7.4 Andere vormen van gezag

Bij overlijden van een ouder oefent de overlevende ouder van rechtswege het gezag over het kind dan wel kinderen uit, indien hij het gezag op dat moment al uitoefende (art. 1:253f BW). Indien een ouder overlijdt en kinderen en een nietouder, die tezamen met de overledene het gezag uitoefende, achterlaat, wordt deze laatste van rechtswege voogd op grond van art. 1:253x lid 1 BW. Art. 1:253x lid 2 BW opent de mogelijkheid van een verzoek door deze overlevende ouder aan de rechtbank om de voogdij van de niet-ouder in gezag voor hem zelf, de ouder, om te zetten. Art. 1:253x lid 3 BW heeft de ouder hierbij echter niet de gebruikelijke voorrangspositie boven de niet-ouder gegeven, nu de art. 1:253g en 253h BW zijn uitgeschakeld.

Bij uiterste wilsbeschikking dan wel door het laten opnemen in het register, bedoeld in art. 1:244 BW (gezagsregister), kan een ouder ook volgens art. 1:292 lid 1 BW nog bepalen welke persoon dan wel welke twee personen na zijn dood als voogd dan wel als gezamenlijke voogden het gezag over zijn kind dan wel kinderen zal of zullen uitoefenen.1 De door een ouder benoemde voogd moet na het overlijden van de ouder nog wel deze voogdij aanvaarden (art. 1:280, aanhef en onder a, BW). Art. 1:293 BW somt de omstandigheden op waaronder deze door de ouder getroffen regeling geen gevolg heeft of vervalt.

Gezamenlijk gezag moet soms wel, soms niet worden verzocht. Dit hangt ervan af of gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat dan wel moet worden verzocht en dus slechts bij rechterlijke beschikking tot stand kan komen. De art. 1:251 lid 1, 253aa lid 1 en 253sa lid 1 BW beschrijven de personen die van rechtswege het ouderlijk gezag c.q. gezamenlijk gezag van ouder en niet-ouder krijgen met de kleine beperking van de slotpassage van art. 1:253sa lid 1 BW (vanaf ‘tenzij’). In de geïnstitutionaliseerde samenlevingsvormen van het huwelijk en geregistreerd partnerschap kunnen vanaf 1 april 2014 dus alle personen, hetero- dan wel homoseksueel, het ouderlijk gezag uitoefenen. Opvallend in deze is dat de erkennende persoon vanaf het moment van de erkenning ex art. 1:203 lid 2 BW wel de tot het gezag bevoegde ouder is geworden, maar tot dat moment nog nooit het gezamenlijk gezag met de moeder heeft uitgeoefend en dit gezag nu ook niet van rechtswege verkrijgt. Hij zal hiertoe actie moeten ondernemen, hetzij langs de weg van art. 1:252 BW, hetzij langs de weg van art. 1:253c of 253d BW. Een verzoek om beiden met het gezamenlijk gezag te belasten kan zowel door de moeder als door de erkennende ouder van het kind worden gedaan ex art. 1:253c leden 1 en 5 BW. In tegenstelling tot bijvoorbeeld art. 1:207 lid 1, onder a, BW wordt in art. 1:253c leden 1 en 5 BW duidelijk gemaakt welke moeder uit art. 1:198 lid 1 BW wordt bedoeld: de moeder uit wie het kind geboren is (dus die onder a). Kennelijk zijn ook voor de wet voor wat betreft het gezamenlijk gezag niet alle juridische moeders gelijk.

Vanaf 2009 behoeft bij gehuwde of geregistreerde homoseksuele paren geen verzoek voor gezamenlijk gezag meer te worden ingediend. De tekst van art. 1:253aa lid 1 BW eist niet langer dat het kind staande, uit of binnen het geregistreerd partnerschap is geboren (evenmin als art. 1:251 lid 1 BW geboorte staande, uit of binnen het huwelijk eist).2

In de lesbische relatie krijgt de niet-barende vrouw die niet-ouder is, automatisch dit gezag, indien het kind tijdens het huwelijk of het geregistreerd partnerschap is geboren en er geen andere ouder is, dus het kind het gevolg is van inseminatie met het zaad van een onbekende donor (art. 1:253sa lid 1 BW). Indien er wel een andere ouder is die in een familierechtelijke betrekking tot dit kind staat, de juridische ouder, moeten de aanvragers wel een verzoek ex art. 1:253t lid 1 BW bij de rechtbank indienen. In de lesbische relatie kan deze andere ouder de ‘bekende’ donor zijn, die het kind met toestemming van de moeder heeft erkend. Het verzoek wordt slechts toegewezen indien aan de voorwaarden van art. 1:253t lid 2 BW is voldaan en het toewijzen niet de belangen van het kind verwaarloost (art. 1:253t lid 3 BW). Opmerkelijk is de negatieve lading in laatstgenoemde bepaling: ‘dat bij inwilliging (van het verzoek; toevoeging PK) de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd’, zoals ook in het oude, intussen gewijzigde, art. 1:204 lid 3 BW stond: ‘indien de erkenning (…) de belangen van het kind niet zou schaden’.

Dit klinkt heel anders dan de vaak voorkomende formuleringen dat maatregelen altijd moeten worden genomen in het belang van het kind of dat de belangen van het kind de hoogste prioriteit hebben. Kennelijk vindt bij bepaalde rechterlijke uitspraken die de onderlinge relatie tussen kind en ouders of andere gezagsdragers betreffen, een iets andere afweging van belangen plaats. Verder gelden de voorwaarden dat de verzoekers al minstens één jaar tezamen voor het kind hebben gezorgd en dat de ouder drie jaar eenhoofdig gezag achter de rug heeft (art. 1:253t lid 2 BW).