HR, 15-05-2018, nr. 17/03652 J

1. Na partiële vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 20 augustus 2015 en terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2017 heeft het gerechtshof te Amsterdam bij – het thans bestreden – arrest van 22 juni 2017 op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 28 april 2015:

- het vonnis ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde vernietigd,

- de verdachte vrijgesproken voor het onder 3 primair ten laste gelegde,

- de verdachte ter zake van het onder 3 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld wegens “handelen in strijd met artikel 27, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”,

- te dier zake de verdachte veroordeeld tot een geldboete van 150 euro, te vervangen door drie dagen jeugddetentie,

- alsmede de straf voor het onder 1 subsidiair, tweede alternatief/cumulatief ten laste gelegde bepaald op een werkstraf voor de duur van 125 uren, te vervangen door 62 dagen jeugddetentie, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en met als bijzondere voorwaarde – kort gezegd – reclasseringstoezicht, zulks met aftrek als bedoeld in art. 27 en art. 27a Sr.

2. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voor het overzicht schets ik kort de feiten en de procesgang. Op 15 april 2014 werd de toen zestienjarige verdachte op zijn middelbare school in Amsterdam, het Altra College Zuidoost, in opdracht van de officier van justitie (buiten heterdaad) aangehouden voor een geweldsdelict dat op 18 maart 2014 te Amsterdam had plaatsgehad. Bij gelegenheid van zijn aanhouding werd (volgens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen) na opening van en onderzoek in verdachte’s schoudertas een speelgoedpistool (klappertjespistool) aangetroffen van het merk Gonher, type 46, niet gefabriceerd van plastic, maar van metaal, zijnde een voorwerp dat (ook anderszins) gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen.

4. De verdachte is op 20 augustus 2015 door het gerechtshof Amsterdam (hierna ook: het eerste gerechtshof) veroordeeld voor openlijk geweld dat is begaan op 18 maart 2014 (feit 1) en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie op 15 april 2014 (feit 3).

5. Na een – onbeperkt – cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2017 de uitspraak van 20 augustus 2015 vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissing inzake het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, zulks kort gezegd op de grond dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat, en op welke gronden, het klappertjespistool niet moet worden beschouwd als speelgoedvoorwerp als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG, kort gezegd: de Speelgoedrichtlijn.1.

6. Op de terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2017 (hierna ook: het tweede hof) heeft de advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ingediend die strekte tot toevoeging van een subsidiair onderdeel aan het onder 3 ten laste gelegde. Het hof heeft die vordering toegewezen. Bij het bestreden arrest heeft het hof de verdachte vrijgesproken van het onder 3 (thans) ‘primair’2.ten laste gelegde, zulks op de grond dat niet (meer) kan worden vastgesteld dat het klappertjespistool wordt uitgezonderd van de werking van de Speelgoedrichtlijn. Onder 3 subsidiair heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 15 april 2014 te Amsterdam heeft gedragen een klappertjes speelgoedpistool, merk Gonher, type 46, waarvan, gelet op de omstandigheden waaronder dat voorwerp werd aangetroffen, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dat voor geen ander doel was bestemd dan om te dreigen.”

Deze bewezenverklaring is klaarblijkelijk toegesneden op de verbodsbepaling van artikel 27, eerste lid, Wwm (“Het is verboden een wapen van de categorieën II, III en IV te dragen”), die onder meer van toepassing is op wapens van categorie IV, sub 7o, te weten “Voorwerpen waarvan, gelet op hun aard of de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij zijn bestemd om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen en die niet onder een van de andere categorieën vallen.” Handelen in strijd met art. 27, eerste lid, Wwm betreft een overtreding.3.

7. Het eerste middel komt met een drietal klachten op tegen de bewezenverklaring van de onder 3 subsidiair ten laste gelegde overtreding.

8. Dit middel geeft mij aanleiding voor ambtshalve beschouwingen omtrent de omvang en de ontvankelijkheid van het beroep.

9. Artikel 427, eerste tot en met derde lid, Sv luidt met ingang van 1 januari 2002 als volgt:

“1. Tegen de arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende misdrijven staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, en de verdachte.

2. Tegen arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende overtredingen staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat het arrest heeft gewezen, en de verdachte, tenzij terzake in de einduitspraak:

a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of

b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum — of, wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk maximum — van EUR 250.

3. Tegen de arresten, bedoeld in het tweede lid, onder a en b, staat niettemin beroep in cassatie open indien zij een overtreding betreffen van een verordening van een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam.”4.

10. Ingevolge deze bepaling staat beroep in cassatie open tegen arresten van gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende misdrijven, ongeacht welke (eind)uitspraak dat is. Dat geldt ook voor arresten van gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende overtredingen, tenzij die overtreding kort gezegd moet worden aangemerkt als een ‘bagatel’. Dat is het geval indien in het arrest ter zake van die overtreding (a) met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel werd opgelegd of (b) geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum – of wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes zijn opgelegd, tot een gezamenlijk maximum – van 250 euro.

11. Hierop vormt het derde lid van art. 427 Sv dan weer een uitzonderingsbepaling in geval het arrest een overtreding van verordeningen van lagere overheden betreft. Die categorie van overtredingen is thans niet aan de orde en laat ik verder onbesproken.

12. Alleen al de redactie van het tweede lid van art. 427 Sv wijst uit dat de daarin verwoorde uitsluiting van cassatieberoep buiten toepassing blijft indien ter zake van de overtreding een andere uitspraak is gedaan dan als omschreven in de uitzonderingsclausule. Bij niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, bij ontslag van alle rechtsvervolging en bij vrijspraak5.staat het beroep in cassatie op de normale voet open.6.

