Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.207.609/01

Partijen worden hierna Witlox en [geïntimeerde] genoemd.

Witlox is bij dagvaarding van 13 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, hierna ‘de kantonrechter’, van 2 november 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Witlox heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vordering zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.17, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat in plaats van het onder 2.2, eerste volzin, en 2.3, eerste volzin, genoemde jaartal ‘2013’ zal worden gelezen ‘2014’ en dat het hof mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1992, is op 12 maart 2013 als bestuurder van een bromfiets slachtoffer geworden van een verkeersongeval in Hoorn. Daarbij heeft hij lichamelijk letsel opgelopen, in het bijzonder een gebroken ruggenwervel. De auto waarmee het ongeval is veroorzaakt, was – op grond van het bepaalde in de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) – tegen het risico van aansprakelijkheid verzekerd bij N.V. Noordhollandsche van 1816, Schadeverzekeringsmaatschappij, hierna ‘Nh1816’. Nh1816 heeft GRM Expertises B.V., hierna ‘GRM’, opdracht gegeven namens haar de schade af te wikkelen.

Na aanvankelijk te zijn bijgestaan door een advocaat heeft [geïntimeerde] zich tot Witlox gewend voor bijstand bij de afwikkeling van zijn schade. Hiertoe heeft hij op 20 september 2014 met Witlox contact gezocht door verzending van een bericht aan laatstgenoemde via haar website. Naar aanleiding van dit bericht en een daarna gemaakte afspraak heeft op 23 september 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [X] , als vertegenwoordiger van Witlox, in de woning van [geïntimeerde] . Bij gelegenheid van dat gesprek zijn partijen – bij onderhandse akten – twee schriftelijke overeenkomsten aangegaan, beide getiteld ‘Overeenkomst/machtiging’.

In beide overeenkomsten is Witlox aangeduid als ‘Misterclaim’, haar handelsnaam. De eerste overeenkomst, hierna ‘overeenkomst I’, luidt als volgt:

‘De heer [geïntimeerde] machtigt hierbij en komt overeen met Misterclaim, het volgende:

1. 1. Het opvragen van alle (medische) informatie die Misterclaim nodig vindt voor een optimale behandeling van uw letselschadezaak.

2. 2. Het voeren van onderhandelingen met de wederpartij over de hoogte van de schadevergoeding en de afwikkeling van uw letselschadezaak.

3. 3. Indien geen overeenstemming met de wederpartij valt te bereiken over erkenning van aansprakelijkheid en/of betaling van schadevergoeding machtigt u Misterclaim voor het (doen) opstarten van een gerechtelijke procedure.

4. 4. Het op de (derden)rekening van Misterclaim ontvangen, doorbetalen en zo nodig verrekenen van de aan u toekomende schadevergoedingen en kosten zoals in punt 5 genoemd.

5. 5. Het rechtstreeks aan de wederpartij declareren van de buitengerechtelijke kosten die Misterclaim in uw zaak heeft gemaakt. De kosten vangen aan op het moment van het eerste contact tussen u en Misterclaim, en zijn gebaseerd op het standaarduurtarief van 300,- euro, excl. 6% kantoorkosten, verschotten en BTW. Deze kosten worden door u bij voorbaat aan Misterclaim overgedragen en dus niet bij u in rekening gebracht.

6. 6. Uitsluitend over het door Misterclaim in uw zaak behaalde resultaat bent u aan hem een vergoeding verschuldigd van 25% plus BTW. Deze wordt niet berekend over de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en daarop ook niet in mindering gebracht of mee verrekend.

7. 7. Bovengenoemde financiële afspraken zijn alleen van toepassing indien de wederpartij aansprakelijkheid erkent of bereid is uw letselschade te betalen. (…)’

De tweede overeenkomst tussen partijen, hierna ‘overeenkomst II’, is identiek aan overeenkomst I, op de volgende uitzonderingen na: in overeenkomst II ontbreekt de hierboven aangehaalde alinea 6, alinea 7 is genummerd ‘6’ en laatstbedoelde alinea volgt – onder dat nummer – dadelijk op alinea 5. Witlox heeft aan GRM uitsluitend een kopie van overeenkomst II verstrekt. Zij heeft GRM niet in kennis gesteld van het bestaan van overeenkomst I of van het in alinea 6 hiervan bepaalde. Ook Nh1816 heeft zij daarvan niet op de hoogte gebracht. Vóór de totstandkoming van overeenkomsten I en II had Nh1816 – naar Witlox bekend was – reeds aansprakelijkheid voor het onder 3.1 genoemde ongeval erkend.

