6.4 Gevolgen van Colas Est voor het Nederlandse recht

Na het wijzen van de Colas Est-uitspraak hebben diverse schrijvers de vraag opgeworpen of het Nederlandse recht nog ‘Straatsburg-proof’ kon worden geacht voor wat betreft de bevoegdheden die gelden voor het binnentreden.1 In het Nederlandse recht wordt daarbij op diverse plaatsen onderscheid gemaakt tussen woningen en bedrijfsruimten.2 Een onderscheid dat voor wat betreft de toepasselijkheid van art. 8 EVRM geen rol meer lijkt te spelen.

In art. 5: 15 Awb wordt aan een toezichthouder (die ingevolge art. 5: 11 Awb bij bijzondere wet is aangewezen) de bevoegdheid toegekend, om elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning (waarvoor toestemming van de bewoner nodig is).3 Op grond van art. 5: 16 Awb heeft de toezichthouder ook het recht inlichtingen te vorderen. Art. 5: 17 Awb machtigt de toezichthouder om kopieën te maken van gegevens en bescheiden, alsmede deze voor korte tijd mee te nemen. Ambtenaren van de Commissie hebben op grond van Verordening 1/2003 vergelijkbare bevoegdheden.4

De bevoegdheid tot binnentreden ex art. 5: 15 Awb of op grond van art. 20 Verordening 1/2003 omvat niet de bevoegdheid om ook een ruimte te mogen doorzoeken , noch de bevoegdheid documenten in beslag te nemen (en aldus voor langere duur onder zich te houden). Het doorzoeken van plaatsen vergt een afzonderlijke wettelijke – en meer specifiek in beginsel strafrechtelijke – grondslag.5

Onder meer Barkhuysen en Dommering hebben de vraag opgeworpen of de in art. 5: 15 Awb e.v. aan de toezichthouder gegeven bevoegdheden met voldoende waarborgen zijn omgeven. Deze vraag komt op, met name gezien het bijzondere belang dat het EHRM lijkt te hechten aan het bestaan van een rechtelijke toetsing voorafgaande aan een binnentreden, als een waarborg tegen een willekeurige bevoegdheidsuitoefening.6 Weliswaar bepaalt art. 5: 13 Awb dat de toezichthouder bij de uitoefening van bevoegdheden tot binnentreden het evenredigheidsbeginsel in acht heeft te nemen en stellen ook de andere beginselen van behoorlijk bestuur grenzen aan de uitoefening van deze bevoegdheid, maar dat laat onverlet dat de in de art. 5: 15 e.v. van de Awb aan de toezichthouder gegeven bevoegdheden niet voorzien in een rechterlijke toets vooraf. Het lijkt erop dat in het licht van hetgeen is overwogen in Colas Est inderdaad de mogelijkheid bestaat dat in een concreet geval het EHRM de rechtswaarborgen op dit punt onvoldoende zal kunnen oordelen.7 In vergelijking met de bevoegdheden die door het EHRM als strijdig met art. 8 EVRM werden geoordeeld geldt dat ook de wettelijke bevoegdheden onder de Awb ruim zijn en de wettelijke waarborgen daartegen gering. De bevoegde ambtenaren kunnen in beginsel naar eigen inzicht over de inzet van hun bevoegdheid tot binnentreden beschikken.8

Ter relativering zou kunnen worden opgemerkt dat in Colas Est sprake was van een (vrijwel onbegrensde) bevoegdheid om documenten in beslag te nemen.9Art. 5: 17 Awb machtigt de toezichthouder slechts om inzage te vorderen in zakelijke gegevens en tot het voor korte tijd meenemen van bescheiden. Maar of deze verschillen veel gewicht in de schaal zullen kunnen leggen valt te betwijfelen.

Kortom: de reikwijdte van de bevoegdheden zoals die in hoofdstuk 5 van de Awb aan toezichthouders worden gegeven lijkt dermate ruim te zijn dat in het licht van hetgeen het EHRM heeft overwogen in Colas Est betwijfeld kan worden of deze bevoegdheden niet te ruim zijn geformuleerd. Het EHRM stelt niet zelden tamelijk hoge eisen aan de rechtswaarborgen waarmee bevoegdheden die inbreuk kunnen maken op grondrechten dienen te zijn omkleed. Aan deze twijfel zou de wetgever een einde kunnen maken door aan de wettelijke bevoegdheid tot binnentreden van bedrijfsruimten een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris te verbinden, zoals thans reeds vereist is voor huiszoekingen en het binnentreden van privéwoningen. Ik acht dat ook wenselijk. Een dergelijke toestemming zal doorgaans snel kunnen worden verkregen en geeft een waarborg voor de zorgvuldigheid waarmee toezichthouders gebruik dienen te maken van hun bevoegdheid tot binnentreden.

Overigens dient de bevoegdheid tot binnentreden – die hiervoor aan de orde was – te worden onderscheiden van de bevoegdheid tot het verrichten van een huiszoeking. Deze laatste bevoegdheid betreft een veel ingrijpender middel en vereist onder het Nederlandse recht steeds een rechterlijke machtiging. Als voorbeeld kan worden gewezen op de in art. 55 lid 1 Mw aan ambtenaren van de NMa toegekende (bestuursrechtelijke) bevoegdheid om in de onderzoeksfase woningen te betreden en te doorzoeken tegen de wil van de bewoner, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de in art. 5: 17 Awb bedoelde bevoegdheden. Voor het betreden of het doorzoeken is een voorafgaande machtiging vereist van de rechter-commissaris.10 Deze machtiging moet met redenen omkleed en ondertekend zijn en de in de wet genoemde gegevens vermelden (art. 55b lid 1 Mw). Na het voorstel tot invoering van de bevoegdheid tot het verrichten van huiszoeking voor ambtenaren van de NMa (ten gevolge van een amendement van het lid Heemskerk) is aan de Raad van State nader advies gevraagd. De Raad van State achtte in het licht van de in de wet aanwezige rechtswaarborgen dat deze bevoegdheid de toets van art. 8 EVRM kon doorstaan.11 Op die conclusie lijkt – nu voor het uitoefenen van de bevoegdheid tot huiszoeking een voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist – weinig af te dingen.

Tot besluit merk ik op dat het EHRM ook een effectieve rechterlijke controle op de rechtmatigheid van een binnentreding, verificatie of huiszoeking eist. Art. 6 EVRM brengt mee dat de betrokken (rechts)persoon de vraag naar de rechtmatigheid van het binnentreden (waarmee inbreuk wordt gemaakt op een civil right ), of een huiszoeking, aan een onafhankelijke rechter moet kunnen voorleggen (die niet dezelfde mag zijn als de rechter die reeds de machtiging tot huiszoeking heeft afgegeven).12 Nu tegen deze handelingen geen bestuurs-rechterlijke rechtsgang is opengesteld kan een belanghebbende de burgerlijke rechter vragen (eventueel in kort geding) zich uit te laten over de vermeende onrechtmatigheid van een verrichte huiszoeking. Dergelijke procedures zijn er overigens nauwelijks.13 Voor een schadevergoedingsvordering uit hoofde van een onrechtmatige verificatie zal een procedure bij het Hof van Justitie moeten worden gevoerd.14