13. HR 14 oktober 2003, AJ1111, en HR 26 januari 2010, BK2094, betreffen uitspraken die de werking van de hiervoor bedoelde cassatiedrempel illustreren ingeval onbeperkt cassatieberoep is ingesteld tegen de veroordeling voor een aantal cumulatief ten laste gelegde delicten, waaronder een overtreding. In beide gevallen had het gerechtshof ten aanzien van de overtreding toepassing gegeven aan art. 9a Sr en bepaald dat geen straf of maatregel werd opgelegd. In het ene geval betrof de overtreding het delict van artikel 461 Sr7.en in het andere geval, gelijk in de thans voorliggende casus, dat van artikel 27 Wwm.8.Kortom, wat betreft de overtreding werd de cassatiedrempel niet overschreden. Hieruit volgde naar het oordeel van de Hoge Raad dat tegen de in die zaken bestreden uitspraken wat betreft de ten aanzien van de overtreding gegeven beslissingen geen beroep in cassatie had opengestaan zodat de verdachte in zoverre in het ingestelde beroep niet kon worden ontvangen.

14. Wat de thans voorliggende zaak onderscheidt van de twee hiervoor besproken zaken, is dat de overtreding van het delict van artikel 27 Wwm, waarvoor de verdachte is veroordeeld tot een geldboete van € 150, als een subsidiair ten laste gelegd delict is gevoegd bij een primair ten laste gelegd misdrijf. Van het primair ten laste gelegde is de verdachte in het bestreden arrest alsnog vrijgesproken. Het cassatieberoep is bij akte zonder enige beperking ingesteld.

15. Twee vragen komen hieronder aan de orde:

(i). Wat is de omvang van het beroep?

(ii). Staat tegen ’s hofs beslissingen inzake het onder 3 ten laste gelegde cassatieberoep open?

16. Om de kwestie iets scherper te omlijnen, grijp ik terug op een vervlogen verleden. Vóór 1 oktober 2000 wierp de toepasselijke regelgeving géén specifieke barrières op voor beroep in cassatie ten aanzien van delicten van een gering soortelijk gewicht. Ook voor klachten over veroordelingen in hoogste feitelijke aanleg gewezen wegens ‘offences of a minor character’ was toegang tot de Hoge Raad verzekerd.9.

17. Niettemin leidde ook in die periode de problematiek die voortvloeit uit de structuur van een samengestelde tenlastelegging, te weten cumulatief, primair-subsidiair dan wel alternatief, nog wel tot hoofdbrekens, aangezien voorafgaand aan 1 oktober 2000 door art. 56, vijfde lid (oud), jo eerste en derde lid, RO barrières werden opgeworpen voor de appellabiliteit van vonnissen van arrondissements-rechtbanken ter zake van bepaalde overtredingen.10.De regel luidde dat de appellabiliteit van uitspraken ter zake van ‘gevoegde feiten’, dat wil zeggen cumulatief ten laste gelegde delicten, separaat voor elk delict werd beoordeeld, terwijl primair-subsidiair ten laste gelegde delicten voor het bepalen van de appelmogelijkheid als één geheel werden beschouwd.11.

18. Een voorbeeld van dit laatste is HR 23 oktober 1951, NJ 1952/4 m.nt. Pompe. Het arrest betrof een geval waarin primair een overtreding en subsidiair een misdrijf was ten laste gelegd. De (economische) politierechter had de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde ontslagen van alle rechtsvervolging (en vervolgens verzuimd het subsidiair ten laste gelegde te berechten). De Hoge Raad overwoog dat hoger beroep was toegelaten

“indien een t.l.l. van niet gevoegde feiten mede een feit betreft ter zake waarvan een gewezen uitspraak aan hoger beroep zou zijn onderworpen; en dat nu het subsidiair telastgelegd feit een misdrijf betreft het Hof krachtens art. 68 jo. Art. 56 RO (…) het hoger beroep ontvankelijk had behoren te verklaren.”

19. Op dit arrest bouwt de volgende uitspraak voort. In HR 10 april 2001, NJ 2001/382 oordeelde het gerechtshof:

“Voor de beantwoording van de vraag of tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep openstaat, is de tenlastelegging het uitgangspunt [en dus niet de uitspraak, D.A.]. Primair is een overtreding ten laste gelegd en kennelijk subsidiair een misdrijf. De Rechtbank heeft verdachte veroordeeld terzake het primair ten laste gelegde, de overtreding.

Omdat echter de mogelijkheid bestaat dat een latere rechter anders zal beslissen over het primair ten laste gelegde, staat appél tegen het gehele vonnis open. Het Openbaar Ministerie is mitsdien ontvankelijk in het hoger beroep. Het Hof is bevoegd van de zaak kennis te nemen.”

Tegen dit oordeel kwam de huidige eerste steller van het middel in cassatie op. Fokkens concludeerde onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest uit 1951 als volgt:

“Kort gezegd valt uit dit arrest namelijk te destilleren dat het voor de ontvankelijkheid van het appel niet uitmaakt of — zoals normaliter — een tenlastelegging primair een misdrijf behelst en subsidiair een overtreding, dan wel andersom, en dat het er evenmin toe doet of in het laatst bedoelde geval in eerste aanleg een veroordeling is gevolgd voor de primair tenlastegelegde overtreding, omdat de bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de zaak erin is gelegen dát mede een misdrijf is tenlastegelegd en een latere rechter nu eenmaal kan 'geraken tot een andere beslissing dan de eerste rechter omtrent een primair telastegelegd feit, ingevolge welke nog een subs. telastegelegd feit zal behoren te worden onderzocht'.”

De Hoge Raad oordeelde in harmonie hiermee:

“Aldus heeft het Hof terecht en op goede gronden beslist dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep ontvankelijk was en het Hof bevoegd was van de zaak kennis te nemen (vgl. HR 23–10–1951, NJ 1952, 4).”

20. We gaan een stap verder in de tijd. Onder het motto ‘de minimus non curat praetor’ en op advies van de commissie Haak12.werden met ingang van 1 oktober 2000 voor ‘lichte overtredingen’ cassatiebarrières opgeworpen, aanvankelijk nog verankerd in art. 68, tweede, derde en vierde lid (oud) RO.13.“Tegen arresten van de gerechtshoven voor zover betreffende een of meer overtredingen staat beroep in cassatie open (…), tenzij terzake in de einduitspraak: (…)”, waarop de huidige – toen nog in 500 guldens uitgedrukte – cassatiedrempel volgde (onderstreping mijnerzijds). Sluimerend werd hiermee het bestaande uitgangspunt van het rechtsmiddelenstelsel ondergraven, namelijk dat de tenlastelegging en de aard van de ten laste gelegde delicten leidend zijn voor de beroepsmogelijkheden, en niet de uitspraak waartegen wordt opgekomen.14.

