Rb. Midden-Nederland, 15-07-2015, nr. 3771224 UC EXPL 15-629 nig/1449

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: J.H.A. Terlingen (Victory Juridisch Advies),

2. de naamloze vennootschap

ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen ASR,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. J. Kruijswijk Jansen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusies van antwoord van beide gedaagden;

- de conclusies van repliek;

- de conclusies van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde sub 1] heeft in 2008 bij een verkeersongeval letselschade opgelopen. ASR heeft als WAM-assuradeur aansprakelijkheid erkend.

Aanvankelijk heeft [gedaagde sub 1] zich laten bijstaan door mr. Wildeboer van Houkes advocaten te Amsterdam. Op 24 mei 2012 heeft zij telefonisch contact gezocht met Witlox. Deze heeft haar een letselschadeformulier en een ‘overeenkomst/machtiging’ toegestuurd; [gedaagde sub 1] heeft die ondertekend en teruggestuurd.

In de ‘overeenkomst/machtiging’ is onder meer het volgende opgenomen:

5. Het rechtstreeks aan de aansprakelijke wederpartij/verzekeraar declareren van door opdrachtneemster in opdracht en voor rekening van opdrachtgever gemaakte buitengerechtelijke kosten (BGK) via op naam van opdrachtgever gestelde declaraties, een en ander op grond van art. 6:96 BW. Deze kosten vangen aan op het moment van het eerste telefonische of schriftelijke contact tussen opdrachtgever en opdrachtneemster en zijn gebaseerd op het door opdrachtneemster gehanteerde standaarduurtarief van 300,00 euro, ex 6% kantoorkosten, verschotten en BTW.

6. Bovenop de door opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigde buitengerechtelijke kosten is opdrachtgever aan opdrachtneemster verschuldigd een succes fee van 25% plus BTW van de door de aansprakelijke wederpartij aan opdrachtgever betaalde schadeuitkeringen. Deze wordt niet berekend over de betaalde BGK of met de onder punt 5 genoemde BGK verrekend of daarop in mindering gebracht.

7. Door ondertekening verklaart opdrachtgever zijn potentiële BGK-claim op de aansprakelijke wederpartij reeds nu voor alsdan aan opdrachtneemster te cederen.

8. Bovengenoemde financiële afspraken worden gemaakt onder de opschortende voorwaarde van erkenning van aansprakelijkheid en betaling van schadevergoeding door de aansprakelijke wederpartij. Indien de aansprakelijke wederpartij niets betaalt, is opdrachtgever aan opdrachtneemster niets verschuldigd, behoudens andere schriftelijke afspraken. Indien opdrachtgever de overeenkomst vóór afwikkeling van de letselschadezaak opzegt, behoudt opdrachtneemster zich het recht voor de openstaande declaraties BGK en de hierdoor misgelopen succes fee op opdrachtgever te verhalen.

Op 9 april 2014 heeft Witlox aan ASR meegedeeld dat [gedaagde sub 1] niet akkoord gaat met een slotuitkering van € 7.500, maar wel met € 15.000 ex BGK. Aan [gedaagde sub 1] heeft hij daarbij bevestigd dat zij akkoord zou gaan met een slotuitkering van € 12.500.

Op 14 mei 2014 heeft ASR een vergoeding aangeboden van € 17.500 inclusief BGK. In een mail van 21 mei 2014 heeft Witlox [gedaagde sub 1] als volgt geadviseerd:

Uiteindelijk is de wederpartij bereid om inclusief mijn openstaande kosten van afgerond € 7.500,-- in totaal € 17.500,- te betalen. Dit betekent dat hiervan € 10.000,-- voor jou is bestemd. Hierop strekt in mindering de overeengekomen succes fee van 25% plus BTW. Aldus hou je hiervan over € 6.975,--. Dit bedrag is belastingvrij. Om te voorkomen dat het nog langer gaat duren en je daardoor het risico loopt nog minder te krijgen, stel ik voor hiermee akkoord te gaan. Daar komt bij dat als we dit voorstel niet accepteren het komt te vervallen en er geen beroep meer op kan worden gedaan.

