Einde inhoudsopgave
Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (BPP nr. 10) 2008/6.9
6.9 Subjectieve onpartijdigheid
Mr. P. Smits, datum 06-03-2008
- Datum
06-03-2008
- Auteur
Mr. P. Smits
- JCDI
JCDI:ADS306146:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Een duidelijke schending was aan de orde in EHRM 10 april 2003, Sigurdsson, 39731/98. Daarbij had de echtgenoot van een van de rechters, die het beroep van klager (met drie tegen twee stemmen) had afgewezen, financiële verplichtingen tegenover de wederpartij van klager (een bank). De rechter had om haar echtgenoot te helpen haar bezit verhypothekeerd en daardoor haar man geholpen een voordelige schikking te bereiken met de bank.
Een indicatie daarvoor kan zijn dat de rechter op drastische of ongebruikelijke wijze afwijkt van de normale (processuele) gang van zaken ten detrimente van een der partijen; vgl. EHRM 4 april 2000, Academy Trading Ltd. e.a., 30342/96; het Hof beoordeelde deze zaak in het kader van de objectieve (en niet subjectieve) onpartijdigheid). Zie ook bijv. EHRM 19 december 2001, C.G., 43373/98, NJ B 2002, 7.
Zo was de Commissie van mening dat een rechter niet partijdig is als hij, conform zijn nationale recht, een bewijsstuk niet accepteert op grond van het feit dat dit onrechtmatig was verkregen (ECRM 28 februari 1977, X/België, 7450176, DR 9, p. 108 e.v.). Het Nederlands procesrecht heeft geen regelgeving op dit punt. De rechtspraak neigt ernaar aangeboden, doch onrechtmatig verkregen, bewijs te accepteren tenzij sprake is van 'bijkomende omstandigheden' waardoor een dergelijk bewijs niet toelaatbaar moet worden geacht; zie over onrechtmatig verkregen bewijs naar Nederlands recht onder meer Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, diss. Groningen 1999 en Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, diss. Tilburg 2003. Aannemelijk is dat ook deze houding van de nationale rechter door de Commissie gesauveerd zou zijn, en evenmin partijdigheid zou zijn aangenomen. In - inmiddels vaste - rechtspraak benadrukt het Hof dat de beoordeling van bewijs en de toepassing van nationaal recht primair een zaak is voor de nationale rechter. Kuijer (2002), p. 2092, stelt daaromtrent dat het Hof de indruk wil vermijden op te treden als een vierde instantie rechter en derhalve alleen in exceptionele situaties zal ingrijpen (waarvan hij een paar voorbeelden uit de rechtspraak van Hof en Commissie geeft).
Zie voor een uitgebreide opsomming van rechtspraak op dit punt van de Commissie (niet beperkt tot civiele zaken): Internationaler Kommentar zur EMRK (Miehsler/Vogler), aant 303 op art. 6 EVRM. Aan deze opsomming kan worden toegevoegd EHRM 26 oktober 1984, De Cubber, serie A, vol 86, waarin het Europees Hof verwerpt dat de rechter een van weinig mededogen getuigende houding ten opzichte van de verdachte zou bezitten (§ 25), en ECRM 8 maart 1988, GrantJGB, 12002/86, DR 55, p. 218 e.v.: een rechter kan niet als onpartijdig worden aangemerkt vanwege het enkele feit dat hij tijdens de zitting vragen stelt waaruit blijkt dat hij zich op basis van het procesdossier een zekere mening over de zaak heeft gevormd. Zie voorts de Europese rechtspraak vermeld bij Heringa, Schokkenbroek, Van der Velde in EVRM R&C(2004), aant. 3.6.5, p. 7.
EHRM 23 april 1987, Ettl e.a., serie A, vol 117, § 40; EHRM 22 juni 1989, Langborger, serie A, vol 155, § 34. In EHRM 10 juni 1996, Pullar, 22399/93, Reports 96-111 (strafzaak), kon klager geen bewijs aandragen van persoonlijke partijdigheid van een jurylid. Hij verzocht het Hof echter de veronderstelling van subjectieve onpartijdigheid in deze zaak te verlaten, omdat geen onderzoek mag worden gedaan naar de beraadslagingen van de jury en de jury voor zijn uitspraak geen motivering behoeft te geven. Er bestond derhalve voor klager geen mogelijkheid bewijs aan te dragen tegen de veronderstelling van subjectieve onpartijdigheid. Het Hof wees dit verzoek evenwel af omdat het vereiste van de objectieve onpartijdigheid in een verdere belangrijke garantie voorziet.
In EHRM 19 december 2001, C.G. vs. het Verenigd Koninkrijk, heeft het Hof wel enkele indicatoren gegeven ter beoordeling van een intimiderende houding van een zittings(straf)rechter, in het bijzonder: wat was de aard en frequentie van zijn interventies, waren deze interventies gerechtvaardigd, had het gedrag van de rechter feitelijke (negatieve) invloed op de advocaat, en - niet onbelangrijk - kwam de oneerlijke houding van de rechter tot uitdrukking in de (straf)uitspraak?