21. Onder dit nieuwe regime werd HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3572, gewezen. Het hof had vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, een misdrijf, en veroordeeld wegens het subsidiair ten laste gelegde, een overtreding. De Hoge Raad overwoog:

“3.1. Het cassatieberoep betreft de veroordeling inzake van de hiervoor onder 1 vermelde overtreding. Ingevolge art. 68 (oud) RO staat tegen een arrest van een gerechtshof voorzover betreffende een of meer overtredingen beroep in cassatie open, tenzij terzake in de einduitspraak met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel is opgelegd, dan wel geen andere straf of maatregel is opgelegd dan een geldboete tot een (gezamenlijk) maximum van vijfhonderd gulden, alles behoudens indien het gaat om een overtreding van een verordening van een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam.

3.2. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verdachte niet kan worden ontvangen in het ingestelde cassatieberoep.”

22. Met geen woord werd gerept over de verhouding met de hiervoor onder 17 omschreven regel in geval van een tenlastelegging die is toegesneden op primair een misdrijf en subsidiair een overtreding, te weten de regel dat die feiten voor de beoordeling van de appelmogelijkheid als één geheel worden beschouwd. Kon van een aldus gestructureerde tenlastelegging niet worden volgehouden dat het arrest van het gerechtshof (mede) ‘betreffende’ een misdrijf was gewezen? Daaraan deed immers niet af dat ter zake van dat misdrijf een andere uitspraak dan een veroordeling was gevolgd. Daarbij zij nog wel aangetekend dat het cassatieberoep tegen een (zuivere) vrijspraak destijds afstuitte op art. 430 (oud) Sv.

Wellicht hing het oordeel van de Hoge Raad samen met de bewoordingen waarin het nieuwe regime van cassabiliteit was vervat, namelijk (kort gezegd) dat géén cassatieberoep openstaat tegen arresten van gerechtshoven “voor zover betreffende” een of meer bagatelovertredingen.

23. Weer een stapje verder in de tijd. Op 1 januari 2002 werd niet alleen de euro als nieuwe munteenheid doch ook het nieuwe art. 427 Sv geïntroduceerd. Daarvan heb ik het eerste tot en met het derde lid, hierboven reeds geciteerd. Die bepalingen gelden thans nog onverkort. Het is niet zo dat de voorziening in lid 3 van art. 68 (oud) RO, behoudens een valutaconversie, letterlijk is overgeheveld naar lid 2 van art. 427 Sv. In de nieuwe bepaling zijn (onder meer) de mogelijk significante woorden ‘voor zover’ weggevallen.15.

24. Onder deze vigeur werd HR 16 mei 2006, AV2354, gewezen.16.In de daaraan voorafgaande conclusie sprak mijn ambtgenoot Knigge zijn bevreemding uit over de wetsuitleg van de Hoge Raad in het aangehaalde arrest van 25 juni 2002. In de geschiedenis van het wetsontwerp dat strekte tot uitsluiting van beroep in lichte overtredingszaken was nergens expliciet op de kwestie van de primair-subsidiaire en alternatieve tenlastelegging ingegaan. Ook uit de strekking van de nieuwe regeling kon volgens Knigge niet worden afgeleid dat de wetgever met de tot dan toe geldende rechtspraak had willen breken. Die strekking was dat in bagatelzaken onvoldoende belang aanwezig was om hoger beroep en cassatie te rechtvaardigen. De wetgever had zich echter uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat in gevallen waarin ‘niet was veroordeeld’ (bijv. ontslag van alle rechtsvervolging, niet-ontvankelijkheid van het OM), niet van een bagatel kon worden gesproken, aldus Knigge. Ik citeer hem:

“13. Gelet op het voorgaande kan de zinsnede "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, betreffende misdrijven", zoals die voorkomt in art. 427 lid 1 Sv bezwaarlijk worden gelezen als "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, houdende veroordeling wegens misdrijf". Hetzelfde geldt voor de niet wezenlijk andere formulering in art. 404 lid 1 Sv. Anders immers zou het OM niet van een niet-ontvankelijkheid, een vrijspraak of een o.v.a.r in hoger beroep of cassatie kunnen komen. Ook een arrest of vonnis waarbij de verdachte van het misdrijf wordt vrijgesproken, is dus een arrest of vonnis "betreffende" misdrijf.17.

14. De vraag is of dit anders is als die vrijspraak (of de o.v.a.r dan wel de niet-ontvankelijkheid van het OM) ten aanzien van het primair tenlastegelegde is gegeven, en voor de subsidiair tenlastegelegde overtreding een veroordeling is uitgesproken. Vanuit de strekking van de regeling kan ik dat moeilijk begrijpen. Waarom zou de vrijspraak van een misdrijf géén bagatel zijn als het gaat om enkelvoudige tenlastelegging, maar wél een bagatel zijn als die vrijspraak vergezeld gaat van de oplegging van een lage boete wegens een subsidiair tenlastegelegde overtreding? Als de rechtbank voor het misdrijf veroordeelt, staat voor het OM tenslotte wel hoger beroep open.”

25. Ik meen dat Knigge wel een punt heeft. In mijn woorden, het rechtsmiddelenregime berust – voor zover in dit verband relevant – op de toepassing van twee regels:

(1). Voor het bepalen van de beroepsmogelijkheden worden de twee onderdelen (delicten) van een primair-subsidiair gestructureerde tenlastelegging als één geheel beschouwd.

(2). Tegen elke uitspraak van gerechtshoven staat op de normale voet cassatieberoep open, dus ook in geval van o.v.a.r. of vrijspraak, uitgezonderd uitspraken betreffende overtredingen in de bagatelcategorieën van (thans) art. 427, tweede lid, Sv.

Met deze twee regels alleen valt de uitkomst van HR 25 juni 2002, AE3572, echter niet te verklaren.18.

