Hof Den Haag, 18-11-2014, nr. 200.108.753-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.108.753/01Zaak- en rolnummer rechtbank : 1174747 CV EXPL 10-69405

inzake

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante,

hierna te noemen: Witlox,

advocaat: mr. I.O.D.V. Wetzels te Breda,

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.E. Borgman te Rotterdam.

Bij exploot van 28 juli 2011 is Witlox in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 april 2011, tussen partijen gewezen door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Bij memorie van grieven, genomen ter rolle van 8 januari 2013, heeft Witlox zes grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, genomen ter rolle van 1 april 2014, zijn bestreden. In de memorie van grieven heeft Witlox haar vordering vermeerderd. Daarna hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest verzocht.

1 Het gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

Tijdens een opname in het Clara Ziekenhuis te Rotterdam heeft [geïntimeerde], terwijl hem een klysma werd toegediend, een geperforeerde darm opgelopen, waaraan hij geopereerd is en als gevolg waarvan hij de rest van zijn leven is aangewezen op een stoma.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat een en ander een gevolg is van een door een verpleegkundige bij de behandeling gemaakte fout. Hij acht het ziekenhuis daarom aansprakelijk voor zijn schade.

Het ziekenhuis, althans zijn aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna: de verzekeraar), heeft ontkend dat er sprake is geweest van een fout en heeft daarom aansprakelijkheid en schadeplichtigheid aan de zijde van het ziekenhuis van de hand gewezen.

In oktober 2007 heeft [geïntimeerde] Witlox benaderd met het verzoek zijn schade te verhalen op het ziekenhuis. Witlox heeft deze opdracht aanvaard. Tussen partijen is niet in geschil dat Witlox de opdracht zou uitvoeren op basis van 'no cure no pay'.

In verband hiermee heeft [geïntimeerde] twee machtigingen ondertekend, in een waarvan [geïntimeerde] Witlox heeft gemachtigd tot het "aan opdrachtgever in rekening mogen brengen van een success fee berekend over de totale schadeuitkering, met een maximum [… lees: van] 25% over de eerste vijfentwintig duizend euro […] te vermeerderen met […] omzetbelasting". Voorts is in de machtiging opgenomen: "De door opdrachtneemster te maken (buiten)gerechtelijke kosten vallen niet onder het bereik van de […] genoemde success fee en worden derhalve daarmee niet verrekend of daarop in mindering gebracht.".

Witlox heeft enige briefwisseling gehad met de verzekeraar, maar deze is daardoor niet van standpunt veranderd. Ook een brief van een door Witlox ingeschakelde advocaat heeft niets opgeleverd. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] zijn opdracht aan Witlox beëindigd. Op 14 mei 2009 heeft Witlox vervolgens twee facturen gezonden.

Een als oogarts in het ziekenhuis werkzame dochter van [geïntimeerde] heeft – naar Witlox stelt "achter de rug van Witlox om" – de verzekeraar weten te bewegen tot een coulance-uitkering ten bedrage van € 4.671,20 als vergoeding voor door [geïntimeerde] in verband met een verhuizing gemaakte kosten (verhuiskosten, vloerbedekking, kookplaat en pannenset). Het hof begrijpt dat deze betaling heeft plaatsgevonden tegen finale kwijting.

In de procedure bij de kantonrechter heeft Witlox de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd om hem een bedrag van € 4.839,68 te betalen, welk bedrag bestaat uit € 1.389,68 aan fee en € 3.450,- aan buitengerechtelijke kosten. Bedoelde fee bestaat uit 25% van het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag, vermeerderd met BTW.heeft – bij gemachtigde, in de persoon van zijn zoon – verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft in de tegenspraak van [geïntimeerde] als meest ver strekkende verweer gelezen dat deze zich beroept op dwaling omtrent de hoedanigheid van de wederpartij. De kantonrechter heeft dat beroep aanvaard, de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst nietig geacht en de vordering van Witlox afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten (€ 400,- salaris gemachtigde).

Tegen dit vonnis is Witlox in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij haar vordering vermeerderd tot een bedrag van € 6.891,77, welk bedrag bestaat uit het sub 1.8 genoemde bedrag van € 1.389,68 en de som van twee voor haar werkzaamheden gezonden facturen, te zamen € 5.502,09.

