5.9 De derde vraag: Welke beoordelingsmaatstaf hanteert de Ondernemingskamer bij toepassing van het enquêterecht?

Een enquêteprocedure is, zoals blijkt uit de tekst van art. 2:345 lid 1 BW gericht op de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De Hoge Raad heeft de doeleinden van de enquêteprocedure in het Ogem arrest samengevat:

Een verzoek tot het instellen van een enquête kan volgens art. 2:350 lid 1 BW alleen worden toegewezen als er gegronde redenen zijn om aan juist beleid te twijfelen.2 Dat houdt in dat er feiten en omstandigheden aangevoerd moeten worden waaruit blijkt dat er serieus getwijfeld kan worden aan het gevoerde beleid. Het gaat daarbij niet uitsluitend om het beleid zelf, maar ook om de manier waarop dat beleid tot stand gekomen is. Verder hoeft het onderzoek niet noodzakelijkerwijs alleen betrekking te hebben op het beleid van het bestuur, ook het beleid en de gang van zaken van andere organen kan onderwerp van de enquête zijn. Uit de rechtspraak blijkt dat bijvoorbeeld schending van de rechten van minderheidsaandeelhouders, financiële strubbelingen, belangenconflicten en impasses in besluitvorming in het bestuur of in de algemene vergadering, het voeren van een onredelijke dividend politiek, het niet naar behoren verstrekken van informatie door het bestuur aan (minderheids)aandeelhouders als gegronde redenen om te twijfelen aan het beleid kunnen worden beschouwd.3 De Ondernemingskamer heeft, zo volgt uit de rechtspraak, hierbij een ruime beoordelingsmarge en is niet verplicht ieder verzoek tot het instellen van een enquête te honoreren.4

Nadat het onderzoek is afgerond, brengen de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers verslag uit aan de Ondernemingskamer, art. 2:353 BW. Het verslag van de uitkomst van het onderzoek wordt neergelegd ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam. Als uit het verslag van wanbeleid blijkt, kan de Ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en degenen voor wie het verslag ter inzage heeft gelegen, een of meer voorzieningen treffen.5 Dat de volgorde onderzoek, verslag, wanbeleid, voorziening dwingend is, blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake Gucci. Eerst is een onderzoek vereist, pas daarna mag geconstateerd worden dat er sprake is van wanbeleid, zelfs als dat op het eerste gezicht al duidelijk is.6

De wetgever is ervan uitgegaan dat wanbeleid in de betekenis die daaraan in de enquêteregeling gegeven wordt, niet zal afwijken van het normale spraakgebruik. Per geval zal de rechter moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken.7 In de loop der jaren is het begrip wanbeleid in de rechtspraak ingekleurd. Resumerend: wanbeleid betekent dat gehandeld is in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In een enquêteprocedure wordt onderzocht of de aard van het handelen zo ernstig is dat dit bestempeld moet worden als onzorgvuldig of laakbaar handelen. Incidentele beleidsfouten en eenmalige gedragingen zullen in beginsel niet als wanbeleid bestempeld worden, tenzij er sprake is van opzettelijk onjuist of ernstig verwijtbaar handelen en/of, dit handelen voor de onderneming tot nadelige gevolgen heeft geleid of heeft kunnen leiden. Voorbeelden van handelen in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap zijn te vinden bij impasses in het besluitvormingsproces, bij belangenverstrengeling en als er een - naar het oordeel van de ondernemingskamer - kennelijk onjuiste afweging van belangen gemaakt is.8 Over veel kwesties die het beleid binnen een onderneming betreffen zoals herstructurering en herfinanciering kan op goede gronden verschillend gedacht worden. De Ondernemingskamer laat de rechtspersoon daarbij de nodige vrijheid. Dat is inherent aan de door de wetgever voorgestane wijze van toetsing in het enquêterecht, zie de uit de memorie van toelichting bij de herziening van het ondernemingsrecht in 1971 in hoofdstuk 3 § 7.1 aangehaalde passage, waar al blijkt dat de toetsing beperkt van aard dient te zijn.9 De Ondernemingskamer toetst of het ondernemingsbeleid in de gegeven omstandigheden onredelijk is geweest. Een voorbeeld hiervan geeft het arrest Verenigde Bedrijven Brederode. In deze beschikking oordeelde de Ondernemingskamer dat de forse verliezen op een project de vraag deed rijzen of de aan het project verbonden risico's wel voldoende onder ogen waren gezien. Zij waren op zich zelf echter niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake was van onjuist beleid:

In deze geest heeft de toetsing zich verder ontwikkeld. Zie bijvoorbeeld de HBG-beschikking waarin de ondernemingskamer aan de orde stelt of het bekritiseerde beleid van HBG naar de inhoud genomen als wanbeleid kan worden gekwalificeerd, waarbij het: 'in het bijzonder gaat om de vraag of HBG in redelijkheid heeft kunnen besluiten' tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aangaan van een joint venture met Ballast Nedam. De daarna volgende beoordeling van (de inhoud van) het ondernemingsbeleid leidt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat het genomen besluit niet onredelijk was.11 Ook in meer recente beschikkingen hanteert de Ondernemingskamer een vergelijkbare maatstaf.12