en zij daarvoor een onweersproken gebleven verklaring heeft gegeven;14.

- dat Witlox uitdrukkelijk heeft bestreden iets voor [verweerder] verborgen te hebben gehouden;

- Witlox heeft onweersproken15.gesteld dat zij al op een voorschot dat zij voor [verweerder] had bedongen, de succesfee in mindering heeft gebracht en [verweerder] ter comparitie ook uitdrukkelijk heeft erkend dat hij van de afspraak over de succesfee op de hoogte was;

- ter comparitie heeft alleen de advocaat van [verweerder] het dwalingsberoep gepreciseerd met de stelling dat [verweerder] niet wist dat hij met Witlox ook een succesfee was overeengekomen en [verweerder] zelf betoogde niet te weten dat Witlox ook buitengerechtelijke kosten van de verzekeringsmaatschappij zou krijgen.16.

De klacht kan niet slagen, alleen al omdat de bewuste overweging van het hof (“Deze handelwijze wijst eerder op het verheimelijken van de beloningsstructuur neergelegd in overeenkomst I”) niet dragend is voor de beslissing van het hof. De overweging is immers slechts een steunargument voor het oordeel van het hof dat Witlox niet heeft voldaan aan haar voorlichtingsplicht jegens [verweerder]. Meer in het bijzonder vormt de overweging een weerlegging van de stelling van Witlox dat zij ‘volledig transparant’ is geweest over de beloningsstructuur jegens [verweerder]. Eerst overweegt het hof dat uit de eigen stellingen van Witlox níet volgt dat zij ‘volledig transparant’ is geweest, nu (i) deze daarvoor te algemeen zijn, (ii) Witlox zelf heeft verklaard dat zij [verweerder] heeft verteld dat Witlox werkt volgens een resultaatafhankelijk beloningssysteem, maar (iii) dat uit de stellingen van Witlox niet volgt dat zij [verweerder] erop heeft gewezen dat zij daarnaast een resultaatonafhankelijk vergoeding verlangt (rov. 3.14). Aan zijn oordeel dat Witlox niet volledig transparant is, voegt het hof in rov. 3.15 dan nog toe dat haar handelwijze om tegenover GRM en Nh1816 gebruik te maken van overeenkomst II, eerder wijst op het verheimelijken van de beloningsstructuur van overeenkomst I. Met andere woorden, ook zonder deze toevoeging blijft ’s hofs oordeel over het gebrek aan transparantie van Witlox in rov. 3.14 overeind.

De klacht dat de overwegingen van het hof ‘ontoelaatbaar onduidelijk zijn’ (procesinleiding onder 12), kan evenmin slagen. In ’s hofs oordeel ligt voldoende duidelijk besloten dat het beroep van [verweerder] op dwaling slaagt, omdat Witlox niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht jegens [verweerder], doordat zij hem niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen op de in rov. 3.12 beschreven gevolgen van de beloningsstructuur in overeenkomst I. Overigens zijn er geen klachten gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.13, dát op Witlox deze mededelings- of voorlichtingsplicht rustte.

Hiermee falen de klachten uit onderdeel 1.

Onderdeel 2

Bij onderdeel 2 betoogt Witlox ten eerste dat het hof in met name rov. 3.16 heeft miskend dat op de partij die zich op dwaling beroept, de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de vereisten dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Hier komt bij dat, zoals Witlox ook heeft aangevoerd, de getekende overeenkomsten dwingend bewijzen wat partijen zijn overeengekomen (procesinleiding onder 13).17.

Voorts stelt Witlox dat als het hof in rov. 3.10 heeft willen beslissen dat [verweerder] heeft gedwaald omdat hij niet wist dat Witlox zowel een resultaatafhankelijke als een resultaatonafhankelijke beloning zou ontvangen, dit oordeel, gelet op de stelplicht- en bewijslastverdeling, onjuist althans onbegrijpelijk is (procesinleiding onder 14). Dit omdat Witlox de stellingen die [verweerder] heeft aangevoerd, gemotiveerd heeft weerlegd door te stellen dat en waarom [verweerder] bekend moest worden verondersteld met beide loonbestanddelen.18.Gelet op deze weerlegging en de door [verweerder] getekende overeenkomst die dwingend bewijs oplevert van wat partijen overeen zijn gekomen, behoefden zijn stellingen verdere motivering en bewijs om gehonoreerd te kunnen worden, aldus Witlox.