2 De beoordeling van de grieven.

Alvorens grieven te formuleren heeft Witlox erop gewezen dat de kantonrechter verzuimd heeft de conclusie van antwoord als processtuk te benoemen. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende passage in het vonnis. Volgens Witlox heeft de kantonrechter verder verzuimd enige – volgens Witlox – vaststaande feiten in het vonnis te vermelden. Daarmee ziet Witlox eraan voorbij dat de kantonrechter niet gehouden was alle feiten in het vonnis te vermelden. Voorts heeft het hof in het voorgaande de van belang zijnde feiten geresumeerd.

De grieven I tot en met IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] zich ten verwere mag beroepen op dwaling en daarmee op de nietigheid van de overeenkomst van partijen.

Indien deze grieven zouden opgaan – het hof laat dat in het midden – brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof de andere weren van [geïntimeerde] moet behandelen, waaronder het verweer dat Witlox in de loop van anderhalf jaar (oktober 2007 – januari 2009) niets voor [geïntimeerde] heeft bereikt. Ten aanzien van dit verweer geldt het volgende.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat Witlox [geïntimeerde] van advies zou dienen op basis van 'no cure no pay', zal Witlox ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dienen te stellen en zo nodig dienen te bewijzen dat door haar zodanige werkzaamheden zijn verricht dat als gevolg daarvan de verzekeraar is overgegaan tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade. Dat is door Witlox onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd. Dat in dit geval een ruimere uitleg van het begrip 'no cure no pay' op zijn plaats is, is gesteld noch gebleken. De gedingstukken – meer in het bijzonder de brieven van de verzekeraar van het ziekenhuis – laten geen andere conclusie toe dan dat Witlox niets voor [geïntimeerde] heeft bereikt en dat de uitkering van de verzekeraar uitsluitend aan de interventie van de dochter van [geïntimeerde] valt toe te schrijven. Witlox stelt zelf dat de regeling "achter de rug van Witlox om" tot stand gekomen is. Reeds op grond hiervan moet aangenomen worden dat Witlox aan de overeenkomst van partijen geen aanspraak op enig honorarium kan ontlenen.

Witlox heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] geen regeling met de verzekeraar had mogen treffen zonder de buitengerechtelijke kosten van Witlox daarin te betrekken en dat hij tekortgeschoten is door dat niet te doen. Ook hierin kan het hof Witlox niet volgen. Witlox heeft immers niets bijgedragen aan de regeling, zodat er ook geen aanleiding was haar buitengerechtelijke inspanningen ter zake in de regeling te betrekken. De machtigingen die [geïntimeerde] heeft afgegeven, dwongen [geïntimeerde] niet om de minnelijke regeling ondergeschikt te maken aan het belang van Witlox, zodat Witlox dat niet alsnog eenzijdig bij brief van 17 april 2009 kon bewerkstelligen.

Voor zo ver Witlox de intentie heeft haar vordering te stoelen op artikel 7:411 BW, oordeelt het hof dat ook die bepaling Witlox niet kan baten, nu uit niets blijkt dat [geïntimeerde] enig voordeel heeft kunnen ontlenen aan de werkzaamheden van Witlox. De overige in artikel 7:411, eerste lid, BW genoemde omstandigheden leiden, nu niet kan worden aangenomen dat Witlox iets voor [geïntimeerde] heeft bereikt, niet tot een ander oordeel.

De kantonrechter is mitsdien terecht, zij het op andere gronden, tot de conclusie gekomen dat de vordering van Witlox niet voor toewijzing in aanmerking kwam.

Een verdere bespreking van de grieven I - IV kan achterwege blijven.

Grief V is gericht tegen de proceskostenveroordeling. De strekking van de grief is kennelijk dat de kantonrechter niet een salaris voor de gemachtigde van [geïntimeerde] mocht vaststellen nu deze gemachtigde de zoon van [geïntimeerde] is. Deze grief wordt verworpen. De wet kent geen beperking ten aanzien van de gemachtigde. Een ieder kan als zodanig optreden (artikel 80 Rv). Het stond de kantonrechter dan ook vrij in de proceskosten een salaris voor de gemachtigde van [geïntimeerde] op te nemen.

Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis.

Het hof passeert het door Witlox gedane bewijsaanbod aangezien dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Bij deze uitkomst is het passend dat Witlox de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] draagt.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.