[gedaagde sub 1] heeft dit bod niet geaccepteerd. Op 22 mei 2014 heeft Witlox aan ASR gemaild dat [gedaagde sub 1] kon leven met een slotuitkering van € 20.000 inclusief BGK. Aan [gedaagde sub 1] heeft hij gemaild:

Op 7 april jl. heb je mij gezegd akkoord te willen gaan met een slotbetaling van € 12.500,--. Dit heb ik je op 9 april bevestigd. Ik stel daarom ook voor om de wederpartij een tegenvoorstel te doen van € 20.000,-- slot incl. mijn kosten. Dan krijg je precies wat je wilde.

Op 26 mei 2014 heeft Witlox aan ASR gemaild dat [gedaagde sub 1] bij nader inzien alleen akkoord kon gaan met een slotuitkering van € 24.500, inclusief de BGK van afgerond € 7.500.

Op 15 juni 2014 heeft de heer Terlingen (de huidige gemachtigde van [gedaagde sub 1] ) aan Witlox meegedeeld dat hij de behandeling van de zaak overnam.

Op 11 september 2014 heeft [gedaagde sub 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten met ASR, inhoudende een slotbetaling van € 15.000 exclusief BGK.

Witlox heeft zijn kosten (in totaal € 8.364,64) gedeclareerd bij ASR. Deze heeft hem op 28 oktober 2014 kort gezegd, het volgende meegedeeld. ASR vond het bedrag te hoog, mede omdat Witlox het dossier niet afgaf aan [gedaagde sub 1] , zodat controle op de werkzaamheden niet mogelijk was. ASR beschouwde de bijdrage van Witlox aan de afhandeling van de zaak als relatief klein. Zij achtte een totaal van € 7.500 aan kosten redelijk voor een relatief kleine en niet-complexe zaak als deze; daarvan had zij al € 4.226,95 betaald aan de eerste en derde belangenbehartiger van [gedaagde sub 1] , zodat voor Witlox resteerde € 3.273,05. Zij heeft Witlox dat bedrag betaald.

In deze procedure vordert Witlox:

[gedaagde sub 1] en ASR voeren afzonderlijk verweer. [gedaagde sub 1] verzoekt daarbij tevens afgifte van haar dossier. Zij heeft dit echter niet als eis in reconventie gepresenteerd. Dat is van belang om te zorgen dat de wederpartij het ook als zodanig herkent, en in de gelegenheid is om verweer te voeren. Aangezien [gedaagde sub 1] werd bijgestaan door een professioneel gemachtigde, vat de kantonrechter haar verzoek dan ook niet op als een eis in reconventie, zodat daarover niet geoordeeld zal worden.

Het eerste onderdeel van de vordering richt zich alleen tegen [gedaagde sub 1] . Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat het in deze procedure alleen gaat om de vordering van Witlox tegen [gedaagde sub 1] (en ASR). Dit is niet de plaats om te oordelen over de handelwijze van Witlox in andere zaken, of in het algemeen; daarop zal dus niet worden ingegaan.

Het eerste onderdeel van de vordering is gebaseerd op de overeenkomst tussen Witlox en [gedaagde sub 1] . Op grond van artikel 6 van die overeenkomst heeft Witlox – naast zijn urenvergoeding, aangeduid als de buitengerechtelijke kosten of BGK – recht op een ‘succes fee’ van 25% van de schadeuitkering die [gedaagde sub 1] van ASR zou krijgen. Bij voortijdige opzegging heeft hij op grond van artikel 8 recht op een vergoeding voor ‘de misgelopen succes fee’. Hij berekent die vergoeding op basis van het bedrag van € 12.500 waarmee [gedaagde sub 1] volgens hem had ingestemd; 25% daarvan is € 3.125, en vermeerderd met 21% btw € 3.781,25.

De vordering is dus gebaseerd op de overeenkomst die Witlox met [gedaagde sub 1] gesloten heeft. Deze is het uitgangspunt voor de beoordeling. Dit zijn de afspraken die zij met elkaar gemaakt hebben, en daaraan zijn zij gebonden. De vraag of die afspraken redelijk zijn, is in beginsel niet aan de orde; naar Nederlands recht staat het partijen in beginsel vrij om onredelijke afspraken te maken. Daar gelden wel beperkingen op, bijvoorbeeld voor algemene voorwaarden die worden ingeroepen tegen een consument (zoals [gedaagde sub 1] is). Een prijsafspraak is echter een kernbeding, en kan dus niet getoetst worden aan de regels voor algemene voorwaarden.