Witlox heeft vervolgens namens [geïntimeerde] met GRM onderhandeld over de afwikkeling van de schade van eerstgenoemde. Daarbij is overeengekomen, samengevat, dat diens aanspraken op vergoeding van zijn – materiële en immateriële – schade werden gewaardeerd op in totaal € 25.000,- exclusief de kosten van deskundige bijstand en dat de kosten van deskundige bijstand aan [geïntimeerde] werden gewaardeerd op in totaal € 7.000,- inclusief btw en verschotten. Uit hoofde van eerstgenoemde post heeft Nh1816, na aftrek van door haar eerder uitgekeerde voorschotten ten belope van € 3.070,20, aan [geïntimeerde] € 21.929,80 betaald. Uit hoofde van laatstgenoemde post heeft Nh1816, na aftrek van een eerder uitgekeerd voorschot van € 2.000,-, aan Witlox € 5.000,- betaald. Alle genoemde bedragen en betalingen zijn in maart 2016 vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Nh1816, in welke overeenkomst voorts de verlening van finale kwijting door [geïntimeerde] is opgenomen.

Voor de door haar aan [geïntimeerde] verleende bijstand heeft Witlox aanvankelijk bedragen van € 3.257,08, € 1.054,94 en € 5.591,05 inclusief btw en verschotten, tezamen € 9.903,07, in rekening gebracht. De desbetreffende declaraties heeft zij aan GRM gestuurd, samen met specificaties van de werkzaamheden waarop die declaraties betrekking hadden. Op grond van de hierboven genoemde waardering van de kosten van deskundige bijstand aan [geïntimeerde] heeft Witlox in werkelijkheid € 7.000,- van Nh1816 ontvangen, namelijk een voorschot van € 2.000,- en een slotbetaling van€ 5.000,-, dus € 2.903,07 minder dan zij aanvankelijk had gedeclareerd.

Witlox heeft [geïntimeerde] aangesproken tot betaling van 25% van het bedrag van€ 21.929,80 dat Nh1816 hem na de totstandkoming van de onder 3.5 genoemde vaststellingsovereenkomst heeft betaald, te weten € 5.482,45, vermeerderd met€ 1.151,31 wegens btw, tezamen € 6.633,76. Zij beroept zich daartoe op de resultaatafhankelijke beloning die partijen in alinea 6 van overeenkomst I zijn overeengekomen en die zij, Witlox, in januari 2015 reeds had ingehouden op een toentertijd door Nh1816 aan haar uitgekeerd voorschot van € 1.000,- op de – bij de vaststellingsovereenkomst bepaalde – schadevergoeding voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het genoemde bedrag van € 6.633,76 onbetaald gelaten en Witlox, onder andere, beticht van ‘dubbel declareren’ en van het in het ongewisse laten van GRM daarvan.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft Witlox [geïntimeerde] in rechte betrokken en diens veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van een hoofdsom van € 6.633,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2016. Ter afwering van de vordering heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op (i) primair de nietigheid van overeenkomsten I en II wegens strijd daarvan met de goede zeden en/of de openbare orde, (ii) subsidiair de vernietigbaarheid van overeenkomst I wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden en (iii) meer subsidiair de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van (het hof begrijpt:) toepassing van het bepaalde in alinea 6 van overeenkomst I. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter verweer (i) gevolgd en geoordeeld dat overeenkomst I wat betreft alinea 6 daarvan in strijd is met de goede zeden en dus nietig. De vordering is op deze grond afgewezen.

