6.12 Afstand van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter

Aangenomen mag worden dat partijen afstand kunnen doen van het recht op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige overheidsrechter. Uit de Straatsburgse jurisprudentie blijkt dat zulks dan wel op een ondubbelzinnige wijze moet geschieden.1

Een duidelijk voorbeeld van een dergelijke afstand is het geval dat partijen, in plaats van voor overheidsrechtspraak, kiezen voor arbitrale rechtspraak en daarbij bewust en met open ogen de twijfelachtige onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiters aanvaarden.2 Men kan zich een arbitrage voorstellen waarbij één arbiter uit werkgeverskringen betrokken wordt, één uit werknemerskringen en een derde door dezen gezamenlijk wordt aangezocht. Van de 'werkgever-' respectievelijk 'werknemerarbiter' kan men van tevoren al vermoeden uit welke hoek de wind zal waaien. Wezenlijk anders ligt het indien (één der) partijen tijdens of na de arbitrale procedure ontdekt dat één der arbiters niet onpartijdig onafhankelijk is geweest. Zulks levert dan een grond op voor wraking van de betreffende arbiter c.q. voor vernietiging van het arbitrale vonnis.3

In het algemeen moet niet te snel worden aangenomen dat partijen, in geval van geschilbeslechting buiten de overheidsrechter om, de eis van onpartijdigheid en onafhankelijkheid laten varen.4 Hoewel een geschilbeslechtende instantie welke niet in alle opzichten voldoet aan de eisen van een 'independent and impartial tribunal' (zie par. 6.2.1) op zich nog niet problematisch hoeft te zijn (indien die instantie namelijk onderworpen is aan een latere controle door een volledig bevoegd rechterlijk orgaan dat wèl de waarborgen van art. 6 lid 1 EVRM bezit; zie par. 233), moet zulks voorshands een uitzondering blijven; ondubbelzinnige afstand stelt de barrière terecht hoog.

Voor alle duidelijkheid: met het voorgaande heb ik niet beoogd te stellen dat partijen in een geschil bij de overheidsrechter bewust en expliciet afstand zouden kunnen doen van diens (onafhankelijkheid en met name) onpartijdigheid. Terecht meent Kuijer dat rechterlijke onpartijdigheid behoort tot de kern van een fair trial bij de overheidsrechter; het Europees Hof zou dat volgens hem duidelijker naar voren moeten brengen en met zoveel woorden dienen te beslissen dat rechterlijke onpartijdigheid behoort tot de (dwingende) openbare orde.5