26. De Hoge Raad zag in de conclusie van Knigge kennelijk aanleiding voor enige toelichting. Na de aanhaling van artikel 427, eerste en tweede lid, Sv, overwoog de Hoge Raad:

“3.3. In aanmerking genomen dat de verdachte is vrijgesproken van het telkens primair tenlastegelegde, en dat het beroep weliswaar onbeperkt is ingesteld maar dat niet blijkt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van beroep in cassatie tegen deze vrijspraak, zodat hij in zoverre in dat beroep niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard, neemt de Hoge Raad aan dat het beroep zich niet richt tegen die vrijspraak doch uitsluitend tegen de veroordeling ter zake van de telkens subsidiair tenlastegelegde overtreding (vgl. HR 25 juni 2002, LJN AE3572).

3.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het maximum van de ter zake van de overtredingen opgelegde geldboetes minder beloopt dan het in art. 427, tweede lid, Sv genoemde bedrag van € 250, kan de verdachte niet worden ontvangen in het ingestelde beroep.”

27. Om kort te gaan, de Hoge Raad nam niet met zoveel woorden afstand van de hierboven onder (1) vermelde regel dat voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van cassatieberoep het primaire en het subsidiaire onderdeel van de tenlastelegging als één geheel worden beschouwd. Het oordeel van de Hoge Raad sluit in zijn bewoordingen aan bij de vraag naar het belang bij het cassatieberoep en bij de mogelijkheden om het beroep in cassatie te beperken. De Hoge Raad vatte het – onbeperkt ingestelde – cassatieberoep beperkt op, namelijk als uitsluitend te zijn gericht tegen de veroordeling voor de subsidiair ten laste gelegde overtreding, zulks vanwege het ontbreken van enig rechtens te respecteren belang bij het instellen van beroep in cassatie tegen de vrijspraak van het primaire, op een misdrijf toegesneden onderdeel van de tenlastelegging. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat om die reden – en vanwege de bagatelgrenzen – geen cassatieberoep openstond tegen de uitspraak betreffende de subsidiair ten laste gelegde overtreding.

28. Dit laatste door de Hoge Raad opgetuigde argument spreekt niet geheel vanzelf. Buiten discussie staat (a) dat het belang bij een cassatieberoep zich niet hoeft uit te strekken tot de welgevallige onderdelen van de bestreden uitspraak, en (b) dat die onderdelen – onder voorwaarden – van het beroep in cassatie kunnen worden uitgezonderd. Maar betekent dit zonder meer dat aan de primair-subsidiaire structuur van de tenlastelegging geen betekenis meer toekomt voor de vraag of tegen beslissingen over onderdelen daarvan cassatie openstaat? Gaat de vraag naar de beroepsmogelijkheden niet vooraf aan de vraag in hoeverre die mogelijkheden daadwerkelijk zijn benut? Het lijkt mij geen wet van Meden en Perzen dat bij de vraag of cassatie überhaupt is toegelaten tegen uitspraken voor zover betreffende het subsidiair ten laste gelegde, het primair ten laste gelegde wordt genegeerd om de enkele reden dat degene die in beroep komt ‘kennelijk’ niet voornemens is de beslissing over het primair ten laste gelegde aan te vechten.

29. Niettemin valt HR 16 mei 2006, AV2354, uitsluitend te begrijpen indien wordt aangenomen dat de onder (1) vermelde regel wordt doorkruist ingeval het beroep tegen een uitspraak die een primair-subsidiair gestructureerde tenlastelegging betreft, is beperkt tot slechts het subsidiair ten laste gelegde onderdeel. Hieronder valt ook het geval waarin een zonder enige beperking ingesteld beroep door de Hoge Raad toch als beperkt wordt opgevat. Kortom, als het beroep beperkt wordt (opgevat) tot een subsidiair ten laste gelegde delict, bestrijken de regels van art. 427 Sv separaat het tweede onderdeel van de tenlastelegging, en niet (meer) de tenlastelegging als geheel. Als gevolg van deze modificatie van de regel onder (1) worden de beroepsmogelijkheden mede bepaald door de omvang van het beroep zelf.

30. De Hoge Raad ging vervolgens verder op de ingeslagen weg. In HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7654, nam de Hoge Raad aan dat het onbeperkt ingestelde cassatieberoep ‘kennelijk’ niet was gericht tegen de vrijspraken van de impliciet primair ten laste gelegde economische misdrijven, doch wél tegen de veroordelingen voor de impliciet subsidiair ten laste gelegde (economische) overtredingen, waarbij de cassatiedrempel wél was overschreden. De Hoge Raad verklaarde ter zake van die overtredingen het OM op grond van verjaring niet-ontvankelijk in de strafvervolging.

31. Het liep echter anders in HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4347. Dit betreft een geval van (viermaal) een ‘impliciet’ primair-subsidiaire tenlastelegging van een levensdelict, te weten: poging tot moord c.q. poging tot doodslag. De Hoge Raad nam in dit geval niet aan dat de vrijspraak van de voorbedachte raad buiten het (onbeperkt ingestelde) beroep in cassatie was gebleven, ofschoon de vrijspraak van de pogingen tot moord de verdachte ongetwijfeld welgevallig was. Ik citeer de Hoge Raad:

“In de onderhavige zaak gaat het om een (partiële) vrijspraak van het primair tenlastegelegde [poging tot moord, D.A.] en een veroordeling ter zake het subsidiair tenlastegelegde [poging tot doodslag, opgenomen in dezelfde tenlastelegging als de poging tot moord, D.A.], welke vrijspraak blijkens de cassatie-akte niet op de voet van art. 429 Sv is uitgezonderd van het onbeperkt ingestelde beroep. Anders dan in de zaken die hebben geleid tot de in de conclusie onder 8 bedoelde arresten, is hier derhalve geen sprake van een vrijspraak van een cumulatief tenlastegelegd feit. Hier doet zich niet voor een geval waarin de Hoge Raad sedert de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van de Wet van 31 oktober 2001, Stb. 539, waarbij het in art. 430 Sv neergelegde cassatieverbod inzake vrijspraken vervallen is verklaard, het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt op te vatten als niet te zijn gericht tegen de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit.”