Ik doel dan niet op het geval dat een rechter het dossier niet goed bestudeerd zou hebben. Zulks kwam aan de orde in EHRM 19 april 1993, Kraska, serie A, vol 254-b.
In ECRM 5 april 1994, Tyler, 21283/93, DR 77-B, p. 81, overweegt de Commissie dat een duidelijke politieke geëngageerdheid van (enkele) geschilbeslechters ('affiliation politique notoire') aan de persoonlijke/subjectieve onpartijdigheid in de weg kan staan. Zie ook bijvoorbeeld EHRM 25 november 1993, Holm, serie A, vol. 279-a en EHRM 8 februari 2001, Pitkevich, 47936/99, in welke laatste uitspraak het Hof het al te nadrukkelijk uitdragen van een persoonlijke (godsdienstige) mening in de rechtszaal in strijd achtte met de rechterlijke onpartijdigheid.
De Waard (1987), p. 349-351, wijst er terecht op dat niet noodzakelijk is dat de rechter 'vierkant' achter deze beginselen staat, maar wel zijn eigen opvattingen zodanig kan relativeren dat zijn wijze van interpretatie van de wet en de toepassing daarvan op het concrete geval niet daardoor worden overheerst.
Aldus terecht Barendrecht, preadvies NJ V 1992, p. 113 e.v. en p. 129 e.v. Zie tevens de kritiek van Ter Heide (1970), p. 20-21, op het geweten als toetsingsmaatstaf voor de rechter. Volgens Haak (1977), p. 69, ligt de verdienste van Ter Heide 'in het herwaarderen van de rechterlijke onafhankelijkheid die bevestigd wordt door een voortdurende training van de rechter in het maatschappij-gericht zijn met abstrahering van eigen vooroordelen'. In gelijke zin als voormelde schrijvers Teuben (2004), p. 30: 'Onafhankelijkheid betekent echter geenszins dat de rechter volgens zijn eigen, hoogstpersoonlijke, rechtsopvatting zou mogen of moeten rechtspreken.'
Hoe moeilijk het trekken van grenzen is, blijkt uit de openhartige briefwisseling tussen twee 'ongehoorzame' rechters, Den Tonkelaar en Tromp (2006), p. 11-31.
ECRM 1 maart 1977, X, Y en Z/België, 6782/74, 6783174 en 6784/74, DR 9, p. 21. Zie ook Kuijer (2002), p. 2093, onder verwijzing naar andere uitspraken van Commissie en Hof.
Van den Heuvel (1986), p. 69 e.v. Heijder (1980), p. 15, komt tot eenzelfde conclusie. Zie over deze problematiek tevens Schut (1995), p. 45-46. De persoon van de 'vent in kort geding' is wellicht van groter gewicht (vgl. Bruinsma (1993), p. 33-34).
Noot Van Dijck onder HR 20 februari 1991, BNB 1991, 134. Zie ook Asser (2006), p. 691-695.
In dit opzicht zijn J.A. Smit, J.B.M. Vranken en Van Dijck het, afgezien van andere meningsverschillen, kennelijk onderling eens. Zie Smit (1992), p. 231 e.v.
Zo EHRM 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven en De Meyere, serie A, vol 43, § 58; EHRM 1 oktober 1982, Piersack, serie A, vol 53, § 30; EHRM 28 juni 1984, Campbell en Fell, serie A, vol 80, § 84; EHRM 26 oktober 1984, De Cubber, serie A, vol 86, § 25 en EHRM 24 mei 1989, Hauschildt, serie A, vol 154, § 47.
Bij de objectieve toets geldt zoals gezegd een aanzienlijk lagere drempel, namelijk dat de klager 'legitimate doubt' over de partijdigheid van het nationale gerecht mocht hebben en dat deze twijfel objectief gerechtvaardigd is. Hierdoor nemen de kansen op succes voor de klager toe. Zie Kuijer (1999), p. 21.
HR 24 december 1982, NJ 1984, 86 (WHH), met betrekking tot art. 42 (oud) Rv. Zijn essentiële vormen verzuimd of de desbetreffende bepaling door de rechter ten onrechte toegepast dan wel buiten toepassing gelaten, dan is doorbreking van het appèlverbod evenwel mogelijk (zie HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243).
Vgl. De Waard (1987), p. 367.