Met de grieven 1 tot en met 5 – waarbij grief 1 is onderverdeeld in grieven 1A en 1B – komt Witlox op tegen bovenbedoeld oordeel en de overwegingen waarop dat berust. Met grief 6 bestrijdt Witlox de hierboven onder (ii) en (iii) genoemde subsidiaire en meer subsidiaire verweren van [geïntimeerde] . Als de grieven 1 tot en met 5 gegrond zouden zijn en het hof alinea 6 van overeenkomst I níet in strijd met de goede zeden zou achten, moet in dit hoger beroep allereerst verweer (ii) en, afhankelijk van het al of niet slagen daarvan, vervolgens mogelijk ook verweer (iii) van [geïntimeerde] worden beoordeeld, zoals Witlox in de toelichting op grief 6 uitdrukkelijk heeft onderkend. Uitsluitend bij wijze van veronderstelling uitgaande van de gegrondheid van de grieven 1 tot en met 5 zal het hof daarom hierna eerst verweer (ii) beoordelen, in het bijzonder het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van overeenkomst I wegens dwaling.

Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij niet wist dat Witlox voor haar werkzaamheden zowel een resultaatafhankelijke beloning van 25% van de voor [geïntimeerde] verkregen schadevergoeding als een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zou ontvangen en dat hij overeenkomst I niet zou zijn aangegaan als hij dit wél had geweten. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitiezitting heeft [geïntimeerde] nader toegelicht – blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal – dat hij weliswaar bekend was met de overeengekomen resultaatafhankelijke beloning, maar niet met het bedrag van€ 7.000,- dat Witlox daarnaast van Nh1816 zou ontvangen (voor deskundige bijstand aan [geïntimeerde] ).

Bij de beoordeling van het beroep op dwaling staat voorop – naar tussen partijen niet in geschil is – dat [geïntimeerde] bij overeenkomst I aan Witlox opdracht heeft gegeven hem bij te staan bij de afwikkeling van zijn schade als gevolg van het onder 3.1 genoemde ongeval, een en ander zoals in alinea’s 1 tot en met 4 van overeenkomst I beschreven, dat [geïntimeerde] voor de daartoe door Witlox verrichte werkzaamheden aan laatstgenoemde loon is verschuldigd en dat dit loon volgens het bepaalde in alinea’s 5 en 6 van overeenkomst I uit twee bestanddelen bestaat: de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten waarop [geïntimeerde] – op grond van het bepaalde in artikel 6:96, tweede lid onder b en c, BW – jegens de aansprakelijke persoon, althans – op grond van artikel 6, eerste lid, WAM – diens verzekeraar, recht heeft en een percentage van 25% van de voor [geïntimeerde] verkregen schadevergoeding (uitgezonderd eerstbedoelde vergoeding). [geïntimeerde] heeft zijn recht op de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten in alinea 5 van overeenkomst I aan Witlox overgedragen (kennelijk) ter voldoening van het eerste bestanddeel van het loon. Alinea 6 voorziet in de verschuldigdheid van het tweede, resultaatafhankelijke, bestanddeel van het loon.