[gedaagde sub 1] beroept zich op dwaling. Dat is een vergaande stelling, omdat die ertoe zou leiden dat zij de overeenkomst die zij zelf gesloten heeft mag vernietigen, zodat zij niet langer gebonden is aan afspraken die zij zelf gemaakt heeft. Een dergelijke stelling vraagt om een goede onderbouwing. Die ontbreekt. Volgens [gedaagde sub 1] is lid 6 van de overeenkomst onbegrijpelijk voor ‘een juridisch niet opgeleid slachtoffer die pijn heeft en onzeker is over een al lang lopende letselschadezaak’. Zij gaat echter niet in op haar eigen situatie op dat moment of op de kennis die zij feitelijk had, bijvoorbeeld vanwege haar ervaring met mr. Wildeboer. Zij stelt ook dat Witlox haar niet heeft voorgelicht over de werking van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek (BW) – een algemene bepaling over de vergoeding van vermogensschade, waaronder redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte – maar niet dat de beloningsafspraken in de overeenkomst met Witlox haar niet duidelijk waren. Bovendien laat zij zich ook niet uit over de consequenties die zij aan die dwaling zou willen verbinden, en zij stelt niet dat zij de overeenkomst vernietigd heeft. Daarmee heeft zij onvoldoende gesteld om een beroep op dwaling te onderbouwen.

[gedaagde sub 1] beroept zich ook op ‘de derogerende werking van de wet’. Mogelijk bedoelt zij daarmee een beroep te doen op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. In artikel 6:248 lid 2 BW is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook dit is een vergaande stelling, omdat men zich daarmee kan onttrekken aan de gevolgen van wat men zelf heeft afgesproken. Daarom wordt daaraan de eis van onaanvaardbaarheid gesteld, hetgeen een aanzienlijk strengere eis is dan ‘niet redelijk’. Ook dat vraagt om een grondige onderbouwing, niet met algemeenheden maar met concrete omstandigheden. En ook daarvoor heeft [gedaagde sub 1] niet voldoende gesteld.

[gedaagde sub 1] betoogt omstandig dat de werkwijze van Witlox neerkomt op dubbel declareren, hetgeen volgens haar niet is toegestaan. Dat gaat niet per definitie op. Het declareren van dezelfde kosten op twee verschillende plaatsen verdient geen schoonheidsprijs, en kan onder omstandigheden als onaanvaardbaar beschouwd worden. Lezing van de overeenkomst leert echter dat die ook bedoeld is voor situaties waarin geen resultaat behaald wordt. In die situaties wordt Witlox in het geheel niet betaald voor zijn werkzaamheden. Wanneer de succes fee gezien moet worden als een beloning voor dat risico, lijkt het de kantonrechter niet onaanvaardbaar om die in rekening te brengen, naast een uurloon via de BGK. Het gaat dan immers feitelijk niet om dezelfde kosten.

Een complicatie daarbij in deze zaak is, dat ASR al aansprakelijkheid erkend had toen de overeenkomst gesloten werd. Volgens [gedaagde sub 1] had ASR zelfs al een bod gedaan van € 10.000. Zij stelt (onweersproken) dat zij contact heeft opgenomen met Witlox omdat zij dit bod te laag vond, en dat zij de overeenkomst met hem gesloten heeft omdat hij haar vertelde dat hij meer uit haar zaak kon halen. Men kan zich afvragen of het in zo’n situatie – waarin Witlox feitelijk geen risico liep dat zijn kosten onbetaald zouden blijven – redelijk was om een succes fee in rekening te brengen. Dat betekent overigens, zoals gezegd, nog niet per definitie dat dat ook onaanvaardbaar was.

Een andere complicatie is dat artikel 8 van de overeenkomst geschreven lijkt voor de situatie dat Witlox de zaak behandeld heeft van het begin tot kort voor het einde, waarbij het resultaat behaald is door zijn inspanningen. Het is begrijpelijk dat Witlox een bepaling wilde opnemen voor het geval een cliënt in zo’n geval aan de succes fee wil ontkomen door de overeenkomst op te zeggen. Een letterlijke lezing van artikel 8 zou echter leiden tot de uitleg dat Witlox ook recht heeft op de volledige succes fee als de cliënt direct na het sluiten van de overeenkomst weer opzegt, zonder dat Witlox al iets gedaan heeft, zodat het uiteindelijke resultaat volledig door een ander behaald is. Dat kan de bedoeling van de overeenkomst niet geweest zijn; in ieder geval hoeft een cliënt dat zonder nadere uitleg niet zo te begrijpen.