Ook stelt Witlox dat het oordeel van het hof dat [verweerder] heeft gedwaald over de gevolgen van de tweeledige beloningsstructuur in het licht van de geldende stelplicht- en bewijslastverdeling bij dwaling onjuist is (procesinleiding onder 15). Het oordeel is onbegrijpelijk, nu Witlox zich heeft beroepen op de email van 23 januari 2015, waarin [verweerder] schrijft dat hij ervan uitgaat dat het eindresultaat wordt gedeeld.19.Noch [verweerder] noch het hof zijn hierop ingegaan. Deze email laat echter niet, althans niet zonder motivering, de gevolgtrekking toe dat [verweerder] niet heeft doorzien wat de gevolgen zijn van de combinatie van een resultaatafhankelijk en resultaatonafhankelijk loon. De email rechtvaardigt evenmin dat het hof (zonder nadere motivering) het beroep van Witlox op haar transparantie in rov. 3.14 in twijfel trekt.

Ten slotte klaagt Witlox dat het hof in rov. 3.14 ten onrechte voorbij is gegaan aan Witlox’ essentiële stellingen dat zij (procesinleiding onder 16):

( a) aan [verweerder] heeft uitgelegd dat het ene contract voor de verzekeringsmaatschappij en het andere voor partijen is, en

( b) dat zij alle artikelen uit de overeenkomsten met [verweerder] heeft nagelopen,

Althans, het hof heeft miskend dat Witlox in het licht van de stelplicht- en bewijslastverdeling kon volstaan met deze stellingen, temeer nu uit Witlox’ verweer blijkt dat zij de stellingen van [verweerder] slechts heeft begrepen in de zin dat [verweerder] heeft gedwaald over de tweeledige beloningsstructuur en niet ook ten aanzien van de mogelijke gevolgen daarvan.

Zoals bij onderdeel 1 is besproken, heeft het hof de stellingen van [verweerder] zo begrepen, dat [verweerder] zich niet realiseerde dat de beloningsstructuur waarvoor hij had getekend tot een dubbele beloning voor Witlox zou kunnen leiden, met de gevolgen die het hof heeft omschreven in rov. 3.12. Uit het oordeel van het hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd, blijkt niet dat het hof de stelplicht of de bewijslastverdeling bij een beroep op dwaling heeft miskend. Het hof is immers uitgegaan van de stelling van [verweerder] dat hij niet wist dat Witlox behalve de resultaatafhankelijke beloning ook een resultaatonafhankelijke beloning van de aansprakelijke partij, althans diens verzekeraar, zou ontvangen, en dat hij het raar vindt dat, zoals achteraf blijkt, Witlox volgens die beloningsstructuur vrijwel evenveel vergoeding ontvangt als hijzelf. In deze stelling ligt besloten dat [verweerder] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad over de beloningsstructuur bij het aangaan van de overeenkomst.

Na vastgesteld te hebben dat de beloningsregeling in overeenkomst I en de gevolgen daarvan ‘niet aanstonds duidelijk zijn’, ook niet bij zorgvuldige lezing, overweegt het hof vervolgens in rov. 3.13 dat op Witlox een voorlichtings- of mededelingsplicht rustte met betrekking tot de dubbele beloningsstructuur en de gevolgen die deze kon hebben voor [verweerder]. Hierbij heeft het hof de stellingen van [verweerder] kennelijk zo opgevat, dat daarin besloten ligt dat Witlox hem niet de door het hof bedoelde voorlichting heeft gegeven. Dat het hof die stellingen zo heeft opgevat, is zeker niet onbegrijpelijk, nu de stellingen van [verweerder] inhouden dat hij (slechts) begrepen had dat sprake was van een resultaatafhankelijke beloning en dat hij niet wist dat Witlox daarnaast ook een resultaatonafhankelijke vergoeding (naar gebleken is: van € 7.000,-) van de verzekeringsmaatschappij zou ontvangen. De klacht die is verwoord onder 13 van de procesinleiding faalt hiermee.

Vervolgens oordeelt het hof in rov. 3.14 dat het verweer van Witlox dat zij heeft voldaan heeft aan deze inlichtingenplicht, niet toereikend is. Niet alleen zijn die stellingen ‘te algemeen’ om daaruit te kunnen afleiden dat Witlox [verweerder] voorafgaand aan het aangaan van overeenkomst I uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen op de gevolgen van de dubbele beloningsstructuur. Het hof overweegt bovendien ten aanzien van het door Witlox gestelde telefoongesprek voorafgaand aan het gesprek van 23 september 2014, waarin Witlox [verweerder] zou hebben verteld dat zij, anders dan de vroegere advocaat van [verweerder], werkt volgens een resultaatafhankelijk beloningssysteem, dat daaruit níet blijkt dat Witlox eveneens een resultaatonafhankelijke vergoeding zoals bepaald in alinea 5 verlangde. Ook hiermee heeft het hof niet miskend dat [verweerder] de stelplicht en bewijslast draagt van zijn beroep op dwaling; uitgaande van de onwetendheid van [verweerder] over de gevolgen van de beloningsstructuur in overeenkomst I én voortbouwend op de door het hof aangenomen inlichtingenplicht van Witlox, oordeelt het hof dat Witlox onvoldoende heeft onderbouwd dat zij wél heeft voldaan aan deze plicht.

