6.6 Functionele onafhankelijkheid

Bij de functionele onafhankelijkheid gaat het om de wettelijke ruimte die de rechter heeft bij het geven van een beslissing, aldus de definitie van de werkgroep van de NVvR.1

Van een notie van de functionele onafhankelijkheid als zodanig is in de rechtspraak van het Europees Hof en de Europese Commissie geen sprake. Niettemin kan men uit deze rechtspraak enige aanwijzingen verkrijgen voor de houding die hieromtrent door de Straatsburgse instanties wordt ingenomen.

Bij het definiëren van het begrip 'tribunal' (zie hiervoor par. 6.2.1) overwoog de Commissie:

Uit een en ander mag worden afgeleid dat allereerst wordt uitgegaan van gebondenheid van de rechter aan het wettelijk systeem. De rechter moet volgens de wet rechtspreken. Doch komt hij er daarmee niet, dan dient hij zich te bedienen van bestaande rechtsprincipes.

Het zo gegeven kader laat veel vrijheid aan de rechter. Bij de beschrijving van de verhouding rechter-wetgever in par. 6.4.1 is al enigszins aangegeven waarin deze vrijheid kan bestaan: 'toepassing van de wet' is in vele gradaties mogelijk, onder andere afhankelijk van interpretatie en inhoud van de wet en de al dan niet onderworpenheid van die wet aan een hogere regeling. Het hanteren van 'rechtsprincipes' lijkt zich te richten tot beginselen van ongeschreven recht, doch zou evenzeer betrekking kunnen hebben op in de wet verankerde vage normen die nadere invulling behoeven. Tot welke grens strekt de rechterlijke vrijheid zich volgens de Europese rechter uit? Bezien wij de Nederlandse situatie.

De positie van de rechter ten opzichte van de wet heeft De Groot-van Leeuwen4 gevangen in een bruikbare indeling (die zij destilleert uit de Nederlandse literatuur op dit punt5) die loopt van de meest passieve tot de meest actieve rol van de rechter. Zij onderscheidt:

Men zou kunnen menen dat de Europese rechter de grens van de vrijheid (lees onafhankelijkheid) van de rechter ten opzichte van de wet legt bij nr. 3 op de weergegeven schaal. Applicatie van 'rules of law' bestaande in 'pre-existing legal regulations or principles' lijkt het hanteren van nog niet in de maatschappij uitgekristalliseerde beginselen, laat staan zelf door de rechter te creëren regels, uit te sluiten. Anders wordt het echter wanneer men het adjectief 'pre-existing' ook doet slaan op 'principles'. Dan wordt rechtsvorming volgens categorie 4 en 5 ook mogelijk.

Voor het Nederlands recht geldt dat schoorvoetende en activistische vorming van rechtersrecht al realiteit is. Men denke aan het stakingsrecht als voorbeeld van schoorvoetende rechtspraak met betrekking tot een politiek onderwerp. En de rechter als actieve rechtsvormer doet zich vooral voor in de gedaante van de Hoge Raad als leemte-opvuller6 of - om het anders te zeggen - als aanvuller op de wetgever. De 'rechtsontwikkelingsfunctie' van de rechtspraak is ook tot uitdrukking gebracht in art. 81 Wet RO, dat met zoveel woorden refereert aan deze taak van de (hoogste) rechter. Mijns inziens is de actieve rol van de Nederlandse (burgerlijke) rechter bij de hantering van de wet wel in overeenstemming te achten met art. 6 EVRM, zolang de rechter zich niet buiten de rechts- en maatschappelijke orde plaatst.7 Gelijk Teuben constateert heeft de Hoge Raad inmiddels grenzen gesteld aan de rechtsvormende taak van de rechter: wanneer bijvoorbeeld ten aanzien van een bepaalde kwestie verschillende oplossingen mogelijk zijn, waarbij de keuze mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, dient de rechter terug te treden en zich van rechtsvorming te onthouden.8 Duidelijk is in ieder geval dat ook volgens de EVRM-instanties de suprematie van de wet niet meer in haar absoluutheid kan gelden.

Bij het voorgaande is de (on)afhankelijkheid van de rechter ten opzichte van de wet bezien ten aanzien van door hem toe te passen bepalingen van materieelrechtelijke aard. Hoe is het met diens functionele onafhankelijkheid ten aanzien van procesrechtelijke bepalingen gesteld?

Op het eerste gezicht lijkt het Nederlands burgerlijk procesrecht de rechter minder bewegingsvrijheid te geven dan ten aanzien van het materiële recht. De vele bepalingen met een louter formeel karakter laten een afwijkende toepassing door de rechter niet toe. Daarnaast is de rechter in principe gebonden aan de feitelijke omvang van het geschil zoals door partijen aangegeven. Toch is ook in het burgerlijk procesrecht wel enige wettelijke ruimte voor de rechter voorhanden om de procedure te beïnvloeden. Zo kan hij in alle gevallen en in elke stand der zaak schikkings- of inlichtingencomparities gelasten (art. 87 en art. 88 Rv) indien hij dat gewenst acht, kan hij voorafgaande aan of tijdens een dergelijke comparitie op de voet van art. 22 Rv partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op het geding betrekking hebbende bescheiden over te leggen, kan hij de bewijslast tussen partijen in voorkomende gevallen verdelen op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, en kan hij ambtshalve de rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv). Bovendien valt te wijzen op een aantal bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin uitdrukkelijk een niet formalistische benadering is voorgeschreven.9

De lijdelijkheid van de rechter, de rechter als louter verkeersagent in het burgerlijk proces, slechts dienst doend als toepasser van de verkeersregels en onderworpen aan de autonomie van partijen, is in geding10, hoewel het uitgangspunt van de partijautonomie - en de daaraan gelieerde lijdelijkheid van de rechter - wel in art. 24 Rv zijn neergelegd. 11 Deze ontwikkeling is toe te juichen en komt naar mijn mening niet in strijd met art. 6 EVRM. De rechter is bij de afwikkeling van een procedure gebonden aan de daarvoor voorgeschreven procedureregels (... 'following proceedings conducted in a prescribed manner'), maar daar waar mogelijk behoort hij de hem daarin geboden ruimte te benutten, teneinde de procedure zo eerlijk en efficiënt mogelijk te laten verlopen, eisen die óók uit art. 6 EVRM voortvloeien.