Niet in geschil is verder dat de hierboven beschreven beloningsstructuur zowel ertoe kan leiden dat Witlox voor haar werkzaamheden – in totaal – een aanmerkelijk hoger loon ontvangt dan het geval zou zijn als zij die werkzaamheden (alleen) tegen het aan [geïntimeerde] voorgehouden, in alinea 5 van overeenkomst I bepaalde, (uur)tarief in rekening zou brengen, als dat Witlox voor haar werkzaamheden een loon ontvangt dat haast gelijk – of zelfs hoger – is dan de schadevergoeding die na aftrek daarvan aan [geïntimeerde] toekomt. Beide mogelijkheden verwezenlijken zich als Witlox aanspraak zou kunnen maken op de resultaatafhankelijke beloning die in alinea 6 van overeenkomst I is bepaald. Dit blijkt uit het volgende. Volgens de onder 3.6 genoemde declaraties heeft Witlox, met toepassing van het in alinea 5 van overeenkomst I bepaalde tarief, voor de door haar aan [geïntimeerde] verleende bijstand aanvankelijk € 9.903,07 in rekening gebracht. Bij toepassing van de beloningsstructuur neergelegd in overeenkomst I zou Witlox aanspraak kunnen maken op € 7.000,- op grond van het bepaalde in alinea 5 – welk bedrag zij ook heeft ontvangen – plus € 6.633,76 op grond van het bepaalde in alinea 6, tezamen € 13.633,76, dus aanmerkelijk méér dan de door haar gedeclareerde som. Toepassing van de bedoelde beloningsstructuur zou bovendien tot gevolg hebben dat voor [geïntimeerde] – na aftrek van de door Nh1816 reeds uitgekeerde voorschotten en de door Witlox eerder ingehouden resultaatafhankelijke beloning – per saldo€ 21.929,80, te weten de slotbetaling van Nh1816 op grond van de onder 3.5 genoemde vaststellingsovereenkomst, min € 6.633,76, zijnde € 15.296,04, zou resteren als schadevergoeding. Dit is slechts € 1.662,28 meer dan het loon van Witlox en precies hierover heeft [geïntimeerde] tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg zijn verbazing uitgesproken, stellend het ‘raar’ te vinden dat Witlox (bijna) evenveel als hijzelf zou ontvangen. Als rekening zou worden gehouden met de uitgekeerde voorschotten van € 3.070,20 en de eerder ingehouden resultaatafhankelijke beloning, wordt de verhouding tussen het loon van Witlox en het voor [geïntimeerde] resterende bedrag niet wezenlijk anders.

Witlox is overeenkomst I in de uitoefening van haar bedrijf aangegaan, daarbij vertegenwoordigd door [X] , die volgens de onweersproken stelling van Witlox een ervaren letselschadespecialist is. Niet in geschil is voorts dat overeenkomst I – evenals overeenkomst II – door Witlox aan [geïntimeerde] is voorgesteld en van haar afkomstig was. De mogelijke gevolgen van de beloningsstructuur neergelegd in overeenkomst I, zoals hierboven beschreven, zijn uit de bewoordingen van de alinea’s 5 en 6 van overeenkomst I niet aanstonds duidelijk, ook niet bij zorgvuldige lezing daarvan. Op grond van de zorg die zij als een goed opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] in acht diende te nemen en eveneens op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, in overeenstemming waarmee zij zich jegens [geïntimeerde] diende te gedragen, was Witlox daarom verplicht [geïntimeerde] vóór het aangaan van overeenkomst I uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erop te wijzen dat zij als gevolg van de in alinea’s 5 en 6 van overeenkomst I neergelegde beloningsstructuur voor haar werkzaamheden zowel de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zou ontvangen waarop [geïntimeerde] jegens de aansprakelijke persoon, althans diens verzekeraar, recht had, als een resultaatafhankelijke beloning van 25% van de voor [geïntimeerde] verkregen schadevergoeding (uitgezonderd eerstbedoelde vergoeding). In deze voorlichtingsplicht ligt – mede – besloten dat Witlox aan [geïntimeerde] diende uit te leggen dat de voorgestelde beloningsstructuur wat betreft de hoogte van het haar toekomende loon gevolgen kon hebben zoals hierboven beschreven, zodat dit bij het aangaan van de overeenkomst waarin die structuur was neergelegd, voor [geïntimeerde] kenbaar was.

