5.5.1 De wet als beoordelingsmaatstaf

Een besluit in strijd met de wet of de statuten is volgens art. 2:14 lid 1 BW nietig. Noch uit de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt hoe de termen wet en statuten in dit verband moeten worden verstaan.1 Ziet het begrip wet in art. 2:14 en 15 BW alleen op de dwingend rechtelijke bepalingen uit boek 2 BW of ook op andere dwingend rechtelijke bepalingen? De Groot rekent bijvoorbeeld tot het begrip wet in elk geval de wettelijke bepalingen in boek 2 BW en voorts bepalingen buiten boek 2 BW voor zover die een ondernemingsrechtelijk karakter hebben.2 Aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of een bepaling een ondernemingsrechtelijk karakter heeft, beantwoordt hij niet. Huizink beperkt de term wet in art. 2:14 lid 1 BW tot de in boek 2 BW opgenomen voorschriften. Dwingend rechtelijke voorschriften uit andere wettelijke regelingen rekent hij niet tot de wet als bedoeld in art. 2:14 BW. Een besluit kan in zijn opvatting wel nietig zijn wegens strijd met een bepaling van dwingend recht buiten boek 2 BW. De nietigheid is dan niet gebaseerd op art. 2:14 lid 1 BW doch op art. 3:40 BW of een andere specifieke regeling.3

Naar mijn menig wordt in art. 2:14 en 15 BW met de term wet verwezen naar boek 2 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt om aan te nemen dat in art. 2:14 en 15 BW een andere invulling van het begrip wet bedoeld zou zijn. Als een besluit in strijd met een van de dwingendrechtelijke bepalingen uit boek 2 BW, is dat besluit nietig. Wat de sanctie bij overtreding van een dwingendrechtelijk voorschrift uit een andere wet is, hangt van die wet af. Zie bijvoorbeeld art. 1:23 Wft waarin is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover de Wft anders bepaalt.4

Bepalingen die de nietigheid van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon tot gevolg hebben of leiden tot vernietiging van een besluit komen buiten boek 2 BW niet veel voor. Een van de weinige voorbeelden is art. 27 lid 5 WOR.5

Als de wet bestuur en toezicht wordt ingevoerd zal de tegenstrijdig belang regeling gewijzigd worden. Nu nog geldt dat de vennootschap in alle gevallen waarin het belang van een nv of bv tegenstrijdig is aan dat van een bestuurder, wordt vertegenwoordigd door de commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd om een of meer andere personen aan te wijzen. Deze regeling ziet op de vertegenwoordigingsaspecten en wordt daarom in dit boek niet besproken. Omdat situaties waarin zich een tegenstrijdig belang voordoet, in de praktijk veel vaker blijken voor te komen dan de wetgever bij invoering van de huidige regeling in 1929 heeft voorzien, wordt in de wet bestuur en toezicht een nieuwe regeling van deze problematiek voorgesteld.6 Aan art. 2:129/239 BW zal een nieuw lid 6 worden toegevoegd.7 De tekst hiervan luidt:

Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van de raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Uit de wet volgt dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft niet mag meewerken aan de totstandkoming van het besluit van het bestuur; hij neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming.8 Dat ziet zowel op de voorbereiding van het besluit als op de uiteindelijke stemming.9 Indien een bestuurder ondanks een tegenstrijdig belang toch deelneemt aan de beraadslaging, besluitvorming of de stemming, is het genomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Volgens de memorie van toelichting is het besluit namelijk in strijd met bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen:

In de context van art. 2:15 lid 1 sub a BW worden onder de regels die de voorschriften die de totstandkoming van een besluit regelen, alleen procedurevoorschriften begrepen, zie hierna § 5.3. Vereisten voor de geldigheid van een besluit vallen onder art. 2:14 BW. Met de nieuwe regel breekt de minister met deze systematiek. Het niet naleven van een vereiste voor de geldigheid van het besluit (namelijk dat een bestuurder wiens belangen strijdig zijn met die van de vennootschap niet aan de besluitvorming mag deelnemen) moet mijns inziens leiden tot een nietig en niet tot een vernietigbaar besluit.