De stelling van Witlox dat en waarom [verweerder] bekend moet worden verondersteld met de beide loonbestanddelen omdat hij daarvoor getekend had, maakt het voorgaande niet anders. Zoals gezegd gaat het in het oordeel van het hof niet alleen om de bekendheid van [verweerder] met de tekstuele inhoud van de beloningsregeling, maar om het niet overzien van de implicaties daarvan en het op die grond ontbreken van een juiste voorstelling van zaken. Hiermee faalt de klacht onder 14 van de procesinleiding.

Ook de email van 23 januari 2015, waarin [verweerder] schrijft dat hij ervan uitgaat dat het eindresultaat wordt gedeeld, kan niet afdoen aan ’s hofs oordeel en maakt ook niet dat het hof de stelplicht van [verweerder] heeft miskend. Deze email houdt immers niets in over de bekendheid van [verweerder] met de dubbele beloningsstructuur en de gevolgen daarvan. De email zegt ook niets over de vraag of Witlox heeft voldaan aan de door het hof aangenomen voorlichtings- of inlichtingenplicht. Hiermee faalt de klacht vermeld onder 15 van de procesinleiding.

Voor wat betreft het onbesproken laten van de stelling van Witlox dat hij [verweerder] tijdens het gesprek in de woning van [verweerder] op 23 september 2014 heeft uitgelegd dat de ene overeenkomst bestemd was voor de verzekeringsmaatschappij en de andere voor Witlox en [verweerder], geldt dat dit geen essentiële stelling is. Zoals opgemerkt onder punt 3.13, is ’s hofs constatering dat het bestaan van twee verschillende overeenkomsten eerder wijst op het verheimelijken van de beloningsstructuur dan op ‘volledige transparantie’ van Witlox, niet dragend voor zijn beslissing. Daarmee mist Witlox’ stelling over de functie van die twee overeenkomsten haar essentiële karakter. Voor wat betreft de stelling van Witlox dat zij met [verweerder] alle artikelen van de overeenkomst is nagelopen, geldt dat ook al zou dat zo zijn, Witlox daarmee niets heeft gezegd over het al dan niet voldoen aan de door het hof aangenomen voorlichtings- of inlichtingenplicht. Daarmee faalt ook de klacht die is vermeld onder 16 van de procesinleiding.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich met rechts-en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18, dat het bewijsaanbod van Witlox wordt gepasseerd, omdat dat niet ter zake dienend en te vaag zou zijn.

Witlox stelt allereerst (procesinleiding onder 17) dat indien het hof heeft gemeend dat op Witlox de bewijslast rust met betrekking tot de stelling dat [verweerder] de overeenkomst niet onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, het daarmee heeft miskend dat Witlox slechts gehouden was tot het leveren van tegenbewijs (ervan uitgaande dat [verweerder] voldoende had gesteld en bewezen).

De klacht kan niet slagen, omdat het hof, zoals hiervoor is uiteengezet, niet de stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend.

Witlox stelt verder dat als het hof niet heeft miskend dat op [verweerder] de bewijslast rust met betrekking tot de stelling dat [verweerder] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, het kennelijk heeft miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd. Daarom is ook onjuist de overweging van het hof dat het bewijsaanbod te vaag is (procesinleiding onder 17). Ook klaagt Witlox dat onbegrijpelijk is waarom het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, aangezien zij, in het licht van de stellingen van [verweerder] voldoende gemotiveerd, heeft bestreden dat zij [verweerder] niet heeft geïnformeerd over de inhoud en strekking van de overeenkomst. Witlox verwijst daarbij naar haar email van 23 januari 2015 en het gesprek met [verweerder] op 23 september 2014.

Het hof heeft zijn beslissing om het bewijsaanbod van Witlox te passeren, gebaseerd op de omstandigheid dat Witlox geen feiten heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden (rov. 3.18). Om die reden acht het hof het bewijsaanbod van Witlox niet ter zake dienend en te vaag. Met dit oordeel heeft het hof niet miskend dat tegenbewijs vrij staat. Om te kunnen worden toegelaten tot tegenbewijs, moet een partij immers de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren, wel voldoende gemotiveerd hebben betwist.20.Dat betekent dat feiten moeten zijn gesteld, die voorwerp van (tegen)bewijslevering kunnen zijn en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten waarvan de wederpartij de bewijslast draagt.21.In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat Witlox dergelijke feiten niet heeft gesteld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op wat het hof Witlox verwijt (zie hiervoor onder 3.7). Zoals gezegd, kan de email van 23 januari 2015 dit niet anders maken (zie hiervoor onder 3.10). Hetzelfde geldt voor het nalopen van de overeenkomsten met [verweerder] op 23 september 2014 (zie hiervoor onder 3.25). Daarmee faalt ook deze klacht.

Het voorgaande betekent dat de klachten niet kunnen slagen. De voortbouwende klacht behoeft geen bespreking meer.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G