32. De Hoge Raad hield daarentegen weer wel vaste koers in HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9233. Daarin was onder meer vrijspraak gevolgd voor de onder 1 primair ten laste gelegde poging tot doodslag van een agent (door in te rijden op een politieauto). Het hof had de verdachte schuldig verklaard aan het onder 1 subsidiair ten laste gelegde gevaarlijk rijgedrag (5 WVW), doch zonder de toepassing van straf of maatregel. Knigge concludeerde:

“In aanmerking genomen dat het Hof ten aanzien van de onder 1 bewezenverklaarde overtreding heeft bepaald dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd, kan de verdachte - zoals terecht in de schriftuur wordt opgemerkt - in zoverre, gelet op art. 427 lid 2 onder a Sv, niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen. Dat het onder 1 primair tenlastegelegde feit een misdrijf betreft, maakt dat in de visie van de Hoge Raad niet anders.”

De Hoge Raad overwoog inderdaad:

“Het Hof heeft ter zake van de onder 1 bewezenverklaarde overtreding van art. 5 van de Wegenverkeerswet 1994 bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. In zoverre kan de verdachte - gelet op art. 427, tweede lid, Sv - in zijn beroep in cassatie niet worden ontvangen.”

33. Hadden de ontwikkelingen sindsdien stilgestaan, dan was hier het doek gevallen voor het thans voorgestelde eerste middel. Dat heeft immers betrekking op de veroordeling wegens een subsidiair ten laste gelegde overtreding, waarbij de strafoplegging onder de cassatiedrempel van art. 427, tweede lid, Sv is gebleven. De Hoge Raad vat een onbeperkt ingesteld beroep, zoals gezegd, onder omstandigheden beperkt op. De toepasselijkheid van de bagatelclausule moet dus mede worden geplaatst in de sleutel van de vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad het beroep beperkt opvat.

34. Over de omvang van het cassatieberoep en de mogelijkheid het beroep te beperken tot onwelgevallige beslissingen is sindsdien wel wat te doen geweest. Een dik jaar later, namelijk met HR 31 mei 2013, CA1610,19.gaf de Hoge Raad algemene beschouwingen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Ik geef de overwegingen integraal weer, onder meer omdat het onderwerp van de omvang van het cassatieberoep bij de bespreking van het tweede middel andermaal aan de orde komt:

“2.1. Ingevolge art. 429 Sv kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld, omdat - aldus de memorie van toelichting - "in het cassatieproces niet de redenen gelden, die bij het hooger beroep volledige kennisneming van de zaak door den appèlrechter noodig maken" (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 52).

2.2. In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.

2.3. Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.

2.4. Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat

(i) in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en

(ii) het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

2.5. Opmerking verdient nog dat de onder 2.2 vermelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring.

2.6. In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep.”

35. Kortom, de akte van cassatie (c.q. de akte van intrekking) is naar het oordeel van de Hoge Raad – in beginsel – beslissend voor de omvang van het cassatieberoep. De Hoge Raad breekt echter niet met de gewoonteregel dat een zonder enige beperking ingesteld beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen “(bijvoorbeeld)” de vrijspraak van een cumulatief ten laste gelegd feit.20.

36. Nu komt het. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar HR 12 oktober 2010, BN4347, dat “in andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, (…) het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv [kan] worden beperkt tot die veroordeling.” Met andere woorden, het beroep kan na een vrijspraak voor het primair ten laste gelegde worden begrensd tot de veroordeling voor het subsidiair ten laste gelegde. Op de vraag of de Hoge Raad het beroep ook ambtshalve, dat wil zeggen: zonder uitdrukkelijk bij akte vastgelegde beperking, als beperkt zal ‘opvatten’, geeft deze overweging echter geen antwoord. Het staat er niet letterlijk, maar de overwegingen in onderling verband suggereren tot op zekere hoogte het tegendeel.

37. De verwijzing naar het reeds besproken HR 12 oktober 2010, BN4347, sterkt die suggestie. Het ging in deze zaak zoals gezegd om een impliciet primair-subsidiaire tenlastelegging (poging tot moord c.q. doodslag) waaruit enkel het verwijt van de voorbedachte raad was weggevallen. Het hof had de verdachte veroordeeld voor (poging tot) doodslag. Daartegen werd onbeperkt cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad zag ambtshalve geen reden om dit beroep beperkt op te vatten, ofschoon de verdachte allerminst belang had bij een herbeoordeling van het bewijs van de voorbedachte raad. Lag dat aan de structuur van de tenlastelegging, te weten impliciet primair-subsidiair? Dat antwoord ligt m.i. niet zo voor de hand, want elke impliciet primair-subsidiair gestructureerde tenlastelegging is te transformeren tot een expliciet primair-subsidiaire tenlastelegging (doch niet altijd andersom), waardoor dit onderscheid nogal arbitrair oogt. Waarom verwijst de Hoge Raad niet (ook) naar HR 25 september 2007, BA7654, en met name HR 15 mei 2012, BV9233, waarin de Hoge Raad weer wél had aangenomen dat het cassatieberoep zich niet richtte tegen de vrijspraak voor het primair ten laste gelegde misdrijf, doch uitsluitend tegen de veroordeling voor de subsidiair ten laste gelegde overtreding?

38. Het springende punt blijft daarmee de vraag hoe HR 16 mei 2006, AV2354, en HR 31 mei 2013, CA1610, zich tot elkaar verhouden.21.

39. Daar waar het beginsel ‘zonder belang geen rechtsingang’ al decennia toepassing vindt in de cassatierechtspraak, is dat sinds de invoering van art. 80a RO op 1 juli 2012 alleen maar toegenomen.22.Niettemin is HR 31 mei 2013, CA1610, gewezen ná de inwerkingtreding van art. 80a RO, zodat die bepaling geacht mag worden te zijn geïncorporeerd in de in dat arrest neergelegde beschouwingen van de Hoge Raad. In zijn overwegingen maakt de Hoge Raad echter geen gewag van een gewoonteregel om vrijspraken van een primair ten laste gelegd misdrijf – bij gebrek aan belang – uit te zonderen van een cassatieberoep dat volgens de akte zonder enige beperking is ingesteld.