Een zaak wordt in principe door de Europese rechter pas in behandeling genomen als alle nationale rechtsmiddelen zijn doorlopen. Het niet gevolgd hebben van een wrakingsprocedure vormt voor Hof en Commissie een reden temeer om subjectieve partijdigheid niet aan te nemen. Zo EHRM 24 mei 1989, Hauschildt, serie A, vol 154, § 39-42. Zie eveneens EHRM 22 februari 1996, Bulut, Reports 1996-11, NJ 1996, 483, § 34. Of het hier een keiharde verplichting geldt, wordt door Kuijer (1999), p. 22, betwijfeld. Hij baseert zich daarbij op EHRM 28 oktober 1998, Castillo, NJ B 1999, p. 168: het Hof was in deze zaak van mening dat het nalaten van wraken van de desbetreffende rechter geen gevolgen had, aangezien de procespartij de essentie van de klacht betreffende rechterlijke partijdigheid aan de orde had gesteld voor de rechter in hoger beroep.
Zie o.m. ECRM 8 juli 1978, Ennslin e.a., 7572/76, 7586/76 & 7587/76, DR 14, p. 113, *16-17 (strafzaak).
De Europese rechtspraak betreffende de subjectieve (men kan ook zeggen: persoonlijke) onpartijdigheid van de rechter vertoont uit de aard der zaak een casuïstisch karakter. Zo is onderzocht of dwarsverbanden tussen een rechter en (een der) partijen tot partijdigheid kan leiden,1 of uitlatingen van een rechter met betrekking tot (één der) partijen tijdens een zitting of daarbuiten als partijdig konden worden aangemerkt, of deze partijdigheid uit de houding van de rechter ten opzichte van partijen bleek,2 of het niet accepteren van aangeboden bewijs partijdig was,3 en of een (te) summiere motivering van de beslissing of een (te) weinig gefundeerde verwerping van aangedragen bewijs op partijdigheid zou kunnen wijzen.4 Vermelding verdient dat van lekenrechters al snel subjectieve onpartijdigheid wordt aangenomen. Het feit dat zij op grond van hun deskundigheid in een rechterlijke instantie zitting hebben is een waarborg voor hun objectiviteit.5
Veel hangt in de genoemde gevallen af van de appreciatie van de feiten. In zijn algemeenheid zijn klachten bij het Europese Hof, gebaseerd op het gedrag van een rechter tijdens een rechtszaak, doorgaans niet succesvol en worden meestal kennelijk ongegrond verklaard; er kunnen dan wel enkele kritiekpunten zijn, maar op de 'trial as a whole' acht het Europese Hof dan vaak weinig aan te merken.6 Hoewel er over deze casuïstische rechtspraak voor het overige weinig te zeggen valt, waag ik mij niettemin aan enkele algemene beschouwingen.
Bij de subjectieve onpartijdigheid gaat het, zoals gezegd, om de persoonlijke instelling van de rechter, zijn innerlijke houding (zoals die naar buiten blijkt). Deze houding kan betrekking hebben op de partijen in het geschil, maar ook - en daarmee verplaatsen we ons naar een abstracter niveau - op het object van het geschil. De aangestipte casuïstische Europese rechtspraak heeft slechts betrekking op de eerste categorie van subjectieve onpartijdigheid, de houding van de rechter ten opzichte van partijen. Over de tweede categorie is veel minder bekend. Aan wat voor soort gevallen moet men hier denken?7
Ten eerste kan het voorkomen dat een rechter in de situatie komt te verkeren waarin hij op grond van het positieve recht een bepaalde beslissing moet geven die hij echter niet met zijn geweten in overeenstemming kan brengen. Daarnaast is het mogelijk dat hij niet vrij meer staat ten opzichte van een geschil doordat hij over de algemene problematiek die daaraan ten grondslag ligt reeds eerder, of in ander verband, bijvoorbeeld als wetenschapper, een juridisch gefundeerd standpunt heeft ingenomen.
Hoe moeten deze gevallen beoordeeld worden?
Vooropgesteld zij dat de Europese rechter zich over deze gevallen (nog) niet zeer uitgebreid heeft uitgelaten. Wel lijkt geconstateerd te kunnen worden dat het al te pregnant uitdragen van persoonlijke (maatschappelijke, politieke en/of godsdienstige) opvattingen in Straatsburg voor problemen kan zorgen.8
In het Nederlandse recht is wel verdedigd dat een rechter bij strijd tussen recht en geweten uiteindelijk de doorslag zou moeten geven aan zijn geweten. Dit geweten kan evenwel mede - of juist - door politieke of geloofsovertuigingen gevormd zijn. Voorzover een rechter (in)direct zijn eigen, van de aan de geldende rechtsorde ten grondslag liggende beginselen afwijkende, opvattingen de basis laat vormen voor de uitslag van een voorliggend geschil, kan mijns inziens echter niet meer gezegd worden dat deze rechter subjectief onpartijdig is.9 Toetsing aan het geweten is dan ook te verwerpen. De rechter zou zich in plaats daarvan veeleer moeten richten op redelijke argumenten en maatschappelijke opvattingen als objectieve aanknopingspunten voor zijn beslissingen.10 De rechter die de kloof tussen eigen geweten en het waardenbesef in de samenleving onoverbrugbaar vindt, zou zijn functie moeten neerleggen.11 In deze zin lees ik ook de overweging in principle I lid 2 onder d dat 'judges should have unfettered freedom to decide cases impartially, in accordance with their conscience and their interpretation of the facts, and in pursuance of the prevailing rules of the laW (curs. P.S.).