De vraag is dan hoe deze bepaling in de situatie van [gedaagde sub 1] moet worden uitgelegd. Als Witlox recht heeft op ‘de misgelopen succes fee’, hoe moet die dan in dit geval berekend worden? Witlox berekent hem zelf op basis van het bedrag dat [gedaagde sub 1] in haar hoofd had, namelijk een slotuitkering van € 12.500, kennelijk exclusief BGK, waarbij het de kantonrechter overigens niet helemaal duidelijk is of zij bedoelde voor of na aftrek van de succes fee. Over dat bedrag bestond echter geen overeenstemming toen [gedaagde sub 1] opzegde. De kantonrechter acht het daarom juister om aan te sluiten bij het bod dat er lag op het moment dat [gedaagde sub 1] de overeenkomst opzegde, dus € 17.500 inclusief BGK, hetgeen volgens de berekening van Witlox in de mail van 21 mei 2014 neerkwam op € 10.000 plus € 7.500 aan BGK. Bovendien moet er in deze specifieke situatie rekening gehouden worden met het bod dat er al lag; [gedaagde sub 1] noemt onweersproken een bedrag van € 10.000. De succes fee zou dan berekend moeten worden over het verschil tussen dat begin- en eindbod.

De overeenkomst komt dan in deze situatie hierop neer dat Witlox – naast de BGK – een succes fee zou innen over hetgeen hij feitelijk voor zijn cliënt bereikt heeft. Dat lijkt de kantonrechter een zeer redelijke uitleg van de overeenkomst, omdat hij dan – naast de BGK – met de succes fee beloond wordt voor het risico dat hij feitelijk loopt, namelijk dat hij geen verbetering van het bod weet te bewerkstelligen.

In dit geval levert een vergelijking van begin- en eindbod het volgende op. Van het bod van € 10.000 in mei 2012 is niet duidelijk of dit inclusief of exclusief BGK was. Als het exclusief BGK was, vormde het bod van 14 mei 2014 geen verbetering. Als [gedaagde sub 1] aan Wildeboer geen succes fee verschuldigd was, was het voor haar feitelijk eerder een verslechtering. Als het bod inclusief BGK was, is niet duidelijk hoe hoog die kosten op dat moment waren, en wat dat bod voor [gedaagde sub 1] dus netto zou opleveren. Alles bij elkaar is het onduidelijk of Witlox met het bod van 14 mei 2014 voor [gedaagde sub 1] werkelijk een verbetering heeft bewerkstelligd. Daarmee heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij in deze zaak aanspraak mag maken op de succes fee, onder de voorwaarden van de overeenkomst, zoals die in deze zaak gelezen moeten worden. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Het tweede deel van de vordering betreft de BGK, de door Witlox gemaakte kosten. ASR heeft daarvan zoals gezegd al € 3.273,05 betaald. ASR en [gedaagde sub 1] betwisten beiden dat Witlox werkzaamheden zou hebben verricht die de door hem gevorderde beloning van in totaal ruim € 8.000 zouden rechtvaardigen. Witlox heeft die onderbouwd met een specificatie waaruit blijkt dat hij in totaal ruim 21 uur aan de zaak van [gedaagde sub 1] besteed heeft. Wat die werkzaamheden inhoudelijk voorstelden, heeft hij echter niet toegelicht. Uit het dossier van deze zaak blijkt van enkele korte brieven en mails aan ASR en aan [gedaagde sub 1] , en van één of enkele telefoongesprekken, maar Witlox licht niet toe hoe hij daaraan 21 uur besteed kan hebben, en evenmin waaraan hij die uren dan besteed heeft. Hij heeft daarmee – tegenover de betwisting van [gedaagde sub 1] en ASR – onvoldoende toegelicht dat hij aanspraak kan maken op meer dan hetgeen ASR hem al betaald heeft. Ook dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

De vorderingen van Witlox moeten daarom in hun geheel worden afgewezen. Witlox zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en ASR worden begroot op ieder € 500,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 250,00).

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt Witlox tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt Witlox tot betaling van de proceskosten aan de zijde van ASR, tot de uitspraak van dit vonnis eveneens begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.