40. Onder welke omstandigheden de Hoge Raad in z’n algemeenheid toepassing geeft aan dit beginsel binnen het bestek van de beroepsmogelijkheden, is overigens (nog) niet goed uitgekristalliseerd. Voor uitspraken als de onderhavige is er meer lijn te ontdekken in de jurisprudentie en werd in elk geval voorafgaande aan HR 31 mei 2013, CA1610, het beroep in de door mij gevonden rechtspraak beperkt opgevat ingeval (a) namens de verdachte geen klachten waren geformuleerd over de vrijspraak voor het primair ten laste gelegde (misdrijf), en (b) de beslissing inzake de subsidiair ten laste gelegde overtreding voldeed aan de bagateluitzondering van art. 427, tweede lid, Sv. Wellicht kan ik de Hoge Raad bereid vinden om duidelijkheid te verschaffen over de vraag hoe die jurisprudentie zich verhoudt tot HR 31 mei 2013, CA1610.

41. Zelf heb ik mijn aarzelingen bij een inperking van de cassatiemogelijkheden die verder gaat dan waartoe art. 427 Sv dwingt.23.In afwachting van de door mij verzochte rechtspraak, concludeer ik dat het bestreden arrest ter zake van het feit onder 3 primair (mede) betreffende een misdrijf is gewezen en dat om die reden op grond van art. 427, eerste lid, Sv cassatieberoep is toegelaten van de veroordeling betreffende de onder 3 subsidiair ten laste gelegde overtreding. Ik zal thans overgaan tot een bespreking van het eerste middel.

42. Het eerste middel komt met een drietal klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 3 subsidiair ten laste gelegde.

43. Onder 3 subsidiair heeft het hof bewezen verklaard (ik herhaal) dat:

“hij op 15 april 2014 te Amsterdam heeft gedragen een klappertjes speelgoedpistool, merk Gonher, type 46, waarvan, gelet op de omstandigheden waaronder dat voorwerp werd aangetroffen, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dat voor geen ander doel was bestemd dan om te dreigen.”

44. Ter terechtzitting van 8 juni 2017 is het verweer gevoerd dat niet buiten gerede twijfel kan worden bewezen dat het klappertjespistool voor geen ander doel bestemd was dan om aan personen letsel toe te brengen dan wel te dreigen, en dit omdat de verdachte het voorwerp in zijn tas had en het voorwerp niet heeft getoond.24.In respons hierop heeft het hof de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd:

“Het hof overweegt dat de verdachte, die ten tijde van de aanhouding 16 jaar oud was, het klappertjespistool in een tas heeft meegenomen naar de middelbare school waar hij les had. De verdachte heeft daarover geen nadere verklaring afgelegd anders dan dat hij het wapen op de kermis heeft gekocht. Door of namens de verdachte zijn ook overigens geen disculperende omstandigheden naar voren gebracht. Gelet op de leeftijd van de verdachte en de genoemde omstandigheden waaronder hij het wapen bij zich droeg, oordeelt het hof dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat het speelgoedwapen dat de verdachte bij zich droeg voor geen ander doel bestemd was dan daarmee te dreigen.”

45. De eerste klacht behelst, als ik het goed begrijp, dat de bewijsvoering getuigt van een innerlijke tegenstrijdigheid doordat het hof eerst zou hebben vastgesteld dat het speelgoedvoorwerp “feitelijk” valt onder categorie I onder 7o en vervolgens “ten onrechte tot de conclusie komt dat het voorwerp valt onder categorie IV onder 7o.”

46. Deze deelklacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft nou juist geoordeeld dat het speelgoedvoorwerp niet kan worden gerubriceerd onder categorie I onder 7o, op de enkele grond dat het niet kan worden aangemerkt als een door de minister aangewezen voorwerp, en dit vanwege de toepasselijkheid van de voor speelgoedvoorwerpen geldende uitzonderingsclausule in art. 3, aanhef en onder a, Regeling wapens en munitie.25.

47. Ten tweede klaagt het middel over een tegenstrijdigheid tussen de inhoud van bewijsmiddel 2 en de inhoud van bewijsmiddel 3, zoals opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. In het proces-verbaal voor zover dat is weergegeven als bewijsmiddel 2 wordt het voorwerp volgens de stellers van het middel omschreven als behorende tot categorie I onder 7o, terwijl in het proces-verbaal voor zover dat is opgenomen als bewijsmiddel 3 expliciet staat vermeld dat het wapen behoort tot categorie IV onder 7o.

48. Ook deze deelklacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt om die reden. In bewijsmiddel 2, een proces-verbaal van [verbalisant] , wordt het voorwerp uitsluitend omschreven als: “Het betreft hier een voorwerp van metaal dat qua vorm, gewicht en afmeting een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen en is daardoor voor bedreiging of afdreiging geschikt.” Dit citaat behelst de mededeling van een (deskundige) waarneming die het hof kennelijk voor juist heeft gehouden. Deze mededeling is niet onverenigbaar met de inhoud van bewijsmiddel 3, te weten (onder meer) de volgende geverbaliseerde gevolgtrekking van diezelfde [verbalisant] , welke gevolgtrekking het hof kennelijk tot de zijne heeft gemaakt: “Als ik uitga van de feiten en omstandigheden waarin het wapen is aangetroffen, dan kwalificeer ik het voorwerp van de verdachte als zijnde een wapen in de zin van artikel 2 lid 1 categorie IV onder 7 van de Wet Wapens en Munitie.”

49. De derde deelklacht acht ik meer serieus. Geklaagd wordt over de ontoereikende onderbouwing van de bewezenverklaring dat “gelet op de omstandigheden waaronder dat voorwerp werd aangetroffen, redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dat voor geen ander doel was bestemd dan om te dreigen.” De stellers van het middel brengen hiertegen het volgende in: “Allereerst ziet verdachte niet in waarom zijn leeftijd (mede) tot de conclusie kan leiden dat dat wapen voor geen ander doel bestemd was dan daarmee te dreigen. Voorts is geen sprake van specifieke omstandigheden die deze conclusie kunnen rechtvaardigen. Uit het arrest en de bewijsmiddelen wordt slechts duidelijk dat het klappertjespistool in de tas van verdachte zat, terwijl verdachte zich op zijn middelbare school bevond.”

50. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat categorie IV, onder 7o van artikel 2 Wwm is ontworpen als een relatief ruime categorie van wapens waaronder – afhankelijk van de omstandigheden – zelfs gebruiksvoorwerpen kunnen worden geschaard. Niet alleen de verschijningsvorm van het voorwerp is beslissend, maar ook – en soms uitsluitend – de omstandigheden waaronder het voorwerp wordt aangetroffen.26.Te denken valt aan een kettingslot dat is meegenomen in een voetbalstadion, flessen en tafelpoten die rouleren in het uitgaanscircuit, een (kapotte) bierfles bij een opstootje op straat. Telkens geldt dat op zichzelf onschuldige voorwerpen waarmee immense letsels of angst teweeg kunnen worden gebracht vanwege de omstandigheden waaronder zij zijn aangetroffen moeten worden aangemerkt als wapens waarvan het dragen wordt bestreken door een verbod.27.Sterker nog, juist het feit dat deze voorwerpen op de betreffende locatie worden gedragen bewerkstelligt dat het wapens (kunnen) zijn.

51. Het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat de zestienjarige verdachte een klappertjespistool/speelgoedpistool dat een (sprekende) gelijkenis vertoont met een echt pistool in een schoudertas heeft meegenomen naar zijn school. De door het middel opgeroepen vraag is nu of het hof op grond van deze omstandigheden heeft kunnen oordelen “dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat het speelgoedwapen dat de verdachte bij zich droeg voor geen ander doel bestemd was dan daarmee te dreigen.”

52. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat de verdachte geen disculperende omstandigheden heeft aangevoerd. Hieruit leid ik af dat de verdachte niet naar voren heeft gebracht dat het hem er slechts om te doen was om bijvoorbeeld op te scheppen, op het schoolplein ‘lekker te knallen’, of om klasgenotes (door een plotseling opkomende knal) voor de grap te laten schrikken.

53. Dat de verdachte geen disculperende omstandigheden heeft aangevoerd, acht ik echter onvoldoende grondslag voor het oordeel dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat het speelgoedwapen dat de verdachte bij zich droeg voor geen ander doel bestemd was dan om daarmee te dreigen. Daarvoor laten zich naar mijn inzicht voor dat klappertjespistool te gemakkelijk ook andere bestemmingen ‘denken’, zoals het al genoemde opscheppen, knallen of voor de grap laten schrikken. Het enkele dragen door een zestienjarige op zijn school van een klappertjespistool dat (enige) gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, acht ik derhalve onvoldoende redengevend voor het bestreden oordeel.

54. Het middel is terecht voorgesteld.

55. Het tweede middel klaagt over de formulering van de bijzondere voorwaarde die het hof heeft gesteld, te weten “dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht.” De stellers van het middel achten deze voorwaarde te algemeen en te onbepaald, als gevolg waarvan “de strafoplegging” volgens hen onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen omkleed.

56. De klacht geeft mij (wederom) aanleiding voor enkele ambtshalve beschouwingen, dit keer over de omvang van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad.

57. Punt is namelijk dat het hof ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde géén straf heeft “opgelegd”, maar de straf heeft “bepaald” met inachtneming van het arrest van het gerechtshof d.d. 20 augustus 2015 voor zover dat na het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2017 in stand is gebleven. Klaarblijkelijk heeft het hof analoge toepassing gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv. Dit wetsartikel bevat een voorschrift voor de rechter in hoger beroep voor het geval bij samenloop van meer feiten één hoofdstraf is uitgesproken en het hoger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer van die feiten.

58. De onderhavige zaak wordt ten tweeden male aan het gerechtshof voorgelegd. Na vernietiging van de beslissingen van het eerste gerechtshof ten aanzien van het feit onder 3 en de strafoplegging, heeft de Hoge Raad de zaak teruggewezen. De vraag is nu wat de omvang van de zaak is na de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad.

59. De hoofdregel luidt in dit verband als volgt. Ingeval een cassatieprocedure heeft geleid tot vernietiging van een uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en tot verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, heeft de rechter die na verwijzing of terugwijzing moet oordelen, op de voet van art. 440, tweede lid, Sv tot taak het onderzoek binnen de grenzen die uit de beslissing van de Hoge Raad voortvloeien geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien, voor zover uit de wet niet het tegendeel volgt.28.De zaak dient dus opnieuw te worden berecht en afgedaan met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.29.In geval van vernietiging van (onder meer) de strafoplegging zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen of verwezen zich in beginsel opnieuw dienen te buigen over de vraag of, en zo ja welke, straf (of maatregel) dient te worden opgelegd.30.

60. Er is een uitzondering op die regel. Indien (1) bij de uitspraak in hoogste feitelijke aanleg ter zake van meer feiten één hoofdstraf is opgelegd, (2) het cassatieberoep tot één of meer van die feiten is beperkt, en (3) de Hoge Raad de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging vernietigt, zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen of verwezen – naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv – de straf dienen te bepalen voor de feiten die niet aan het oordeel van de Hoge Raad waren onderworpen.31.

61. Cruciaal voor de toepasselijkheid van de uitzondering op de hoofdregel is dus de vraag of het beroep in cassatie is beperkt tot een of meer van de feiten waarvoor één hoofdstraf is opgelegd, als gevolg waarvan een of meer van de resterende feiten waarvoor één hoofdstraf is opgelegd niet aan het oordeel van de Hoge Raad is of zijn onderworpen. Die beperking van het beroep dient, zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds aan de orde is gekomen, tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv, doch niet in de cassatieschriftuur.32.Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.33.

62. Terug naar de onderhavige zaak. Het eerste gerechtshof heeft op 20 augustus 2015 twee cumulatief ten laste gelegde misdrijven bewezen verklaard en ter zake van die twee feiten één hoofdstraf uitgesproken. Tegen deze uitspraak is bij akte van 2 september 2015 zonder enige beperking cassatieberoep ingesteld, terwijl dat beroep niet op een later moment alsnog gedeeltelijk is ingetrokken. Dit betekent dat beide feiten in cassatie aan het oordeel van de Hoge Raad waren onderworpen. Zoals gezegd heeft de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2017 de uitspraak van 20 augustus 2015 vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissing inzake het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging.