Dat de rechter vanuit zijn persoonlijke achtergrond de feiten en het recht bekijkt en dat verschillen in appreciatie daarbij onvermijdelijk zijn wordt ook door de Europese Commissie erkend:
'Differences between the solutions found to disputes by various judges are inherent in the existence of a democratic and liberal society in which the judges have freedom to make a personal appreciation of the facts of a case'.12
De persoon van de rechter speelt dus wel degelijk een rol, maar die rol moet, zeker in het burgerlijk recht, niet worden overdreven.13
Ten aanzien van wetenschappelijk ingenomen standpunten ligt een en ander anders. Volgens Van Dijck mag het feit dat een rechter over een kwestie reeds eerder heeft gepubliceerd niet worden uitgelegd als 'een vermoeden dat hij de geestelijke souplesse zou missen om zijn mening eventueel te herzien'.14 Hier is een wezenlijk verschil aan te wijzen ten opzichte van de aan zijn persoonlijke opvattingen, of zo men wil zijn geweten, 'vastgeklonken' rechter. Van de rechter-wetenschapper mag verwacht worden dat hij bereid is zijn wetenschappelijk gefundeerde opvatting over een bepaalde kwestie in te ruilen voor een op beter juridisch inzicht gebaseerde opvatting. De aard van wetenschappelijk werk is immers de twijfel aan ingenomen (ook eigen) standpunten. Vrees voor vooroordelen, en derhalve het ontbreken van subjectieve onpartijdigheid, hoeft dan ook niet te bestaan 15
Hiervoor gaf ik aan dat de rechtspraak van Hof en Commissie ten aanzien van subjectieve onpartijdigheid casuïstisch van karakter is. Eén stelregel komt evenwel duidelijk uit de rechtspraak naar voren, en wel dat van de subjectieve/persoonlijke onpartijdigheid van de (leden van een) rechter(lijke instantie) moet worden uitgegaan en dat het tegendeel daarvan bewezen moet worden.16 Daarmee wordt een hoge bewijsrechtelijke drempel opgeworpen.17
Voor het Nederlands procesrecht vindt deze stelregel zijn uitwerking in de wrakingsprocedure, geregeld in de vierde afdeling van Boek 1 Rv. Vindt een procespartij dat aan de persoonlijke onpartijdigheid van de rechter getwijfeld kan worden, dan is het aan deze procespartij om bij schriftelijk (in sommige gevallen, zoals bij een comparitie van partijen, ook mondeling) en gemotiveerd verzoek de wraking van deze rechter voor te stellen. Dit verzoek leidt een wrakingsincident in; de procedure ten principale wordt aangehouden tot op het incident is beslist. Volgens art. 39 Rv staan tegen de beslissing in het incident geen rechtsmiddelen open. De Hoge Raad heeft zulks niet in strijd met art. 6 EVRM geacht, nu art. 6 EVRM niet meebrengt dat van alle rechterlijke uitspraken hoger beroep moet openstaan.18
Betekent dit nu dat in een hogere instantie door een procespartij niet meer kan worden aangevoerd dat het een rechter in de lagere instantie aan persoonlijke onpartijdigheid ontbrak, nu door die procespartij in die lagere instantie vergeefs een poging tot wraking van een rechter is ondernomen? Het antwoord moet volgens mij ontkennend luiden. Vermeende partijdigheid van een rechter in een lagere instantie moet ook in latere instanties nog aan de orde kunnen worden gesteld. De wrakingsregels zijn slechts een hulpmiddel ter voorkoming van de ongewenste situatie dat een beslissing ongeldig moet worden geacht wegens (schijn van) partijdigheid, zo stelt De Waard terecht.19 Het feit dat Europese Commissie en Europees Hof zich ná het (verplicht20) doorlopen van de diverse nationale wrakingsprocedures een oordeel over de gestelde subjectieve partijdigheid veroorloven, vormt in feite een ondersteuning voor dit standpunt.
Een andere situatie is die waarin een partij verzuimd heeft (tijdig; art. 37 Rv) een wrakingsincident op te werpen. Alsdan neemt de Europese Commissie aan dat men zijn recht op een beroep op het onpartijdigheidsbeginsel verwerkt heeft.21
Op de wrakingsprocedure kom ik hieronder terug bij de bespreking van de objectieve onpartijdigheid.