Volgens haar stellingen in eerste aanleg heeft Witlox tijdens het onder 3.2 genoemde gesprek met [geïntimeerde] op 23 september 2014 de bepalingen van de overeenkomst toegelicht, is zij deze met [geïntimeerde] nagelopen, is zij jegens [geïntimeerde] ‘volledig transparant’ geweest en wist laatstgenoemde ‘van de hoed en de rand’. Ook in hoger beroep heeft Witlox zich beroepen op ‘volledige transparantie’ harerzijds jegens [geïntimeerde] en op de omstandigheid dat deze ‘wist waarvoor hij tekende’, waarbij zij [geïntimeerde] ervan beticht te proberen zich achteraf ‘onder een willens en wetens afgesloten overeenkomst uit te wurmen’. Uit deze stellingen volgt echter niet dat Witlox [geïntimeerde] vóór het aangaan van overeenkomst I uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen op de gevolgen van de in alinea’s 5 en 6 daarvan neergelegde beloningsstructuur in de hierboven beschreven zin. Niet alleen zijn die stellingen daarvoor te algemeen, ook heeft [X] namens Witlox tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg verklaard dat hij [geïntimeerde] tijdens een telefoongesprek voorafgaand aan het gesprek op 23 september 2014 heeft verteld dat hij, anders dan de vroegere advocaat van [geïntimeerde] , werkt volgens een resultaatafhankelijk beloningssysteem. Die mededeling laat onvermeld dat Witlox naast een resultaatafhankelijke beloning zoals bepaald in alinea 6 van overeenkomst I, ook een (resultaatonafhankelijke) vergoeding verlangde zoals bepaald in alinea 5. Dat Witlox [geïntimeerde] daarop (later) anderszins uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft gewezen, volgt niet uit haar stellingen. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] ter zake onwetend was, zoals door hem gesteld.

Met de ‘volledige transparantie’ waarop Witlox zich beroept, laat zich bovendien moeilijk rijmen het – op haar initiatief – aangaan van een tweede overeenkomst, te weten overeenkomst II, waarin de bepaling over de resultaatafhankelijke beloning ontbreekt en waarvan zij zich tegenover GRM en Nh1816 heeft bediend. Deze handelwijze wijst eerder op het verheimelijken van de beloningsstructuur neergelegd in overeenkomst I. De enkele stelling van Witlox tijdens de comparitiezitting dat zij [geïntimeerde] had meegedeeld dat de ene overeenkomst was bestemd voor partijen en de andere voor de verzekeraar, maakt dat niet anders, reeds omdat daaruit niet volgt dat zij [geïntimeerde] (ook) heeft gewezen op het – wezenlijke – verschil in de beloningsstructuur in beide overeenkomsten. De ‘marktwerking’ waarop zij zich nog beroept en die volgens haar aan die structuur ten grondslag ligt, kan Witlox evenmin baten, al was het maar omdat juist een goede marktwerking vereist dat zij [geïntimeerde] zou hebben voorgelicht in de onder 3.13 beschreven zin, zodat deze weloverwogen over de in overeenkomst I neergelegde beloningsstructuur, met de mogelijke gevolgen daarvan, had kunnen beslissen.

Het voorgaande brengt mee dat moet worden geoordeeld dat bij [geïntimeerde] op het punt van de overeengekomen beloningsstructuur een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan toen hij overeenkomst I aanging, dat Witlox – gegeven het ontbreken van afdoende voorlichting harerzijds – met die onjuiste voorstelling bekend behoorde te zijn en [geïntimeerde] – in strijd met het bepaalde in artikel 6:228, eerste lid onder b, BW – daaromtrent niet heeft ingelicht en dat [geïntimeerde] overeenkomst I niet zou zijn aangegaan indien hij op het genoemde punt een juiste voorstelling van zaken had gehad. Het beroep van [geïntimeerde] op dwaling is dus gegrond, zodat overeenkomst I op deze grond vernietigbaar is.

Het slagen van het beroep op de vernietigbaarheid van overeenkomst I wegens dwaling heeft de vernietiging van die overeenkomst tot gevolg. [geïntimeerde] is daarom niet tot nakoming van het bepaalde in alinea 6 van overeenkomst I verplicht, zodat Witlox geen aanspraak kan maken op de daarin bepaalde resultaatafhankelijke beloning. Dit brengt mee dat de vordering van Witlox tot betaling daarvan ook in hoger beroep niet toewijsbaar is, wat er ook zij van hetgeen [geïntimeerde] voor het overige ter afwering van die vordering heeft aangevoerd en ongeacht hetgeen Witlox bij de grieven heeft aangevoerd.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en, bij gebrek aan voldoende belang, geen nadere bespreking behoeven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Witlox heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod in de memorie van grieven, als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag –, wordt gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Witlox worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Witlox in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,- aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, W.H.F.M. Cortenraad en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.