63. Onder deze omstandigheden had het gerechtshof waarnaar de zaak werd teruggewezen, in zijn thans bestreden beslissing moeten beoordelen of voor de feiten onder 1 (een misdrijf) en 3 (een overtreding) straf moet worden opgelegd, en zo ja welke. Door naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv te bepalen welk gedeelte van de door het eerste gerechtshof opgelegde straf geacht moet worden te zijn opgelegd ter zake van het feit onder 1, heeft het (tweede) hof het voorgaande miskend.

64. In dit verband verdient aantekening dat op de voet van art. 62 Sr voor de onder 3 bewezen verklaarde overtreding separaat straf wordt opgelegd, en dit zonder dat de samenloop met het misdrijf onder 1 noopt tot vermindering van (de maximaal toegestane) straf. ’s Hofs beslissing inzake het feit onder 3 strookt hiermee. Het schort derhalve uitsluitend aan ’s hofs beslissing omtrent de straf voor het misdrijf dat door het eerste gerechtshof onder 1 bewezen is verklaard. Kort gezegd, het hof heeft die straf (slechts) ‘bepaald’ in plaats van zelf ‘opgelegd’.

65. Echter, hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Wel wordt geklaagd over een onderdeel van de door het hof aldus ‘bepaalde’ straf, namelijk de formulering van de bijzondere voorwaarde. Wat de kwestie andermaal problematiseert is dat het eerste gerechtshof bij arrest van 20 augustus 2015 voor de formulering van de bijzondere voorwaarde in essentie dezelfde bewoordingen heeft gehanteerd. Daarin zag de eerste steller van het middel destijds echter géén aanleiding voor een klacht soortgelijk aan die thans aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

66. Op grond van art. 440, eerste lid, Sv is de Hoge Raad op zichzelf bevoegd de bestreden beslissing op andere dan de aangevoerde gronden te vernietigen. De ambtshalve cassatie wordt door de Hoge Raad tegenwoordig echter bijzonder spaarzaam toegepast,34.met name ook in de gevallen die zich lenen voor een afdoening op de voet van art. 80a RO.35.De vraag is of het voorgaande niettemin reden geeft voor ambtshalve cassatie.

67. Het verschil tussen ‘bepalen’ en ‘opleggen’ van straf (of maatregel) is niet slechts cosmetisch van aard. Bij een oplegging van straf (of maatregel) heeft de rechter zich in volle omvang van zijn rechterlijke taak te kwijten, waarbij hij rekening moet houden met de aard en ernst van het delict, de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte, met inbegrip van de actuele omstandigheden. Wanneer het gerechtshof op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf bepaalt, zal hij daarentegen (slechts) hebben in te schatten welke straf de voorgaande feitenrechter ter zake van het onderwerpelijke delict voor ogen heeft gestaan. De omstandigheden die op het moment van het ‘bepalen’ van de straf actueel zijn, blijven daarbij buiten beschouwing.

68. Dit onderscheid heeft gevolgen voor het karakter van de toets in cassatie. Wat het ‘bepalen’ van straf en het ‘opleggen’ ervan gemeen hebben, is dat zowel de ‘bepaalde’ als de ‘opgelegde’ sanctie moet zijn gegrond op de strafwet en dus moet vallen binnen de wettelijke ruimte voor strafmodaliteiten en straftoemeting. De Hoge Raad zal in volle omvang toetsen of het recht ter zake is nageleefd.

Uitsluitend naar aanleiding van een daartoe strekkende klacht zal een door de feitenrechter opgelegde sanctie worden getoetst op haar begrijpelijkheid, en zal langs de lat van de toepasselijke motiveringsvoorschriften worden nagetrokken of de strafoplegging toereikend is gemotiveerd.36.

De toets van een door het gerechtshof ‘bepaalde’ sanctie is daarentegen uiterst marginaal. De toets in cassatie behelst in dat geval alleen nog de vraag of de straf die het tweede hof heeft bepaald ter zake van het delict dat buiten de procedure in cassatie is gebleven, geacht kan worden door het eerste gerechtshof voor dat delict te zijn opgelegd.

69. Vanwege de principiële verschillen tussen het ‘opleggen’ van straf enerzijds en het ‘bepalen’ van straf anderzijds, meen ik te moeten concluderen dat de door het hof ‘bepaalde’ straf wettelijke grondslag mist. Aangezien thans in cassatie wordt opgekomen tegen een door het gerechtshof (naar analogie van art. 423, vierde lid, Sv) ter zake van het delict onder 1 ‘bepaalde’ straf, terwijl het gerechtshof in casu had moeten oordelen over de vraag of straf (of maatregel) moet worden opgelegd, zie ik aanleiding voor ambtshalve cassatie.

70. Daaraan doet niet af dat de klacht tegen de formulering van de bijzondere voorwaarde m.i. tevergeefs is voorgesteld. Aangezien die klacht vrijwel iedere nadere toelichting ontbeert en voorbijgaat aan kwesties van jeugdrecht en overgangsrecht, voel ik mij niet geroepen om ten overvloede nog eens langdurig stil te staan bij de door het tweede middel opgeworpen problematiek. Opmerking verdient slechts dat in casu de formulering van het als bijzondere voorwaarde gestelde reclasseringscontact bij wijze van algemene gedragsvoorwaarde op de voet van art. 77z, tweede lid, onderdeel 15o, Sr37.naast de algemene voorwaarde van art. 77z, eerste lid, onderdeel b, sub 2o, Sr (medewerking reclasseringstoezicht) niet ongebruikelijk is. Bovendien geeft deze formulering van de bijzondere voorwaarde de reclassering de benodigde armslag om in te spelen op ontwikkelingen in de persoonlijke omstandigheden van de (alsdan) veroordeelde. Het is ten slotte niet nodig om uitdrukkelijk te stipuleren dat de reclassering niet bevoegd is om gedragsaanwijzingen te geven die bijvoorbeeld raken aan essentiële vrijheden van de veroordeelde of die onbetamelijk zijn.38.In het kader van reclasseringstoezicht is er – vanwege de aard van de algemene gedragsvoorwaarde – ruimte voor aanwijzingen die strekken tot bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid reeds gehouden moet worden geacht.39.

71. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Ik zie wat betreft de strafoplegging c.q. strafbepaling bovendien grond voor ambtshalve cassatie.

72. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG